Viele unserer Leser werden sich an dieEntscheidung von Richter John Jones III vom Middle District of Pennsylvania Anfang dieses Jahres erinnern, mit der er den Antrag der Federal Trade Commission (FTC) ablehnte, die Fusion des Penn State Milton S. Hershey Medical Center mit 551 Betten und des PinnacleHealth mit drei Standorten und 646 Betten in der Mitte des Bundesstaates Pennsylvania zu untersagen. Richter Jones befand, dass die allgemeine Akutversorgung nicht „von Natur aus lokal“ sei und dass der von der FTC behauptete relevante geografische Markt „keinen Bezug zu den wirtschaftlichen Realitäten habe, mit denen Patienten und Kostenträger konfrontiert sind“. Dies basierte auf Beweisen, dass eine erhebliche Anzahl von Patienten von außerhalb des von der FTC behaupteten geografischen Marktes anreiste, um sich dort behandeln zu lassen. Laut Richter Jones könnten sich Patienten und Kostenträger daher aufgrund der Bereitschaft der Patienten, für die Behandlung zu reisen, an alternative Anbieter in einem viel größeren Gebiet wenden.
In einer abrupten Wende für die FTChob derDritte Bundesberufungsgerichtshof am 27. September 2016 die Entscheidung von Richter Jonesauf, verwies den Fall zurück und wies das Bezirksgericht an, die Fusion von Hershey und Pinnacle vorläufig zu untersagen, bis das Ergebnis der Verwaltungsentscheidung der FTC in dieser Angelegenheit vorliegt.
Im Mittelpunkt der Entscheidung des Dritten Berufungsgerichts stand die Feststellung, dass Richter Jones den „hypothetischen Monopolisten“-Test, der nach einvernehmlicher Auffassung beider Parteien der richtige Test zur Bestimmung des relevanten geografischen Marktes für Krankenhausfusionen war, falsch formuliert und angewendet hatte. Das Gericht beanstandete insbesondere Folgendes:
(1) Der Fokus des Bezirksgerichts auf die Anzahl der Patienten, die in den vorgeschlagenen Markt eintreten
(2) Die Entscheidung des Bezirksgerichts, die wahrscheinlichen Auswirkungen der Fusion auf das Verhalten der Zahler auf dem Markt zu ignorieren
(3) Das Gewicht, das das Bezirksgericht der Vereinbarung der Krankenhäuser mit bestimmten Kostenträgern beigemessen hat, die Tarife für einen bestimmten Zeitraum nach Vollzug der Fusion nicht zu erhöhen
In Bezug auf die erste Frage vertrat der Dritte Circuit die Auffassung, dass die Konzentration auf den Patientenzulauf nicht mit dem hypothetischen Monopolistentest vereinbar sei und zudem zu einem „irreführenden” Bild des geografischen Marktes führe. In Bezug auf die zweite Frage stellte das Gericht fest, dass die wirtschaftlichen Realitäten des heutigen Gesundheitsmarktes es erforderlich machen, dass jede Analyse der relevanten geografischen Märkte auch eine Analyse der wahrscheinlichen Reaktion der Kostenträger auf die Fusion umfasst. Wenn die Kostenträger auf die geringfügige Preiserhöhung des fusionierten Systems mit der Suche nach Krankenhäusern außerhalb des Marktes reagieren würden, wäre der geografische Markt zu eng definiert worden. Wenn die Kostenträger hingegen wahrscheinlich mit der Akzeptanz der Preiserhöhung reagieren würden, anstatt sich anderweitig nach Anbietern umzusehen, wäre der geografische Markt richtig definiert worden.
In Bezug auf die dritte Frage stellte das Gericht fest, dass es für die hypothetische Frage, ob die Parteien letztlich Marktmacht ausüben könnten, irrelevant sei, ob sie mit den Zahlern Tarifvereinbarungen geschlossen hätten oder nicht. Mit der Begründung, dass „private Verträge zwischen fusionierenden Parteien und ihren Kunden in der Analyse des relevanten geografischen Marktes keine Rolle spielen“, warnte das Gericht, dass eine gegenteilige Entscheidung es den Beklagten ermöglichen würde, sich der Durchsetzung der Kartellgesetze zu entziehen, indem sie einfach solche Vereinbarungen abschließen, um die Marktdefinition zu ihren Gunsten zu manipulieren.
Der Dritte Circuit wies darauf hin, dass seine Entscheidung eng gefasst sei und nicht bedeuten solle, dass der hypothetische Monopolistentest die einzige Möglichkeit zur Definition geografischer Märkte für Krankenhäuser sei, sondern dass, wenn sich die Parteien, die FTC und das Bezirksgericht darauf geeinigt hätten, dass dies der geeignete Test sei, das Bezirksgericht verpflichtet sei, ihn in angemessener Weise anzuwenden.
Der Dritte Circuit stellte anschließend fest, dass die FTC erfolgreich einen Anscheinsbeweis dafür erbracht habe, dass die Fusion wahrscheinlich zu wettbewerbswidrigen Auswirkungen auf dem Markt führen werde – basierend auf dem angeblich hohen Herfindahl-Hirschman-Index (HHI) der Fusion und dem von der Regierung behaupteten Marktanteil nach der Fusion. Als Reaktion darauf machten die Krankenhäuser eine Effizienzverteidigung geltend, um zu zeigen, warum die Fusion insgesamt nicht wettbewerbswidrig sei. Der Dritte Circuit stellte jedoch fest, dass der Oberste Gerichtshof der Vereinigten Staaten und andere Bundesberufungsgerichte mehrfach „Zweifel” an der Verfügbarkeit einer Effizienzverteidigung geäußert haben. Auf der Grundlage dieses Präzedenzfalls und der Tatsache, dass sich der Clayton Act nicht zur Verfügbarkeit der Verteidigung äußert, äußerte der Dritte Circuit Skepsis, dass eine solche Verteidigung überhaupt existiert. Ungeachtet dieser Zweifel stellte der Dritte Circuit fest, dass selbst wenn eine auf Effizienzsteigerungen basierende Verteidigung existiert, die Anbieter hohe Hürden nehmen müssen, um mit dieser Verteidigung Erfolg zu haben. Der Dritte Circuit stellte klar, dass die Anführung eindeutig fusionsspezifischer Effizienzsteigerungen (z. B. die Vermeidung von Kapitalausgaben in Millionenhöhe) möglicherweise nicht ausreicht, um mit einer auf Effizienzsteigerungen basierenden Verteidigung Erfolg zu haben, wenn unklar ist, ob die Vorteile den Verbrauchern zugutekommen.
Der Seventh Circuit wird in den kommenden Wochen eine Entscheidung darüber treffen, ob die Ablehnung des Antrags der FTC auf eine einstweilige Verfügung gegen die Fusion von Advocate und NorthShore in den nördlichen Vororten von Chicago durch einen Bezirksrichter rechtmäßig war. Die Entscheidung des Seventh Circuit wird wahrscheinlich zusätzliche Einblicke sowohl in den Hypothetischen-Monopolisten-Test als auch in die Anwendung der auf Effizienzsteigerungen basierenden Verteidigung geben. Bleiben Sie dran.
Alan Rutenberg
Partner
Washington, D.C.
202.672.5491
[email protected]
Roger Strode
Partner
Chicago, Illinois
312.832.4565
[email protected]
H. Holden Brooks
Senior Counsel
Milwaukee, Wisconsin
414.297.5711
[email protected]
Timothy Patterson
Associate
Milwaukee, Wisconsin
414.319.7177
[email protected]
