SEC veröffentlicht endgültige Vorschriften zu Vergütungsausschüssen, Vergütungsberatern und anderen Beratern

Übersicht

Am 20. Juni 2012 verabschiedete die Securities and Exchange Commission (SEC) endgültige Vorschriften für Vergütungsausschüsse. Einige der neuen Vorschriften verlangen von nationalen Wertpapierbörsen, darunter die New York Stock Exchange und die NASDAQ, die Einführung von Notierungsstandards zu drei Themen:

• Die Unabhängigkeit der Mitglieder des Vergütungsausschusses, die einer strengeren Prüfung unterzogen werden als die Mitglieder des Verwaltungsrats im Allgemeinen, jedoch möglicherweise nicht so streng wie die Mitglieder des Prüfungsausschusses.
• Die Befugnis eines Vergütungsausschusses, eigene Vergütungsberater zu beauftragen, und die Verantwortung des Ausschusses für die Ernennung, Vergütung und Beaufsichtigung jedes von ihm beauftragten Beraters, obwohl die Börsenzulassungsstandards nicht vorschreiben, dass ein Ausschuss eigene Berater beauftragen muss. 
• Eine Anforderung, dass ein Vergütungsausschuss bestimmte Faktoren berücksichtigen muss, die sich auf die Unabhängigkeit jedes Beraters auswirken könnten, der den Ausschuss unterstützt, unabhängig davon, ob der Ausschuss den Berater beauftragt hat oder nicht, obwohl es keine Anforderung gibt, dass ein Vergütungsausschuss nur Berater einsetzen darf, die tatsächlich in dem Sinne unabhängig sind, dass sie unter keinem der Faktoren Fragen aufwerfen, und es keine damit verbundene Offenlegungspflicht gibt.

Eine weitere neue Vorschrift verlangt von Unternehmen, in ihren Proxy Statements zusätzliche Angaben zu Interessenkonflikten im Zusammenhang mit der Beauftragung von Vergütungsberatern zu machen, nicht jedoch zu anderen Vergütungsberatern.¹

Hintergrund und Zeitplan

Die SEC hat die neuen Vorschriften als Reaktion auf die Vorgaben von Abschnitt 952 des Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act verabschiedet. Die SEC hatte erstmals im März 2011 Vorschriften gemäß Abschnitt 952 vorgeschlagen.²

Dies ist nicht die endgültige Maßnahme in Bezug auf die neuen Notierungsstandards. Die endgültigen SEC-Vorschriften treten 30 Tage nach ihrer Veröffentlichung im Federal Register in Kraft, und die nationalen Wertpapierbörsen müssen innerhalb von 90 Tagen nach Inkrafttreten der Vorschriften die von den SEC-Vorschriften vorgeschriebenen Notierungsstandards vorschlagen. Die Notierungsstandards gemäß den neuen Vorschriften müssen innerhalb eines Jahres nach Inkrafttreten der SEC-Vorschriften von der SEC genehmigt werden. Die Notierungsstandards der Börsen werden zusätzliche Details liefern und einige Fragen klären, die in den endgültigen SEC-Vorschriften offen bleiben. So werden die Notierungsstandards vermutlich regeln, wie oft ein Ausschuss die Faktoren in Bezug auf einen Berater prüfen muss.

Die einzige neue Vorschrift, die zusätzliche Offenlegungspflichten vorsieht, gilt für Jahreshauptversammlungen, die am oder nach dem 1. Januar 2013 stattfinden.

Wichtige Punkte der endgültigen Vorschriften

Unabhängigkeit der Mitglieder des Vergütungsausschusses
Die Vorschriften verpflichten die nationalen Wertpapierbörsen, Zulassungsstandards zu verabschieden, die verlangen, dass jedes Mitglied des Vergütungsausschusses eines börsennotierten Unternehmens „unabhängig” ist. Der Begriff „unabhängig” wird in den Vorschriften nicht definiert. Vielmehr muss jede nationale Wertpapierbörse den Begriff in den von ihr verabschiedeten Zulassungsstandards definieren, nachdem sie relevante Faktoren berücksichtigt hat, darunter unter anderem die folgenden:

• Die Quelle der Vergütung eines Direktors, einschließlich aller Beratungs-, Gutachter- oder sonstigen Vergütungshonorare, die das Unternehmen an dieses Mitglied des Verwaltungsrats zahlt.
• Ob ein Direktor mit dem Unternehmen, einer Tochtergesellschaft des Unternehmens oder einem verbundenen Unternehmen einer Tochtergesellschaft des Unternehmens verbunden ist

Fünf Kategorien von Unternehmen sind von dieser Anforderung ausgenommen, darunter kontrollierte Unternehmen, Kommanditgesellschaften, Unternehmen in Insolvenzverfahren, offene Verwaltungsgesellschaften, die gemäß dem Investment Company Act von 1940 registriert sind, sowie alle ausländischen privaten Emittenten, die in ihrem Jahresbericht die Gründe offenlegen, warum sie keinen unabhängigen Vergütungsausschuss haben. Die Regeln erlauben es den Börsen auch, bestimmte Beziehungen von den Unabhängigkeitsanforderungen auszunehmen.

Die Regeln gelten für Ausschüsse des Verwaltungsrats, die als „Vergütungsausschüsse“ bezeichnet werden, aber auch für andere Ausschüsse des Verwaltungsrats, die typischerweise die Aufgaben von Vergütungsausschüssen wahrnehmen, sowie für unabhängige Verwaltungsratsmitglieder, die die Vergütung von Führungskräften festlegen, auch wenn sie nicht als Ausschuss benannt sind.

Gemäß den Notierungsstandards der Börsen kann für einen Direktor, der seine Unabhängigkeit verliert, eine Schonfrist gelten, da die SEC-Vorschriften zulassen, dass die Notierungsstandards vorsehen, dass ein Direktor, der aus Gründen, die außerhalb seiner zumutbaren Kontrolle liegen, seine Unabhängigkeit verliert, nach Benachrichtigung der Börse bis zur nächsten Jahreshauptversammlung des Unternehmens oder bis ein Jahr nach dem Ereignis, das zum Verlust der Unabhängigkeit geführt hat, Mitglied des Ausschusses bleiben kann, je nachdem, welcher Zeitpunkt früher liegt.

Die Anforderung, die Vergütung eines Mitglieds des Vergütungsausschusses zu berücksichtigen, hat möglicherweise keine wesentlichen Auswirkungen auf einige börsennotierte Unternehmen, da derzeit „externe Direktoren” bestimmte Vergütungszahlungen an Führungskräfte genehmigen müssen, um Steuerabzüge gemäß Section 162(m) des Internal Revenue Code zu erhalten. Ein Direktor ist gemäß Abschnitt 162(m) ein „externer Direktor”, wenn er unter anderem keine „Vergütung” von dem börsennotierten Unternehmen erhält, weder direkt noch indirekt, in keiner anderen Funktion als einer bestimmten geringfügigen Vergütung. Für Unternehmen, die einen Unterausschuss des Vergütungsausschusses einsetzen, um die Anforderungen von Section 162(m) zu erfüllen, oder die nicht von der Beschränkung der Steuerabzüge gemäß Section 162(m) betroffen sind, können neue Beschränkungen für die Vergütung von Mitgliedern des Vergütungsausschusses jedoch problematisch sein.

Beispielsweise ist es möglich, dass die Börsenzulassungsstandards ein Mitglied des Vergütungsausschusses daran hindern, weiterhin im Vergütungsausschuss tätig zu sein, wenn es die strengeren Unabhängigkeitsvorschriften nicht erfüllt, die nun gemäß Regel 10A-3 des Securities Exchange Act von 1934, Börsenzulassungsstandards in Bezug auf Prüfungsausschüsse, für Mitglieder des Prüfungsausschusses gelten. Dies würde einem Direktor die Mitarbeit im Vergütungsausschuss verbieten, wenn der Arbeitgeber des Direktors professionelle Dienstleistungen für das Unternehmen erbringt, da Regel 10A-3 den Mitgliedern des Prüfungsausschusses die Annahme von Beratungs-, Gutachter- oder sonstigen Vergütungshonoraren untersagt. Andererseits hat die SEC in der Veröffentlichung zur Verabschiedung der neuen Regeln klargestellt, dass sie nicht der Ansicht ist, dass die Unabhängigkeitsprüfung für den Vergütungsausschuss, die jede Börse in ihren Börsenzulassungsstandards festlegen wird, so restriktiv sein muss wie die Prüfung für den Prüfungsausschuss.

Die Anforderung, zu prüfen, ob ein Mitglied des Vergütungsausschusses ein verbundenes Unternehmen des börsennotierten Unternehmens ist, kann für einige Unternehmen problematisch sein, da Großaktionäre und ihre Vertreter aufgrund der Größe ihrer Beteiligungen als verbundene Unternehmen angesehen werden könnten. Regel 10A-3 verbietet es Personen, die mit dem Unternehmen oder einem seiner Tochterunternehmen verbunden sind, im Prüfungsausschuss mitzuwirken. Es ist möglich, dass die nationalen Wertpapierbörsen ähnliche Listing-Standards für Vergütungsausschüsse wie Regel 10A-3 erlassen, was dazu führen würde, dass „verbundene Unternehmen” und andere als nicht unabhängig gelten und daher nicht für die Mitarbeit im Vergütungsausschuss in Frage kommen. Da kontrollierte Unternehmen dieser Anforderung nicht unterliegen, würde das Problem, dass Mitglieder des Vergütungsausschusses aufgrund ihrer Verbindung zu Großaktionären als nicht unabhängig gelten, wahrscheinlich nur für Mitglieder des Vergütungsausschusses gelten, die mit Aktionären verbunden sind, die weniger als 50 Prozent der stimmberechtigten Wertpapiere des Unternehmens besitzen. Die SEC wies jedoch darauf hin, dass die neuen Regeln nicht vorschreiben, dass die Börsen allen verbundenen Unternehmen die Mitgliedschaft im Vergütungsausschuss untersagen müssen. Bei der Festlegung ihrer Standards können die Börsen entscheiden, dass ein Verbot, wie es für Prüfungsausschüsse gilt, für Vergütungsausschüsse nicht erforderlich ist, sodass die Börsen bestimmten verbundenen Unternehmen, wie beispielsweise Vertretern bedeutender Aktionäre, die Mitarbeit gestatten würden.

Befugnis des Vergütungsausschusses zur Beauftragung von Beratern
Die Vorschriften verpflichten die nationalen Wertpapierbörsen zur Einführung von Notierungsstandards, die hinsichtlich der Befugnis des Vergütungsausschusses zur Beauftragung von Beratern Folgendes vorschreiben:

• Jeder Vergütungsausschuss muss nach eigenem Ermessen befugt sein, einen Vergütungsberater, einen unabhängigen Rechtsberater oder andere Berater (zusammenfassend als „vom Ausschuss beauftragte Berater” bezeichnet) zu beauftragen oder deren Rat einzuholen, obwohl die Börsenzulassungsstandards nicht vorschreiben, dass ein Ausschuss eigene Berater beauftragen muss.
• Der Vergütungsausschuss muss direkt für die Ernennung, Vergütung und Überwachung der Arbeit aller vom Ausschuss beauftragten Berater verantwortlich sein, die der Ausschuss beauftragt. 
• Jedes börsennotierte Unternehmen muss angemessene Mittel für die Zahlung einer angemessenen Vergütung bereitstellen, die vom Vergütungsausschuss festgelegt wird und an die vom Ausschuss ausgewählten Berater des Ausschusses gezahlt wird.

Die Regeln legen ausdrücklich fest, dass sie nicht so ausgelegt werden dürfen, dass sie den Vergütungsausschuss dazu verpflichten, die Ratschläge oder Empfehlungen der vom Ausschuss beauftragten Berater umzusetzen oder entsprechend zu handeln, oder dass sie die Fähigkeit oder Verpflichtung des Vergütungsausschusses beeinträchtigen, bei der Erfüllung seiner Aufgaben sein eigenes Urteilsvermögen auszuüben.

Wie bereits erwähnt, verlangen die endgültigen Regeln nicht, dass ein Ausschuss eigene Berater beschäftigt oder sich ausschließlich von „unabhängigen” Beratern beraten lässt. Die SEC hat ausdrücklich anerkannt, dass ein Ausschuss sich von nicht unabhängigen Beratern beraten lassen kann, beispielsweise von internen oder externen Rechtsberatern, die von der Geschäftsleitung beauftragt wurden, oder von nicht unabhängigen Vergütungsberatern oder anderen Beratern, einschließlich solcher, die von der Geschäftsleitung beauftragt wurden. Die endgültigen Regeln verlangen nicht, dass ein Ausschuss direkt für die Beauftragung von Vergütungsberatern verantwortlich ist, die nicht vom Ausschuss beauftragt wurden, wie z. B. Vergütungsberater oder Rechtsberater, die von der Geschäftsleitung beauftragt wurden. Die direkte Verantwortung eines Ausschusses für die Beaufsichtigung von Vergütungsberatern gilt nur für diejenigen Berater, die vom Ausschuss beauftragt wurden.

Prüfung der Faktoren, die die Unabhängigkeit von Vergütungsberatern beeinflussen, durch den Vergütungsausschuss
Die Vorschriften verpflichten die nationalen Wertpapierbörsen außerdem, Notierungsstandards zu verabschieden, nach denen ein Vergütungsausschuss bestimmte Faktoren berücksichtigen muss, bevor er einen Vergütungsberater, Rechtsberater oder sonstigen Berater (Vergütungsberater), einschließlich aller vom Ausschuss beauftragten Berater und aller von der Geschäftsleitung oder dem Unternehmen beauftragten Berater, zu berücksichtigen, obwohl es keine Verpflichtung für Vergütungsausschüsse gibt, nur Vergütungsberater zu beauftragen, die in dem Sinne tatsächlich unabhängig sind, dass sie unter keinem der Faktoren Fragen aufwerfen. Weder in den Regeln noch in der Veröffentlichung zur Verabschiedung wird der Begriff „auswählen” definiert, aber die Veröffentlichung deutet darauf hin, dass er nach Ansicht der SEC auch die Inanspruchnahme von Beratung durch den Ausschuss in jeglicher Form umfasst. Darüber hinaus geben weder die Regeln noch die Veröffentlichung Aufschluss darüber, wie oft ein Ausschuss die Faktoren in Bezug auf einen bestimmten Berater berücksichtigen muss. Vermutlich werden die endgültigen Zulassungsstandards mehr Klarheit zu diesen Themen schaffen.

Vergütungsausschüsse müssen vor der Auswahl eines Vergütungsberaters die folgenden sechs Faktoren sowie alle weiteren Faktoren berücksichtigen, die eine Börse in ihre endgültigen Zulassungsstandards aufnimmt:

• Die Erbringung anderer Dienstleistungen für das Unternehmen durch den Arbeitgeber des Vergütungsberaters 
• Der Betrag der Gebühren, die der Arbeitgeber des Vergütungsberaters von dem Unternehmen erhalten hat, als Prozentsatz des Gesamtumsatzes des Arbeitgebers 
• Die Richtlinien und Verfahren des Arbeitgebers des Vergütungsberaters, die darauf abzielen, Interessenkonflikte zu vermeiden 
• Jegliche geschäftliche oder persönliche Beziehung des Vergütungsberaters zu einem Mitglied des Vergütungsausschusses 
• Alle Aktien des Unternehmens, die sich im Besitz des Vergütungsberaters befinden (jedoch nicht im Besitz des Arbeitgebers des Vergütungsberaters)
• Jegliche geschäftliche oder persönliche Beziehung des Vergütungsberaters oder des Arbeitgebers des Vergütungsberaters zu einem leitenden Angestellten des Unternehmens

Die Faktoren sind dieselben wie in den von der SEC vorgeschlagenen Regeln, mit Ausnahme des letzten Faktors (jegliche geschäftliche oder persönliche Beziehung zwischen einem Vergütungsberater oder dem Arbeitgeber des Vergütungsberaters und Führungskräften des Unternehmens), der als Reaktion auf Kommentare zu den vorgeschlagenen Regeln in die endgültigen Regeln aufgenommen wurde. Die potenzielle Größe der Arbeitgeber von Vergütungsberatern dürfte diese Arbeitgeber bei der Berücksichtigung dieses Faktors vor Herausforderungen stellen. Je nach Inhalt der bevorstehenden Börsenzulassungsstandards wird es wahrscheinlich notwendig sein, Prozesse zu entwickeln, um die Informationen zu generieren, die Vergütungsausschüsse zur Berücksichtigung der festgelegten Faktoren benötigen.

Die endgültigen Regeln enthalten eine Anweisung, wonach Vergütungsausschüsse zwar keine Faktoren im Zusammenhang mit internen Rechtsberatern berücksichtigen müssen, jedoch die Analyse auf alle anderen Vergütungsberater (einschließlich externer Rechtsberater) anwenden müssen, die den Ausschuss beraten. In der Veröffentlichung zur Verabschiedung wird darauf hingewiesen, dass die SEC erwartet, dass die Analyse auf Vergütungsberater angewendet wird, die den Vergütungsausschuss beraten, unabhängig davon, ob es sich bei den Vergütungsberatern um vom Ausschuss beauftragte Berater oder um Berater handelt, die vom Unternehmen oder von der Geschäftsleitung beauftragt wurden.

Die verabschiedete Veröffentlichung bekräftigt und betont, dass es keine Vorschrift gibt, wonach ein Vergütungsausschuss nur tatsächlich unabhängige Vergütungsberater einsetzen darf, solange der Ausschuss vor der Auswahl jedes einzelnen Vergütungsberaters die Faktoren berücksichtigt. Die Vorschriften verlangen lediglich, dass der Ausschuss die aufgeführten Faktoren und alle anderen Faktoren, die in den endgültigen Listing-Standards enthalten sind, berücksichtigt. Darüber hinaus enthalten die Vorschriften keine Vorgaben zur Gewichtung der sechs Faktoren oder zu numerischen Schwellenwerten. Die Vorschriften verlangen auch keine Offenlegung hinsichtlich der Unabhängigkeitsanalyse oder Interessenkonflikte in Bezug auf externe Rechtsberater oder andere Vergütungsberater, mit Ausnahme von Vergütungsberatern.

Die Haltung der SEC gegenüber Unternehmensjuristen in diesem Zusammenhang ist aufschlussreich: „Wir stimmen zu, dass Unternehmensjuristen als Angestellte des Unternehmens nicht als unabhängig gelten.“ Daher ist die SEC der Ansicht, dass ein Vergütungsausschuss in Bezug auf Unternehmensjuristen darauf hingewiesen werden muss, dass der Vergütungsberater nicht unparteiisch ist. Indem das Ausschussmitglied gezwungen wird, die Faktoren in Bezug auf jeden einzelnen Vergütungsberater zu berücksichtigen, wird sichergestellt, dass das Ausschussmitglied über die Fakten verfügt, um im Voraus zu verstehen, welches Maß an Unabhängigkeit es von diesem Vergütungsberater erwarten kann, sodass es dieses Verständnis berücksichtigen kann, wenn es den Rat des Vergütungsberaters erhält, oder, wenn die Umstände es rechtfertigen, eine zusätzliche oder alternative Meinung einholen kann. Wir glauben nicht, dass die neuen Regeln und die bevorstehenden Börsenzulassungsstandards zwangsläufig die Art und Weise ändern werden, wie Vergütungsausschüsse die regulären externen Rechtsberater eines Unternehmens oder andere Vergütungsberater (mit Ausnahme von Vergütungsberatern) einsetzen. Wir glauben, dass die Ausschüsse wahrscheinlich verstanden haben, inwieweit der reguläre externe Rechtsberater in diesem Zusammenhang unabhängig ist, genauso wie sie dies bei internen Rechtsberatern tun. Da die Regeln keine Unabhängigkeit vorschreiben und, wie oben erwähnt, keine entsprechende Offenlegungspflicht für Vergütungsberater außer Vergütungsberatern besteht, glauben wir, dass die Ausschüsse entscheiden könnten, dass die Unabhängigkeit ihrer Vergütungsberater ausreichend ist und die Kosten und die Komplexität, die mit der Beauftragung anderer, völlig unabhängiger Vergütungsberater verbunden sind, außer in Ausnahmefällen nicht lohnenswert sind. Unter anderem steht die Arbeit, die der regelmäßige externe Rechtsberater eines Unternehmens in Vergütungsfragen leistet, oft in vielfältiger Weise mit anderen Tätigkeiten in Verbindung, die dieser Berater für das Unternehmen ausübt.

Offenlegung von Interessenkonflikten bei Vergütungsberatern
Die Vorschriften erweitern Punkt 407(e) der Verordnung S-K und verlangen zusätzliche Angaben in Vollmachtserklärungen für die Wahl von Direktoren hinsichtlich etwaiger Interessenkonflikte von Vergütungsberatern. Gemäß den endgültigen Vorschriften (wie in den vorgeschlagenen Vorschriften) gelten die Offenlegungspflichten nicht für interne oder externe Rechtsberater oder andere Vergütungsberater, mit Ausnahme von Vergütungsberatern.

Vor Inkrafttreten der neuen Vorschriften mussten Unternehmen unter anderem die Rolle von Vergütungsberatern bei der Festlegung oder Empfehlung der Höhe oder Form der Vergütung von Führungskräften und Direktoren offenlegen und unter bestimmten Umständen auch Informationen über die an diese Berater gezahlten Honorare. In der geänderten Fassung von Punkt 407(e) müssen Unternehmen nun auch offenlegen, ob die Arbeit eines solchen Beraters zu Interessenkonflikten geführt hat. Diese neue Anforderung gilt für alle Berater, deren Arbeit ein Unternehmen gemäß den bisherigen Offenlegungspflichten offenlegen muss, unabhängig davon, wer den Berater beauftragt hat. Wenn ein Interessenkonflikt aufgetreten ist, muss das Unternehmen die Art des Konflikts und die Art und Weise, wie der Konflikt gelöst wird, offenlegen. Die Vorschriften definieren den Begriff „Interessenkonflikt” nicht, sehen jedoch vor, dass die sechs oben genannten Faktoren zu den Faktoren gehören, die bei der Feststellung, ob ein Interessenkonflikt vorliegt, zu berücksichtigen sind. Die SEC hat Stellungnahmen geprüft, aber abgelehnt, wonach die neue Offenlegungspflicht nicht für Berater gelten sollte, die ausschließlich im Bereich der Vergütung von Direktoren tätig sind.

Die endgültigen Vorschriften erweitern die bereits gemäß Punkt 407(e) für Unternehmen geltenden Offenlegungspflichten nicht. Die vorgeschlagenen Vorschriften hätten Ausnahmen von den allgemeinen Offenlegungspflichten gemäß den aktuellen Vorschriften für alle Aufgaben eines Vergütungsberaters abgeschafft, die sich auf die Beratung zu bestimmten breit angelegten Plänen oder die Bereitstellung nicht individueller Informationen beschränken, zu denen der Berater keine Beratung anbietet. Dieser Aspekt der vorgeschlagenen Vorschriften wurde nicht in die endgültigen Vorschriften aufgenommen, sodass diese Ausnahmen von den Offenlegungspflichten weiterhin gelten.

Ausnahme für kontrollierte Unternehmen und kleinere berichtspflichtige Unternehmen
Die endgültigen Vorschriften befreien zwei Kategorien von Unternehmen von den Anforderungen der neuen Vorschriften (mit Ausnahme der Offenlegungspflichten in Bezug auf Interessenkonflikte von Vergütungsberatern gemäß Punkt 407(e)):

• Beherrschte Unternehmen, allgemein definiert als Unternehmen, bei denen mehr als 50 Prozent der Stimmrechte für die Wahl der Verwaltungsratsmitglieder von einer Person, einer Gruppe oder einem anderen Unternehmen gehalten werden. 
• Kleinere berichtspflichtige Unternehmen, in der Regel Unternehmen mit einem Streubesitz von weniger als 75 Millionen US-Dollar

Unterschiede zu den vorgeschlagenen Regeln

Wie oben beschrieben, entsprechen die endgültigen Vorschriften im Großen und Ganzen den vorgeschlagenen Vorschriften, weisen jedoch einige bemerkenswerte Unterschiede auf, darunter die folgenden:

• Gemäß den endgültigen Vorschriften sind kleinere berichtspflichtige Unternehmen von den Unabhängigkeitsanforderungen für Ausschüsse und der obligatorischen Prüfung bestimmter Faktoren, die für die Auswahl von Vergütungsberatern gelten, ausgenommen. 
• Die Regeln gelten für Ausschüsse des Verwaltungsrats, die Aufgaben wahrnehmen, die typischerweise von Vergütungsausschüssen wahrgenommen werden, sowie für unabhängige Verwaltungsratsmitglieder, die die Vergütung von Führungskräften festlegen, auch wenn sie nicht als Ausschuss benannt sind. 
• Die endgültigen Regeln fügen der Liste der Faktoren, die die Börsenzulassungsstandards von Vergütungsausschüssen in Bezug auf ihre Vergütungsberater verlangen müssen, einen neuen Faktor hinzu: Dieser neue Faktor betrifft alle geschäftlichen oder persönlichen Beziehungen des Beraters oder des Arbeitgebers des Beraters zu einem leitenden Angestellten des Unternehmens. 
• Die vorgeschlagenen Regeln hätten bestimmte oben beschriebene Ausnahmen von den Offenlegungspflichten in der Vollmachtserklärung hinsichtlich der Rolle von Vergütungsberatern bei der Festlegung der Vergütung beseitigt; die endgültigen Regeln beseitigen diese Ausnahmen nicht.

Maßnahmen, die Unternehmen jetzt ergreifen sollten

Unternehmen sollten jetzt Maßnahmen ergreifen, um sicherzustellen, dass sie die erforderlichen Offenlegungspflichten zu Interessenkonflikten von Vergütungsberatern gemäß Punkt 407(e) in ihren Vollmachtserklärungen für Jahreshauptversammlungen am oder nach dem 1. Januar 2013 sowie die neuen Notierungsstandards unverzüglich nach deren Fertigstellung einhalten können.

1. Überprüfung der aktuellen Zusammensetzung des Vergütungsausschusses. Falls noch nicht geschehen, sollten Unternehmen die aktuelle Zusammensetzung ihrer Vergütungsausschüsse überprüfen, um festzustellen, ob eines der Mitglieder die strengeren Unabhängigkeitsvorschriften erfüllt, die nun gemäß Regel 10A-3 für Mitglieder des Prüfungsausschusses gelten. Auch wenn die Notierungsstandards, die die nationalen Wertpapierbörsen letztendlich verabschieden, möglicherweise nicht so streng sind wie die Vorschriften gemäß Regel 10A-3, würde eine solche Überprüfung potenzielle Probleme bereits jetzt aufzeigen und den Unternehmen ausreichend Zeit geben, etwaige Bedenken auszuräumen.

Die neuen SEC-Regeln verlangen, dass die Börsen in ihren endgültigen Zulassungsstandards angemessene Verfahren vorsehen, damit ein Unternehmen eine angemessene Gelegenheit hat, Mängel zu beheben, bevor die Börse die Notierung eines Unternehmens, das die neuen Zulassungsstandards nicht erfüllt, untersagt oder es von der Notierung streicht, sodass ein Unternehmen nach Inkrafttreten der Zulassungsstandards Zeit hat, gegebenenfalls die Zusammensetzung der Ausschüsse zu ändern oder einen neuen unabhängigen Direktor zu ernennen. Dennoch raten wir von einer selbstgefälligen Haltung ab, und unter bestimmten Umständen kann es für ein börsennotiertes Unternehmen sinnvoll sein, bereits vor Inkrafttreten der Börsenzulassungsstandards mit der Behebung festgestellter Mängel zu beginnen.

2. Überprüfung der aktuellen Vereinbarungen mit Vergütungsberatern hinsichtlich Interessenkonflikten. Angesichts der Auswirkungen auf die Offenlegung sollte sich ein Unternehmen bei der Auswahl seiner Vergütungsberater zunächst auf die Vergütungsberater konzentrieren. Ein Unternehmen sollte seine Vereinbarungen mit seinen derzeitigen Vergütungsberatern und allen Vergütungsberatern, die der Ausschuss, das Unternehmen oder die Geschäftsleitung in Zukunft einsetzen möchte, überprüfen, um die Auswirkungen der neuen Offenlegungspflicht der SEC zu ermitteln, wonach offengelegt werden muss, ob die Arbeit eines Beraters einen Interessenkonflikt hervorgerufen hat oder hervorrufen könnte (unter Berücksichtigung mindestens der sechs oben genannten Faktoren), welche Art von Konflikt vorliegt und wie mit dem Konflikt umgegangen wird, sowie die bevorstehenden neuen Notierungsstandards (basierend auf den Vorgaben der SEC an die Börsen). Wie bereits erwähnt, sind Unternehmen nach den bestehenden Vorschriften bereits verpflichtet, die Rolle von Vergütungsberatern bei der Vergütung von Führungskräften und Direktoren sowie Informationen über die Honorare dieser Berater offenzulegen.

• Zunächst sollte ein Vergütungsberater einem Unternehmen ausreichende Informationen zur Verfügung stellen, um die Feststellung zu erleichtern, ob ein Konflikt vorliegt. 
• Sobald ausreichende Informationen vorliegen, muss der Vergütungsausschuss diese auswerten und anhand der sechs erforderlichen Faktoren feststellen, ob ein Konflikt vorliegt. Jedes Unternehmen und jeder Vergütungsausschuss sollte prüfen, ob eine Offenlegung von Konflikten in der Vollmachtserklärung erforderlich ist und ob zusätzliche Offenlegungen oder andere Maßnahmen wünschenswert sind, um Konflikte im Zusammenhang mit dem Berater zu lösen. Unter bestimmten Umständen kann es beispielsweise sinnvoll sein, den Berater zu wechseln oder einen weiteren Berater hinzuzuziehen. Es ist jedoch zu spät, um eine Offenlegung eines Konflikts in der Vollmachtserklärung 2013 in Bezug auf einen Berater zu vermeiden, den das Unternehmen 2012 beauftragt hatte. 
• In Zukunft könnte es das Ziel eines Vergütungsausschusses sein, Vergütungsberater so zu beauftragen, dass eine Offenlegung gemäß der neuen Offenlegungspflicht vermieden werden kann.

3. Überprüfung der aktuellen Vereinbarungen mit Vergütungsberatern, die keine Berater sind, um vorläufig zu prüfen, zu welchen Ergebnissen die Überprüfung der festgelegten Faktoren durch den Ausschuss führen könnte. Ein Unternehmen sollte seine Vereinbarungen mit Vergütungsberatern, die keine Vergütungsberater sind, überprüfen, um vorläufig zu prüfen, zu welchen Schlussfolgerungen der Vergütungsausschuss bei der Überprüfung der festgelegten Faktoren für jeden Vergütungsberater gelangen könnte. Für viele Unternehmen ist ein einfaches Beispiel für einen Vergütungsberater, der kein Berater ist, der regelmäßige externe Rechtsberater des Unternehmens, der häufig die Geschäftsleitung und den Ausschuss in Vergütungsfragen unterstützt. Zum jetzigen Zeitpunkt ist es verfrüht, zu versuchen, einen Vergütungsausschuss dazu zu bewegen, die angegebenen Faktoren in Bezug auf einen Vergütungsberater formell zu prüfen, da die Listing-Standards zur Umsetzung der SEC-Vorschriften noch nicht vorliegen. Als ersten Schritt sollten Vergütungsberater jedoch versuchen, ausreichende Informationen bereitzustellen, um die Analyse zu erleichtern, die die Listing-Standards erfordern werden. Ein Unternehmen und/oder sein Ausschuss kann dann prüfen, ob es Informationen über einen Vergütungsberater gibt, die dem Ausschuss noch nicht bekannt waren und die den Ausschuss beunruhigen könnten, wobei zu beachten ist, dass es keine Verpflichtung gibt, dass ein Vergütungsausschuss nur Vergütungsberater einsetzt, die in dem Sinne tatsächlich unabhängig sind, dass sie unter keinem der Faktoren Fragen aufwerfen. Wenn der Ausschuss nicht an diesen Vorarbeiten beteiligt ist, sollte das Unternehmen ihn dennoch über die neuen Regeln informieren und möglicherweise um eine vorläufige Rückmeldung bitten. Wenn die Vorarbeiten berechtigte Bedenken aufwerfen, müssen das Unternehmen und sein Ausschuss natürlich überlegen, welche Maßnahmen zur Bewältigung der Situation zu ergreifen sind.

4. Überprüfung der Satzung des Vergütungsausschusses hinsichtlich Befugnisse, Verantwortlichkeiten und Finanzierung in Bezug auf Berater. Unternehmen sollten die Satzung ihres Vergütungsausschusses überprüfen, um festzustellen, ob Änderungen erforderlich sind, um die neuen Anforderungen an die Befugnisse, Verantwortlichkeiten und Finanzierung des Ausschusses in Bezug auf die oben beschriebenen vom Ausschuss beauftragten Berater zu erfüllen. Die aktuellen NYSE-Regeln sehen bereits vor, dass, wenn ein Vergütungsberater bei der Bewertung der Vergütung von Direktoren oder Führungskräften behilflich sein soll, die Satzung des Vergütungsausschusses dem Ausschuss die alleinige Befugnis zur Beauftragung des Beraters einräumen sollte. Die aktuellen NASDAQ-Regeln sehen dies nicht vor.

5. Überprüfung der Vereinbarungen mit den vom Ausschuss beauftragten Beratern. Wie bereits erwähnt, muss der Vergütungsausschuss direkt für die Ernennung, Vergütung und Überwachung der Arbeit aller vom Ausschuss beauftragten Berater verantwortlich sein, die der Ausschuss beauftragt. Ein Unternehmen sollte die Vereinbarungen mit Beratern oder anderen vom Ausschuss beauftragten Beratern, die der Ausschuss ausgewählt hat, überprüfen, um ein angemessenes Maß an Beteiligung des Ausschusses sicherzustellen. Es ist wahrscheinlich, dass Unternehmen bereits die erforderlichen Maßnahmen in Bezug auf einen Berater, der ein vom Ausschuss beauftragter Berater ist, ergriffen haben. Wie bereits erwähnt, verlangen die endgültigen Regeln nicht, dass ein Ausschuss seine eigenen Berater beauftragt oder sich ausschließlich von „unabhängigen” Beratern beraten lässt.

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¹ Siehe http://www.sec.gov/rules/final/2012/33-9330.pdf.

² Siehe http://www.sec.gov/rules/proposed/2011/33-9199.pdf.

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