NYSE veröffentlicht vorgeschlagene Notierungsstandards für Vergütungsausschüsse

Übersicht

Am 25. September²⁰¹²¹ veröffentlichte die NYSE einen Vorschlag (Vorschlag), der der Genehmigung durch die SEC unterliegt und sich auf die Unabhängigkeitsanforderungen für Vergütungsausschüsse von an der NYSE notierten Unternehmen (NYSE-Vergütungsausschüsse) bezieht, basierend auf den endgültigen Regeln, die die SEC am 20. Juni 2012 verabschiedet hat (SEC-Regeln).² Die SEC-Regeln verlangen von der NYSE sowie anderen nationalen Wertpapierbörsen, dass sie Listing-Standards zu drei Themen verabschieden: (i) die Unabhängigkeit der Mitglieder des NYSE-Vergütungsausschusses (Mitglieder); (ii) die Befugnis des NYSE-Vergütungsausschusses, eigene Vergütungsberater zu beauftragen; und (iii) die Berücksichtigung bestimmter Faktoren durch den NYSE-Vergütungsausschuss, die sich auf die Unabhängigkeit der Vergütungsberater auswirken könnten.

Der Vorschlag bringt keine wesentlichen Neuerungen mit sich. Wie nachstehend erläutert, schlägt die NYSE keine neuen spezifischen Kriterien vor, die ein Mitglied erfüllen muss, um für die Zwecke des Vergütungsausschusses der NYSE als unabhängig zu gelten. Ebenso bleiben die Regeln der NYSE in Bezug auf die Beibehaltung von Vergütungsberatern praktisch unverändert. Schließlich würde der Vorschlag, wie in den SEC-Regeln vorgeschrieben, eine neue Anforderung für den Vergütungsausschuss der NYSE hinzufügen, bestimmte Faktoren im Zusammenhang mit Vergütungsberatern zu berücksichtigen. Der Vorschlag spiegelt die sechs Faktoren in den SEC-Regeln wider, sieht jedoch zusätzlich vor, dass der Vergütungsausschuss der NYSE „alle Faktoren berücksichtigen muss, die für die Unabhängigkeit dieser Person vom Management relevant sind”.

Wichtig ist, dass der Vorschlag hinsichtlich der Unabhängigkeit eines Mitglieds für die Zwecke des Vergütungsausschusses der NYSE keine numerischen Tests oder absoluten Verbote enthält. Darüber hinaus sieht der Vorschlag ausdrücklich vor, dass allein der Besitz von Aktien, unabhängig vom Prozentsatz, nicht zu der positiven Feststellung führen würde, dass ein Mitglied nicht unabhängig ist.

Wichtige Punkte der vorgeschlagenen NYSE-Notierungsstandards

Unabhängigkeit der Mitglieder des Vergütungsausschusses der NYSE

SEC-Regeln. Die SEC-Regeln verpflichten nationale Wertpapierbörsen, Zulassungsstandards zu verabschieden, die von jedem Mitglied „Unabhängigkeit“ verlangen, und den Begriff „unabhängig“ in ihren Standards zu definieren.

Von der NYSE vorgeschlagene Standards. Der Vorschlag sieht keine wesentlichen Änderungen an den bestehenden Unabhängigkeitsstandards der NYSE für Mitglieder vor. Der Vorschlag fügt bestimmte Überlegungen hinzu, die für den Vorstand (Board) eines an der NYSE notierten Unternehmens (NYSE-Unternehmen) gelten, aber die NYSE hat keine strengeren Unabhängigkeitskriterien vorgeschlagen, wie sie für Mitglieder von Prüfungsausschüssen gelten.

Das NYSE Listed Company Manual (NYSE-Handbuch) verlangt bereits von den Mitgliedern, dass sie unabhängig sind. Konkret sieht das NYSE-Handbuch derzeit vor, dass ein Mitglied nur dann als „unabhängig” gilt, wenn der Verwaltungsrat ausdrücklich feststellt, dass das Mitglied keine wesentliche Beziehung zum NYSE-Unternehmen hat. Dieser Unterabschnitt enthält fünf „eindeutige” Kriterien, die bei dieser Feststellung herangezogen werden, und der Vorschlag würde keines dieser Kriterien ändern.

Der Vorschlag würde den NYSE-Leitfaden um den Unterabschnitt 303A.02(a)(ii) ergänzen, der vorsieht, dass bei der positiven Feststellung der Unabhängigkeit eines Mitglieds für die Zwecke des NYSE-Vergütungsausschusses „alle Faktoren, die für die Feststellung, ob ein solches Mitglied eine Beziehung zur NYSE Company hat, die für die Fähigkeit des Mitglieds, im Zusammenhang mit seinen Aufgaben im Vergütungsausschuss der NYSE unabhängig vom Management zu sein, von Bedeutung ist, spezifisch relevant sind“, einschließlich, aber nicht beschränkt auf die folgenden zwei in den SEC-Regeln genannten Faktoren:

• Die Quelle der Vergütung eines Direktors, einschließlich aller Beratungs-, Gutachter- oder sonstigen Vergütungshonorare, die von der NYSE Company an dieses Mitglied des Vorstands gezahlt werden. 
• Ob ein Direktor mit der NYSE Company, einer Tochtergesellschaft der NYSE Company oder einem verbundenen Unternehmen einer Tochtergesellschaft der NYSE Company verbunden ist

Der Vorschlag stellt auch klar, dass die NYSE keine spezifischen numerischen Tests in Bezug auf die Faktoren in der vorgeschlagenen Regel vorschreiben wird. Insbesondere muss ein Vorstand nicht allein aufgrund der Tatsache, dass ein Mitglied (und/oder die verbundenen Unternehmen des Mitglieds) mehr als einen bestimmten Prozentsatz der ausgegebenen Aktien der NYSE-Gesellschaft hält, zu dem positiven Ergebnis kommen, dass das Mitglied nicht unabhängig ist. Die NYSE bekräftigte ihre Position, dass der Aktienbesitz an einem NYSE-Unternehmen die Interessen des Mitglieds mit denen seiner Aktionäre in Einklang bringt. Darüber hinaus ist die NYSE der Ansicht, dass die bestehenden „klaren” Unabhängigkeitsregeln der NYSE ausreichend weit gefasst sind, um alle Formen von Beziehungen abzudecken, die die Unabhängigkeit eines Mitglieds in Bezug auf seine Aufgaben im Vergütungsausschuss der NYSE beeinträchtigen würden.

Der Vorschlag sieht jedoch in einem Kommentar zu den neuen Regeln vor, dass der Vorstand bei der Prüfung der Vergütungsquellen eines Mitglieds in diesem Zusammenhang berücksichtigen sollte, ob das Mitglied Vergütungen aus anderen Quellen, einschließlich Quellen außerhalb der NYSE Company, erhält, die die Fähigkeit des Mitglieds beeinträchtigen könnten, unabhängige Entscheidungen über die Vergütung der NYSE Company zu treffen. In den Erläuterungen würde auch festgelegt, dass der Verwaltungsrat prüfen sollte, ob eine verbundene Beziehung das Mitglied unter die direkte oder indirekte Kontrolle der NYSE Company oder ihrer Geschäftsleitung stellt oder eine direkte Beziehung zwischen dem Mitglied und Mitgliedern der Geschäftsleitung schafft, die in jedem Fall die Fähigkeit des Mitglieds beeinträchtigen würde, unabhängige Entscheidungen über die Vergütung der NYSE Company zu treffen.

Befugnis des Vergütungsausschusses der NYSE zur Beauftragung von Beratern

SEC-Vorschriften. Gemäß den SEC-Vorschriften müssen die Börsenzulassungsstandards vorsehen, dass (i) ein Vergütungsausschuss befugt ist, eigene Vergütungsberater zu beauftragen, (ii) der Vergütungsausschuss direkt für die Ernennung, Vergütung und Beaufsichtigung jedes von ihm beauftragten Beraters verantwortlich ist und (iii) ein Unternehmen seinem Vergütungsausschuss angemessene Mittel zur Verfügung stellt, damit dieser den Beratern eine angemessene Vergütung zahlen kann. Die Börsenzulassungsstandards müssen jedoch nicht vorschreiben, dass ein Vergütungsausschuss eigene Berater beauftragt.

Vorgeschlagene Standards. Die bestehenden NYSE-Notierungsstandards enthalten bereits im Wesentlichen diese Bestimmungen der SEC-Regel (in Unterabschnitt 303A.05(b)). Dennoch hat die NYSE, vor allem aus Gründen der Klarheit, vorgeschlagen, die Bestimmungen der SEC-Regelung wörtlich als neuen Unterabschnitt 303A.05(c) zu übernehmen. Unterabschnitt 303A.05(b) würde wiederum dahingehend geändert, dass die Satzung des Vergütungsausschusses der NYSE die festgelegten Befugnisse vorsehen muss.

Überprüfung der Faktoren, die die Unabhängigkeit von Vergütungsberatern beeinflussen, durch den Vergütungsausschuss der NYSE

SEC-Vorschriften. Die SEC-Vorschriften verpflichten nationale Wertpapierbörsen zur Einführung von Notierungsstandards, nach denen ein Vergütungsausschuss bestimmte Faktoren berücksichtigen muss, die die Unabhängigkeit von Vergütungsberatern, Rechtsberatern oder anderen Beratern (Vergütungsberater) des Ausschusses beeinflussen könnten, einschließlich Vergütungsberatern, die vom Vergütungsausschuss oder von der Geschäftsleitung beauftragt werden (mit Ausnahme von internen Rechtsberatern).

Vorgeschlagene Standards. Die NYSE schlägt vor, die Liste der sechs Faktoren aus den SEC-Regeln im Wesentlichen wörtlich zu übernehmen und keine zusätzlichen spezifischen Faktoren hinzuzufügen. Obwohl keine zusätzlichen spezifischen Faktoren hinzugefügt werden, wäre der Geltungsbereich des vorgeschlagenen Unterabschnitts 303A.05(c) dennoch weiter gefasst als in den SEC-Regeln vorgeschrieben, da er den Vergütungsausschuss der NYSE dazu verpflichten würde, alle Faktoren zu berücksichtigen, die für die Unabhängigkeit des Vergütungsberaters von der Geschäftsleitung relevant sind, bevor dieser als Berater des Ausschusses ausgewählt wird. Insbesondere muss der Vergütungsausschuss der NYSE bei dieser Auswahl die folgenden sechs Faktoren berücksichtigen:

• Die Erbringung anderer Dienstleistungen für die NYSE Company durch den Arbeitgeber des Vergütungsberaters (beratender Arbeitgeber)
• Der Betrag der Gebühren, die der beratende Arbeitgeber von der NYSE Company erhält, als Prozentsatz des Gesamtumsatzes des beratenden Arbeitgebers
• Die Richtlinien und Verfahren des beratenden Arbeitgebers zur Vermeidung von Interessenkonflikten
• Geschäftliche oder persönliche Beziehungen des Vergütungsberaters zu Mitgliedern
• Geschäftliche oder persönliche Beziehungen des beratenden Arbeitgebers oder des Vergütungsberaters zu Führungskräften des NYSE-Unternehmens
• Alle Aktien der NYSE Company, die sich im Besitz des Vergütungsberaters befinden

Der Vorschlag verlangt, dass der Vergütungsausschuss der NYSE diese Analyse vor der Auswahl eines Vergütungsberaters durchführt. Der Vorschlag geht nicht näher auf die Anforderung ein, alle relevanten Faktoren in den Erläuterungen zur Regel oder an anderer Stelle im Vorschlag zu berücksichtigen. Die weit gefasste Formulierung macht es für den Vergütungsausschuss der NYSE wohl schwieriger, die Anforderung zu erfüllen, als es der Fall gewesen wäre, wenn sich der Ausschuss einfach auf die sechs Faktoren hätte konzentrieren können. Die Unabhängigkeitsregeln der NYSE für Verwaltungsratsmitglieder verlangen jedoch seit langem, dass der Verwaltungsrat alle Faktoren berücksichtigt, die die Unabhängigkeit der Verwaltungsratsmitglieder beeinflussen, und wie oben erwähnt, verwendet der Vorschlag eine ähnliche Formulierung, um die Anforderung zu beschreiben, die für die Unabhängigkeit der Mitglieder gilt.

Der Vorschlag geht nicht speziell auf viele Fragen ein, die sich auf die neue Anforderung und die sechs Faktoren beziehen, darunter die folgenden:

• Wie oft muss der Vergütungsausschuss der NYSE die Faktoren in Bezug auf einen bestimmten Vergütungsberater berücksichtigen?
• Wenn ein Vergütungsberater mit anderen Mitarbeitern eines beratenden Arbeitgebers zusammenarbeitet, für welche Mitarbeiter des beratenden Arbeitgebers muss der Vergütungsausschuss der NYSE die Faktoren berücksichtigen?
• In welchem Zeitraum muss der Vergütungsausschuss der NYSE die Vergütungen prüfen?
• Welche Beziehungen sind relevant? Und wie kann ein beratender Arbeitgeber persönliche Beziehungen zu Einzelpersonen unterhalten?
• Wie sollte der Aktienbesitz für den letzten Faktor berechnet werden?

Die oben aufgeführten Faktoren sind zu berücksichtigen, aber es besteht keine Verpflichtung für einen Vergütungsausschuss der NYSE, ausschließlich unabhängige Vergütungsberater zu beauftragen, solange der Vergütungsausschuss der NYSE eine solche Analyse für jeden Vergütungsberater durchführt. In Übereinstimmung mit den SEC-Vorschriften würde der Vorschlag nicht verlangen, dass ein Vergütungsausschuss der NYSE eine solche Analyse in Bezug auf interne Rechtsberater durchführt, da dem Ausschuss bekannt ist, dass interne Rechtsberater nicht unparteiisch sind.

Der Vorschlag würde außerdem in Übereinstimmung mit den SEC-Vorschriften eine ausdrückliche Erklärung enthalten, dass ein Vergütungsausschuss der NYSE nicht verpflichtet ist, die Ratschläge oder Empfehlungen der beauftragten Berater umzusetzen oder entsprechend zu handeln, und dass die vom Vergütungsausschuss der NYSE zu berücksichtigenden Faktoren keinen Einfluss auf die Fähigkeit oder Verpflichtung des Vergütungsausschusses der NYSE haben, bei der Erfüllung seiner Aufgaben sein eigenes Urteilsvermögen auszuüben.

Als Reaktion auf die Kommentare hat die NYSE ausdrücklich eine Offenlegungspflicht in Bezug auf Vergütungsberater in Betracht gezogen, jedoch keinen entsprechenden Vorschlag unterbreitet. Der betreffende Kommentator hatte außerdem vorgeschlagen, für externe Rechtsberater, die vom Vergütungsausschuss der NYSE beauftragt werden, dieselben Offenlegungspflichten vorzuschreiben, die auch in den SEC-Vorschriften in Bezug auf die Art von Interessenkonflikten, die sich aus der Beauftragung eines Vergütungsberaters ergeben, vorgesehen sind. Die NYSE hielt es nicht für erforderlich, zusätzliche Offenlegungspflichten festzulegen. In Bezug auf die Offenlegung von Interessenkonflikten, die im Zusammenhang mit den vom Ausschuss beauftragten externen Rechtsberatern auftreten können, erklärte die NYSE, dass die strengen Anforderungen an Interessenkonflikte, die für Rechtsanwälte gelten, den Bedenken des Kommentators angemessen Rechnung tragen.

Aushärtungszeiten

SEC-Regeln. Die SEC-Regeln verlangen, dass die Börsenregeln angemessene Verfahren enthalten, damit börsennotierte Emittenten eine angemessene Möglichkeit haben, etwaige Verstöße gegen die neuen Notierungsstandards zu beheben. Insbesondere wenn ein Mitglied aufgrund von Gründen, die außerhalb seiner zumutbaren Kontrolle liegen, die Unabhängigkeit gemäß den neuen Anforderungen verliert, kann das Mitglied nach Benachrichtigung der Börse durch den Emittenten bis zur nächsten Jahreshauptversammlung oder bis zum Ablauf eines Jahres nach Eintritt des Ereignisses, das zum Verlust der Unabhängigkeit geführt hat, Mitglied bleiben, je nachdem, welcher Zeitpunkt früher liegt.

Vorgeschlagene Standards. Die NYSE schlägt vor, die Abhilfemaßnahme der SEC-Regel (als Teil von Abschnitt 303A.00) zu übernehmen. Wichtig ist, dass der Vorschlag die Anwendung dieser Abhilfemaßnahme auf Fälle beschränken würde, in denen der Vergütungsausschuss der NYSE weiterhin über eine Mehrheit unabhängiger Mitglieder verfügen würde (mit Ausnahme des Mitglieds, das als nicht mehr unabhängig eingestuft wird).

Zeitpunkt

Die NYSE schlägt vor, die neuen Notierungsstandards zum 1. Juli 2013 in Kraft treten zu lassen, aber NYSE-Unternehmen hätten bis zum früheren der folgenden Termine Zeit, um die neuen Standards für die Unabhängigkeit von Direktoren für NYSE-Vergütungsausschüsse gemäß Unterabschnitt 303A.02(a) zu erfüllen: (i) ihrer ersten Jahreshauptversammlung nach dem 15. Januar 2014 oder (ii) dem 31. Oktober 2014.(ii)

Ausnahmen

Der Vorschlag sieht eine Ausnahmeregelung für alle Kategorien von Emittenten vor, die derzeit von den bestehenden Anforderungen des NYSE-Vergütungsausschusses ausgenommen sind, darunter kontrollierte Unternehmen, Kommanditgesellschaften und Unternehmen in Insolvenz, geschlossene und offene Fonds, die gemäß dem Gesetz von 1940 registriert sind, passive Unternehmensorganisationen in Form von Trusts (wie z. B. Lizenzgebühren-Trusts), Derivate und Zweckpapiere (wie in den Abschnitten 703.19 und 703.20 des NYSE-Handbuchs beschrieben) sowie Emittenten, deren einziges börsennotiertes Wertpapier eine Vorzugsaktie ist.

Kleinere berichtspflichtige Unternehmen sind nicht verpflichtet, die vorgeschlagenen NYSE-Regeln hinsichtlich der Unabhängigkeitsstandards für Mitglieder oder der Unabhängigkeitsaspekte für Vergütungsberater einzuhalten, müssen jedoch alle anderen vorgeschlagenen NYSE-Regeln hinsichtlich der Befugnisse und Verantwortlichkeiten der NYSE-Vergütungsausschüsse einhalten.

Maßnahmen, die NYSE-Unternehmen jetzt ergreifen sollten

NYSE-Unternehmen sollten jetzt Maßnahmen ergreifen, um sicherzustellen, dass sie die neuen Notierungsstandards umgehend einhalten können, sofern diese von der SEC genehmigt werden. Dazu gehören unter anderem folgende Maßnahmen:

1. Überprüfung der aktuellen Zusammensetzung des Vergütungsausschusses der NYSE im Hinblick auf die vorgeschlagenen Mitgliedschaftsstandards. NYSE-Unternehmen sollten besonders auf die Vergütungsquellen der Mitglieder achten, einschließlich aller Beratungs-, Gutachter- oder sonstigen Vergütungshonorare, die vom NYSE-Unternehmen oder einer anderen Quelle an ein Mitglied gezahlt werden. Ein NYSE-Unternehmen sollte sich auch darauf konzentrieren, ob ein Mitglied mit dem NYSE-Unternehmen, einer Tochtergesellschaft des NYSE-Unternehmens oder einem verbundenen Unternehmen einer Tochtergesellschaft des NYSE-Unternehmens verbunden ist. Zusätzlich zu diesen beiden Faktoren muss der Vorstand alle Faktoren berücksichtigen, die für die Unabhängigkeit jedes Mitglieds relevant sind. Ein Vorstand hat einen großen Ermessensspielraum bei der Entscheidung, wie sich die genannten Faktoren und andere relevante Faktoren auf die Unabhängigkeit eines Mitglieds auswirken können, sollte jedoch nachweisen können, dass die genannten Faktoren und andere relevante Faktoren sorgfältig geprüft wurden. Insbesondere sollte ein Vorstand begründen können, warum Honorare oder Verbindungen ein Mitglied nicht von seiner Unabhängigkeit ausschließen.

2. Überprüfung der aktuellen Vereinbarungen mit Vergütungsberatern auf problematische Sachverhalte. Ein Vergütungsausschuss der NYSE sollte prüfen, ob die Berücksichtigung aller relevanten Faktoren in Bezug auf jeden seiner derzeitigen Vergütungsberater problematische Sachverhalte aufwerfen könnte, und sicherstellen, dass die Beauftragung künftiger Vergütungsberater die Berücksichtigung aller relevanten Faktoren umfasst, einschließlich aller in dem Vorschlag genannten Faktoren.

Ein NYSE-Unternehmen oder dessen NYSE-Vergütungsausschuss sollte von Vergütungsberatern ausreichende Informationen einholen, damit das NYSE-Unternehmen oder der NYSE-Vergütungsausschuss alle relevanten Faktoren, einschließlich der aufgeführten Faktoren, berücksichtigen kann. Das NYSE-Unternehmen oder der NYSE-Vergütungsausschuss kann dann prüfen, ob es Informationen über einen Vergütungsberater gibt, die dem Ausschuss bisher nicht bekannt waren und die den NYSE-Vergütungsausschuss beunruhigen könnten, wobei zu berücksichtigen ist, dass es keine Verpflichtung für einen NYSE-Vergütungsausschuss gibt, nur Vergütungsberater zu beauftragen, die in dem Sinne tatsächlich unabhängig sind, dass sie unter keinem der Faktoren Fragen aufwerfen. Wenn nicht der Vergütungsausschuss der NYSE, sondern die NYSE-Gesellschaft an dieser Vorarbeit beteiligt ist, sollte die NYSE-Gesellschaft dennoch den Vergütungsausschuss der NYSE über die neuen Regeln informieren und möglicherweise vorab Feedback einholen. Wenn die Vorarbeit berechtigte Bedenken aufwirft, müssen die NYSE-Gesellschaft und ihr Vergütungsausschuss natürlich überlegen, welche Maßnahmen zur Lösung der Situation zu ergreifen sind.

3. Überprüfung der aktuellen Satzung des NYSE-Vergütungsausschusses hinsichtlich der Befugnis des Ausschusses, Berater zu beauftragen. Der Vorschlag ändert die aktuellen Notierungsstandards der NYSE in Bezug auf dieses Thema nicht wesentlich, aber ein NYSE-Unternehmen sollte bestätigen, dass die Satzung seines NYSE-Vergütungsausschusses ausdrücklich vorsieht, dass (i) der NYSE-Vergütungsausschuss befugt ist, eigene Vergütungsberater zu beauftragen, (ii) der Vergütungsausschuss der NYSE direkt für die Ernennung, Vergütung und Beaufsichtigung jedes von ihm beauftragten Beraters verantwortlich ist und (iii) das NYSE-Unternehmen dem Vergütungsausschuss der NYSE angemessene Finanzmittel zur Verfügung stellen muss.

4. Überprüfung der Vereinbarungen mit den vom Ausschuss beauftragten Vergütungsberatern. Da der Vergütungsausschuss eines NYSE-Unternehmens direkt für die Ernennung, Vergütung und Überwachung der Arbeit aller vom NYSE-Vergütungsausschuss beauftragten Vergütungsberater verantwortlich ist, sollte das NYSE-Unternehmen die Beziehungen zu allen vom NYSE-Vergütungsausschuss beauftragten Vergütungsberatern überprüfen, um ein angemessenes Maß an Beteiligung des Ausschusses sicherzustellen.

^1DerVorschlag wurde am 1. Oktober 2012 ausschließlich in Bezug auf Anhang 5, Abschnitt 303A.00 unter der Überschrift „Übergangszeiten für die Anforderungen an Vergütungsausschüsse” geändert.

^2DieSEC-Vorschriften zu Vergütungsausschüssen werden ausführlicher inder Legal News Alert von Foley & Lardner LLP zu diesem Thema vom 25. Juni 2012 behandelt. Die SEC-Vorschriften wurden als Reaktion auf die Vorgaben von Abschnitt 952 des Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act verabschiedet. 

Legal News Alert ist Teil unseres kontinuierlichen Engagements, aktuelle Informationen zu dringenden Anliegen oder Branchenfragen bereitzustellen, die unsere Mandanten und Kollegen betreffen. Wenn Sie Fragen zu diesem Alert haben oder das Thema weiter diskutieren möchten, wenden Sie sich bitte an Ihren Foley-Anwalt oder eine der folgenden Personen:

Patrick G. Quick
Milwaukee, Wisconsin
414.297.5678
[email protected]

Todd B. Pfister
Chicago, Illinois
312.832.4579
[email protected]

Aubrey V. Refuerzo
Chicago, Illinois
312.832.4368
[email protected]