Nouvelles directives internes du ministère américain de la Défense concernant les pièces contrefaites : un aperçu des réglementations applicables aux sous-traitants ?
Alors que ces règlements d'application de l'article 818 devaient être publiés en septembre 2012, le DOD ne les a toujours pas publiés, ce qui reflète en partie la complexité des questions sous-jacentes et la nécessité d'examiner l'impact sur la chaîne d'approvisionnement de la défense de l'imposition de nouvelles obligations radicales en matière de prévention de la contrefaçon. Selon une récente mise à jour sur l'état d'avancement des règlements en attente du DOD, le projet de règlement du DOD relatif à la section 818 a reçu l'approbation interne finale le 3 mai 2013 et est en cours de préparation pour être publié au Federal Register, ce qui signifie qu'il devrait être publié prochainement. En attendant, la directive DODI 4140.67, bien que peu précise, fournit des informations précieuses sur les contours probables de ces réglementations de la section 818 en présentant le point de vue du DOD sur le rôle des sous-traitants dans la mise en œuvre de la politique de prévention de la contrefaçon du DOD.
Le document DODI 4140.67 remplace et supplante le mémorandum du 16 mars 2012 intitulé « Overarching DoD Counterfeit Prevention Guidance » (Directives générales du ministère de la Défense en matière de prévention de la contrefaçon), publié par Frank Kendall, sous-secrétaire à la Défense chargé des acquisitions, de la technologie et de la logistique (mémorandum Kendall). Le mémorandum Kendall représentait la première initiative du DOD visant à remplir son obligation, en vertu de l'article 818, de publier des directives internes sur les politiques et procédures de prévention de la contrefaçon. Le DODI 4140.67 s'appuie sur bon nombre des concepts introduits dans le mémorandum Kendall, tels que le traitement global des « matériels contrefaits » (par opposition à la section 818 qui se concentre uniquement sur les « pièces électroniques contrefaites ») et la promotion de l'utilisation du programme d'échange de données entre le gouvernement et l'industrie (GIDEP) comme mécanisme permettant au DOD et à l'industrie de signaler les cas connus ou présumés de contrefaçon.
Une copie complète du document DODI 4140.67 est disponible ici. Les principales dispositions de cette instruction destinée aux entrepreneurs et sous-traitants du secteur de la défense sont les suivantes :
- Définitions des termes « contrefaçon » et « contrefaçon présumée ». La première étape dans la mise en place d'un système de détection et de prévention des contrefaçons consiste à déterminer comment définir un article comme contrefait. La directive DODI 4140.67 définit le terme « matériel contrefait » comme « un article qui est une copie ou un substitut non autorisé, identifié, marqué ou modifié par une source autre que la source légalement autorisée, et présenté à tort comme un article autorisé provenant de la source légalement autorisée ». L'instruction comprend également une définition du matériel « suspecté d'être contrefait », un concept important étant donné que des mesures doivent être prises pour isoler et empêcher l'introduction de pièces suspectées d'être contrefaites, même si des efforts sont en cours pour confirmer leur statut de contrefaçon. Un article, un matériel ou un produit suspecté d'être contrefait est un article « pour lequel il existe une indication, par inspection visuelle, test ou autre information, qu'il peut répondre à la définition de matériel contrefait ».
- Définition du terme « matériel authentique ». L'instruction comprend également une définition du « matériel authentique », par opposition au matériel contrefait. Le matériel authentique est « fabriqué à partir des matériaux appropriés, selon les processus appropriés et après avoir subi les tests requis ». Il est intéressant de noter que, tandis que la définition du matériel contrefait fait référence à des actions entreprises par une source autre que la « source légalement autorisée » d'un article, la définition du matériel authentique ne mentionne pas les processus qui doivent avoir été effectués par une source autorisée.
- Les politiques de prévention de la contrefaçon englobent toutes les pièces, pas seulement les pièces électroniques, et incluent les logiciels et les technologies de l'information. Alors que la section 818 se concentrait sur les pièces électroniques contrefaites, un domaine dans lequel les problèmes de contrefaçon ont été particulièrement aigus, le DOD ne limite pas ses politiques de prévention de la contrefaçon aux articles électroniques et, en fait, ne distingue même pas explicitement les pièces électroniques pour renforcer les politiques de prévention ou de détection de la contrefaçon. L'instruction fait référence aux politiques de prévention des « matériels contrefaits » et, aux fins de l'instruction, le terme « matériels » inclut les « logiciels » et les « technologies de l'information et de la communication », en plus des articles tangibles tels que les composants, les sous-composants et les équipements.
- Absence de référence aux « entrepreneurs concernés ». En décrivant l'obligation du DOD de concevoir et de mettre en œuvre « un programme visant à renforcer la détention des entrepreneurs et à éviter les pièces électroniques contrefaites », la section 818 faisait référence au programme comme imposant des obligations aux entrepreneurs concernés. La section 818 définissait le terme « entrepreneur couvert » comme ayant la même signification que dans la disposition de la NDAA de l'exercice 2011 régissant les systèmes commerciaux des entrepreneurs, qui définissait un entrepreneur couvert comme un entrepreneur soumis aux normes de comptabilité analytique (CAS) en vertu de la section 26 de la loi sur la politique fédérale en matière de marchés publics (41 U.S.C. § 422). Cette définition ne fait pas de distinction entre les entrepreneurs soumis à la couverture CAS totale ou partielle, ce qui signifie qu'un entrepreneur soumis même à une couverture CAS partielle serait considéré comme un entrepreneur concerné. Pourtant, le terme « entrepreneur concerné » est manifestement absent de la DODI 4140.67. Cette absence est-elle simplement le résultat de la volonté du DOD de faire de cette instruction un document de haut niveau et largement tourné vers l'intérieur, établissant les responsabilités internes du DOD et ses aspirations politiques sans s'attarder sur les détails pratiques de la manière dont les politiques de lutte contre la contrefaçon seront appliquées aux entrepreneurs ? Ou bien cela indique-t-il plutôt que le DOD a décidé d'imposer ses exigences en matière de lutte contre la contrefaçon de manière plus large, à tous les entrepreneurs, et pas seulement aux entrepreneurs concernés? La publication des règlements de la section 818 apportera la réponse. Il ne serait toutefois pas surprenant que le DOD considère que la nécessité pour les entrepreneurs concernés de répercuter les procédures renforcées de prévention de la contrefaçon sur l'ensemble de leurs bases d'approvisionnement diminue l'importance de la distinction entre entrepreneurs concernés et non concernés. Les entrepreneurs tenus de se conformer à des procédures anti-contrefaçon plus strictes et confrontés à une responsabilité potentiellement illimitée pour les pièces contrefaites découvertes dans leurs produits répercuteront les exigences anti-contrefaçon renforcées sur leurs propres fournisseurs. À mesure que ces obligations se répercuteront tout au long de la chaîne d'approvisionnement de la défense, les charges pèseront sur des entreprises qui ne sont pas elles-mêmes soumises à la couverture CAS, ce qui signifie que, dans la pratique, les exigences anti-contrefaçon auront un impact à la fois sur les entrepreneurs couverts et non couverts.
- Objectif déclaré d'éviter les procédures de prévention de la contrefaçon « propres au DOD ». L'une des politiques énoncées dans la directive DODI 4140.67 est l'objectif du DOD d'« éviter de mettre en place des procédures de prévention de la contrefaçon propres au DOD ». Il s'agit d'un objectif louable, voire nécessaire, si le DOD ne veut pas risquer d'éloigner les fournisseurs qui proposent des articles commerciaux de sa chaîne d'approvisionnement, mais la directive ne précise pas exactement comment le DOD entend éviter les procédures propres au DOD. Cette déclaration pourrait indiquer que le DOD cherchera à coordonner ses procédures de lutte contre la contrefaçon avec celles utilisées par d'autres agences gouvernementales, ou qu'il cherchera à s'assurer que ses procédures de prévention de la contrefaçon reflètent celles utilisées dans le secteur commercial. Cette dernière approche soulève des questions quant aux normes « commerciales » que le DOD adopterait, car le type de procédures de lutte contre la contrefaçon nécessaires varie selon les secteurs et il existe différentes normes de lutte contre la contrefaçon émises par un certain nombre d'entités commerciales.
- Le ministère américain de la Défense (DOD) a l'intention de publier des « directives standardisées » à l'intention des sous-traitants afin qu'ils les utilisent dans leurs systèmes qualité pour détecter et éviter les pièces contrefaites. L'instruction charge le sous-secrétaire à la Défense chargé des acquisitions, de la technologie et de la logistique « d'identifier et d'établir des directives standardisées à l'intention des sous-traitants afin qu'ils les utilisent dans leurs processus de détection et d'évitement des matériaux contrefaits dans la chaîne d'approvisionnement du DOD ». L'adoption de directives normalisées pour les processus de détection et de prévention des contrefaçons par les sous-traitants suggère que l'Agence de gestion des contrats de défense (DCMA) inspectera ou contrôlera la conformité des sous-traitants à ces directives dans le cadre de son évaluation de l'adéquation des systèmes d'achat et de qualité des sous-traitants.
- Intention du DOD d'établir des « critères de qualification » liés à la contrefaçon pour les fournisseurs. La section 818 de la NDAA 2012 chargeait le DOD de publier des réglementations qui « établiraient des exigences de qualification » que le DOD pourrait utiliser pour « identifier les fournisseurs de confiance qui ont mis en place des politiques et des procédures appropriées pour détecter et éviter les pièces électroniques contrefaites et les pièces électroniques suspectées d'être contrefaites ». La directive DODI 4140.67 indique que des « critères techniques de qualification des fournisseurs en matière de lutte contre la contrefaçon » seront élaborés en collaboration entre les composantes du DOD et le secrétaire adjoint à la Défense chargé de la recherche et de l'ingénierie. Étant donné que la directive met l'accent sur le « matériel » au sens large, il semble probable que le DOD adoptera des critères techniques de qualification des fournisseurs en matière de lutte contre la contrefaçon pour tous les types de matériel, et pas seulement pour les composants électroniques.
- Le DOD utilisera le GIDEP comme système de signalement des matériels suspects et confirmés comme contrefaits.
- Accent mis sur la restitution en cas de découverte de pièces contrefaites dans les articles livrés. La directive DODI 4140.67 établit comme politique officielle du DOD de « demander restitution lorsque les cas sont confirmés » et d'obtenir réparation conformément aux instructions existantes du DOD en matière de fraude ou à la partie 46 du Federal Acquisition Regulation (FAR) relative à l'assurance qualité. Cette politique pourrait poser des problèmes aux entrepreneurs qui ont livré des produits avant que le problème de la contrefaçon ne prenne l'ampleur qu'il connaît aujourd'hui et avant que le DOD n'adopte des exigences renforcées en matière de prévention de la contrefaçon pour les entrepreneurs. Ces entrepreneurs seront-ils soumis aux mêmes normes que ceux qui livreront des articles produits dans le cadre des procédures anti-contrefaçon renforcées requises par la section 818 ? Les produits « hors garantie » sont-ils désormais soumis à une remise en état/un remplacement si une pièce contrefaite est découverte ? L'instruction ne précise pas les paramètres des attentes du DOD en matière de « restitution », mais indique que le DOD est susceptible de se montrer agressif dans la recherche de réparations financières lorsque des pièces contrefaites sont découvertes, quel que soit le délai écoulé depuis la livraison.
- « Approche fondée sur les risques » dans les politiques internes de prévention de la contrefaçon du DOD. La directive DODI 4140.67 établit comme politique officielle du DOD « [l]'utilisation d'une approche fondée sur les risques afin de réduire la fréquence et l'impact des matériels contrefaits dans les systèmes d'acquisition et les processus de maintenance tout au long du cycle de vie du DOD ». L'instruction définit le concept d'approche fondée sur les risques comme une « stratégie analytique visant à concentrer l'attention sur les domaines ou les applications où une défaillance entraînerait des conséquences plus graves et aurait des répercussions sur les objectifs généraux de la mission et la sécurité humaine ». Il n'est pas surprenant que le DOD adopte une approche fondée sur les risques dans ses directives internes, étant donné que la section 818 lui impose de « mettre en œuvre une approche fondée sur les risques » afin de minimiser l'impact des pièces électroniques contrefaites sur le DOD. Il reste toutefois à voir si le DOD maintiendra cette approche raisonnable fondée sur les risques lorsqu'il établira des exigences en matière de lutte contre la contrefaçon pour les sous-traitants. La section 818 enjoignait au DOD de mettre en œuvre un programme de lutte contre la contrefaçon pour les sous-traitants, qui exigerait de ces derniers « d'éliminer les pièces électroniques contrefaites de la chaîne d'approvisionnement de la défense » — une formulation qui pourrait être interprétée comme écartant une approche fondée sur les risques au profit d'une approche visant à « éliminer toutes les contrefaçons, quels que soient le coût ou l'impact ». La directive DODI 4140.67 semble au moins reconnaître qu'une politique anti-contrefaçon efficace nécessite une analyse des compromis coûts/bénéfices impliqués, en demandant aux responsables des composantes du DOD de « mettre en œuvre des mesures, des stratégies, des plans et des programmes anti-contrefaçon qui équilibrent les risques causés par [le matériel critique et le matériel jugé susceptible d'être contrefait] avec l'impact sur la préparation et le coût des mesures ».
Comme indiqué ci-dessus, pour les entrepreneurs et les fournisseurs qui attendent avec impatience les réglementations de la section 818 qui définiront leurs propres obligations en matière de détection et de prévention des pièces contrefaites, la DODI 4140.67 manque de précisions quant à l'impact direct des politiques internes de lutte contre la contrefaçon du DOD sur les entrepreneurs. Alors que la saison estivale des films bat son plein, une analogie appropriée serait peut-être de décrire la directive DODI 4140.67 comme une bande-annonce de film, les réglementations de la section 818 représentant le film à succès qui n'est pas encore sorti en salles. Tout comme une bande-annonce donne un « aperçu » du film lui-même, la directive DODI 4140.67 donne un aperçu de la réflexion du DOD sur la prévention des pièces contrefaites, réflexion qui a sans doute motivé l'élaboration par le DOD de la réglementation Section 818, qui sera bientôt publiée et qui établira les obligations des sous-traitants en matière de lutte contre la contrefaçon.
Conformément à la norme DODI 4140.67, les entrepreneurs doivent s'attendre à ce que la prochaine réglementation relative aux pièces contrefaites (section 818) :
- Aborder la question des « matériels contrefaits » de manière générale, plutôt que de se limiter aux « composants électroniques contrefaits » spécifiquement mentionnés dans la section 818. Bien que les composants électroniques restent un domaine particulièrement exposé à la contrefaçon, la directive DODI 4140.67 englobe tous les types de composants contrefaits et ne met pas particulièrement l'accent sur les composants électroniques ni ne leur accorde un traitement spécial. Cette approche suggère que le DOD considère les réglementations de la section 818 comme une occasion de traiter les pièces contrefaites de manière générale, plutôt que de se limiter au mandat explicite de la section 818 concernant les « pièces électroniques contrefaites ».
- Imposer des exigences plus strictes en matière de prévention et de détection des contrefaçons sur les articles « critiques ». L'instruction fait référence à la « traçabilité des articles critiques », indiquant que le DOD exigera que les articles désignés comme « critiques » et « susceptibles d'être contrefaits » puissent être tracés jusqu'au fabricant d'origine grâce à l'utilisation d'un identifiant unique (UII). L'instruction fait référence au niveau de traçabilité recherché comme « traçabilité et authentification fiables tout au long du cycle de vie ».
- Exiger des entrepreneurs qu'ils signalent tous les cas de pièces suspectées ou confirmées comme étant contrefaites dans le GIDEP. Il reste à voir si la réglementation désignera un autre canal de signalement, car le GIDEP est la seule ressource spécifique qui ait été citée dans les directives internes du DOD publiées à ce jour. Un autre mécanisme de signalement pourrait s'avérer nécessaire, au moins à court terme, car l'adhésion au GIDEP est actuellement limitée aux entreprises américaines ou canadiennes, ce qui signifie que les fournisseurs basés en dehors des États-Unis et du Canada ne pourraient pas utiliser le GIDEP pour (i) signaler eux-mêmes la découverte de pièces contrefaites ou (ii) surveiller les signalements de pièces contrefaites découvertes par d'autres fournisseurs du secteur de la défense. L'instruction semble reconnaître ces limites existantes du GIDEP en chargeant le secrétaire adjoint à la recherche et à l'ingénierie de déterminer et de mettre en œuvre « des améliorations au GIDEP afin d'accroître son utilité et sa robustesse dans les efforts de lutte contre la contrefaçon dans la chaîne d'approvisionnement mondiale du DOD ».
Foley publiera une nouvelle alerte juridique lorsque le DOD publiera les réglementations relatives aux pièces contrefaites de la section 818, afin d'examiner en détail les réglementations proposées. En attendant, si vous souhaitez obtenir une analyse détaillée des questions juridiques liées à la mise en œuvre de la section 818 par le DOD, Frank S. Murray, Jr., conseiller principal chez Foley, a co-rédigé un livre blanc sur le sujet le 5 octobre 2012 en tant que membre du groupe de travail sur les pièces contrefaites de la section Droit des marchés publics de l'ABA. Ce livre blanc est disponible ici.
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