Painel do Segundo Circuito anula acordo de arbitragem com renúncia à ação coletiva

No caso In Re: American Express Merchants’ Litigation (N.º 06-1871-cv), um painel de dois juízes do Segundo Circuito dá novo fôlego aos argumentos para revogar cláusulas de arbitragem. O tribunal considerou que, devido aos custos alegadamente proibitivos de apresentar ações antitruste individualmente, obrigar os demandantes a apresentar as suas ações em arbitragem os impediria de defender eficazmente as suas reivindicações federais. O tribunal considerou, portanto, que o acordo de arbitragem em questão era inexequível. 

Para aqueles que pensavam que o Supremo Tribunal dos EUA (nos casos Stolt-Nielsen, Concepcione CompuCredit) finalmente encerrou qualquer discussão sobre a aplicabilidade das cláusulas de arbitragem e renúncias a ações coletivas, um painel de dois juízes do Segundo Circuito discorda. No caso In Re: American Express Merchants’ Litigation (N.º 06-1871-cv), um painel de dois juízes (o terceiro juiz original, agora juíza Sotomayor, obteve um novo emprego desde que o caso foi inicialmente julgado) concluiu que um acordo de arbitragem com renúncia à ação coletiva é inexequível com base no depoimento de um especialista de que seria proibitivo em termos de custos para os demandantes prosseguirem com as suas alegações antitruste individualmente. Isso significaria, segundo o raciocínio do tribunal, que a arbitragem não permitiria aos demandantes reivindicar efetivamente os seus direitos legais federais. O tribunal considerou, portanto, que o acordo de arbitragem não é executável.

Notavelmente, o tribunal baseou-se na decisão anterior da Suprema Corte dos Estados Unidos no caso Green Tree Financial Corp.-Ala. v. Randolph, 531 U.S. 79, 92 (2000), que determinou que quando “uma parte procura invalidar um acordo de arbitragem com base no argumento de que a arbitragem seria proibitivamente cara, essa parte tem o ônus de demonstrar a probabilidade de incorrer em tais custos”. O Segundo Circuito concluiu que o depoimento do perito sobre os custos de uma ação antitruste satisfazia esse requisito. (Slip op. em 21-24.) No entanto, no caso Green Tree, a discussão centrou-se na comparação dos «custos da arbitragem» com os custos de uma ação judicial. Ver, por exemplo, Green Tree, 531U.S. em 522. Neste caso, o testemunho do perito centrou-se exclusivamente nos custos de intentar uma ação antitrust como indivíduo — independentemente de essa ação ser intentada em arbitragem ou em tribunal.       

Resta saber se outros tribunais adotarão essa linha de raciocínio. Obviamente, é difícil imaginar que os demandantes com muitas outras reivindicações federais não possam levantar o mesmo tipo de argumento sobre os custos de proceder individualmente. Por enquanto, porém, é de se esperar que este caso seja amplamente citado por advogados de ações coletivas que buscam evitar a arbitragem.