Regulierung des Devisenhandels nach Dodd-Frank

Mit der Verabschiedung des Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (Dodd-Frank) hat der Kongress versucht, Lücken in der Regulierung von Devisengeschäften (Forex) für Privatkunden zu schließen. Angesichts der Dodd-Frank-Gesetzgebung sowie der von Selbstregulierungsorganisationen verabschiedeten Forex-bezogenen Vorschriften müssen Broker-Dealer sich der Aktivitäten bewusst sein, die in verschiedener Weise mit Devisengeschäften für Privatkunden verbunden sein können. Wie weiter unten näher erläutert wird, kann beispielsweise der Handel von Kunden mit „ausländischen Ordinarien”, d. h. ausschließlich im Ausland gehandelten Aktienwerten, dazu führen, dass Broker-Dealer Devisengeschäfte mit Privatkunden tätigen und damit (entweder jetzt oder in naher Zukunft) den devisenbezogenen Vorschriften der SEC, CFTC, NFA oder FINRA unterliegen.

Hintergrundinformationen zur Regulierung des Devisenhandels

Vor dem Jahr 2000 war der Devisenhandel durch Privatkunden weitgehend unreguliert. Der Kongress versuchte, dieser Situation mit dem Commodity Futures Modernization Act von 2000 entgegenzuwirken. Dieses Gesetz gab der CFTC die Befugnis, außerbörsliche Termingeschäfte zu regulieren, an denen auf einer Seite des Handels ein Privatkunde beteiligt war. Die CFTC erhielt jedoch keine Zuständigkeit für die Regulierung von OTC-Kassageschäften, die normalerweise innerhalb von zwei Tagen abgewickelt werden. Auf Grundlage dieser Befugnis leitete die CFTC ein Vollstreckungsverfahren gegen einen Devisenhändler ein, der Privatkunden die Möglichkeit bot, Devisenkontrakte zu kaufen und zu verkaufen, die nominell innerhalb von zwei Tagen (dem normalen Abwicklungszyklus für Devisengeschäfte) abgewickelt wurden, in Wirklichkeit jedoch fast immer in einen neuen Kontrakt überführt wurden, ohne dass eine tatsächliche Abwicklung stattfand, bis die Transaktion ausgeglichen war.

Der Fall wurde schließlich vor das Berufungsgericht des Siebten Bezirks gebracht, das in der Rechtssache CFTC gegen Zelener entschied, dass Roll-Spot-Transaktionen tatsächlich Spot-Transaktionen seien und die CFTC daher nicht für die Verfolgung ihres Vollstreckungsverfahrens zuständig sei.

Der Kongress versuchte 2008 erneut, den Devisenhandel für Privatkunden zu regulieren, indem er den Commodities Exchange Act änderte, um alle OTC-Devisentransaktionen mit Privatkunden zu regulieren, die nicht innerhalb von zwei Tagen durch die tatsächliche Lieferung von Fremdwährungen abgewickelt wurden. Das Gesetz enthielt jedoch verschiedene Ausnahmen für Unternehmen, die von anderen Aufsichtsbehörden wie Versicherungsaufsichtsbehörden oder der SEC reguliert wurden. Das Gesetz ging sogar so weit, „Investmentbank-Holdinggesellschaften” auszuschließen, zu denen alle Tochtergesellschaften einer Broker-Dealer-Holdinggesellschaft gehören. So konnte ein unternehmungslustiger Unternehmer erneut die Regulierung umgehen, in diesem Fall durch eine Verbindung mit einem ausgeschlossenen Unternehmen.

Der Kongress hat zum dritten Mal versucht, dies zu korrigieren, indem er erweiterte Regulierungsbefugnisse für Devisengeschäfte im Privatkundenbereich in das Dodd-Frank-Gesetz aufgenommen hat. Dieses Mal hat der Kongress einer Reihe von Bundesaufsichtsbehörden Regulierungsbefugnisse übertragen, in der Hoffnung, die 2008 entstandenen Lücken zu schließen. Leider gab es dabei unvorhergesehene Folgen.

Kundenhandel mit ausländischen Stammaktien

Seit Jahren bieten viele Broker-Dealer ihren Kunden die Möglichkeit, ausländische Stammaktien zu kaufen und zu verkaufen. Um diese Transaktionen abzuwickeln, müssen Broker zwangsläufig die Dollar ihrer Kunden in Fremdwährung umtauschen und wieder zurücktauschen. Bei einer typischen Transaktion leitet ein Broker einen Kundenauftrag an einen Korrespondenten im Ausland weiter, der die Transaktion auf dem ausländischen Markt in der lokalen Währung ausführt. Am Abrechnungstag würde das ausführende Unternehmen die Transaktion in der lokalen Währung abrechnen, wodurch entweder die Umrechnung von US-Dollar in die lokale Währung oder die Umrechnung durch das einführende Unternehmen erforderlich würde. Letztendlich würde der US-Kunde den Handel in US-Dollar abrechnen, ohne sich um die eigentliche Währungsumrechnung kümmern zu müssen, ähnlich wie Kreditkartenunternehmen ausländische Kreditkartenkäufe mit ihren Kunden in US-Dollar abrechnen.

Dies wirft natürlich die Frage auf, die nun durch Dodd-Frank aufgeworfen wird, ob der Kauf und Verkauf von ausländischen Stammaktien eine Devisentransaktion für Privatkunden darstellt.

Mechanismen von Devisengeschäften

Spot-Devisengeschäfte werden in der Regel am zweiten Tag nach dem Handelsdatum (T+2) abgewickelt und sind ausdrücklich vom Dodd-Frank-Gesetz ausgenommen. Wertpapiergeschäfte, einschließlich Geschäfte mit ausländischen Stammaktien, werden jedoch am dritten Tag nach dem Handelsdatum (T+3) abgewickelt. Wenn ein Kunde also Devisen kaufen und verkaufen möchte, um dies mit dem Handel mit ausländischen Stammaktien zu koordinieren, würde die Abwicklung am T+3 erfolgen und somit der Regulierung unterliegen. Obwohl es möglich ist, Devisenkäufe am T+2, einen Tag vor der Abrechnung ausländischer Aktien, abzuwickeln, ist es nicht möglich, Devisenverkäufe in Verbindung mit ausländischen Aktienverkäufen am T+2 abzuwickeln, da die Erlöse aus dem Verkauf ausländischer Aktien erst am T+3 verfügbar wären. Infolgedessen können Devisengeschäfte, die im Zusammenhang mit dem Handel mit ausländischen Aktien getätigt werden, Broker-Dealer in regulierte Devisengeschäfte für Privatkunden einbeziehen.

In Anbetracht dieser Problematik hat die SEC am 13. Juli 2011 vorläufige endgültige Vorschriften erlassen, die im Wesentlichen das Inkrafttreten der Devisenmarktregulierung für Broker-Dealer um ein Jahr verschieben. Ungeachtet dieser Verschiebung müssen Unternehmen beachten, dass die Selbstregulierungsorganisationen die Anwendbarkeit ihrer Vorschriften in Bezug auf Devisengeschäfte von Broker-Dealern mit Privatkunden nicht verschoben haben.

Regulierungsbehörden und die von ihnen regulierten Akteure

CFTC. Die CFTC ist befugt, Registrierungsvorschriften und andere Anforderungen für Devisenhändler im Privatkundenbereich zu erlassen, die ihrer ausschließlichen Zuständigkeit unterliegen oder nicht von einer anderen Bundesbehörde reguliert werden. Dazu gehören FCMs, die bei der CFTC registriert sind, aber nicht der SEC- oder Bankenaufsicht unterliegen, sowie Händler, die von keiner Bundesaufsichtsbehörde reguliert werden (RFEDs).

Die CFTC ist auch befugt, alle Personen zu regulieren, die Devisengeschäfte für Privatkunden vermitteln, einschließlich Introducing Brokers, sofern diese Personen nicht bereits von der SEC oder einer Bankenaufsichtsbehörde reguliert werden.

SEC und andere Aufsichtsbehörden. Gemäß Dodd-Frank hat die SEC nun die ausdrückliche Befugnis, Vorschriften für Devisenhändler zu erlassen, die als Broker-Dealer tätig sind. Die gesetzlichen Bestimmungen würden es einem Broker-Dealer verbieten, ohne entsprechende SEC-Vorschriften als Devisenhändler zu agieren. Am 13. Juli 2011 verabschiedete die SEC Vorschriften, die für ein Jahr keine neuen Anforderungen an Broker-Dealer stellen, die als Devisenhändler tätig sind, damit die SEC unter anderem die Auswirkungen der Vorschriften auf den Handel mit ausländischen Wertpapieren untersuchen kann.

Selbstregulierungsorganisationen

Die geltenden gesetzlichen Bestimmungen verbieten Selbstregulierungsorganisationen nicht, die Aktivitäten ihrer Mitglieder zu regulieren, obwohl es der Bundesaufsichtsbehörde selbst untersagt ist, die ihrer Zuständigkeit unterliegenden Personen zu regulieren. Infolgedessen haben sowohl die NFA als auch die FINRA Regeln für die Devisenhandelsaktivitäten ihrer Mitglieder im Privatkundenbereich verabschiedet.

NFA. Die NFA hat ihre Regeln geändert, um eine neue Kategorie der Mitgliedschaft einzuführen, nämlich die des Forex-Händlers. Ab dem 1. Oktober 2011 umfasst diese Kategorie alle NFA-Mitglieder, die als Gegenpartei auftreten oder anbieten, als Gegenpartei für einen Privatkunden im Devisenhandel zu agieren. Somit müsste sich jeder Broker-Dealer, der NFA-Mitglied ist und als Auftraggeber im Devisenhandel für Privatkunden auftritt, als NFA-Forex-Händler registrieren lassen und würde einer Reihe von NFA-Vorschriften unterliegen.

Dazu gehören:

• Erhalt der Genehmigung der NFA zur Ausübung von Devisenhandelsaktivitäten für Privatkunden.
• Keine Devisentransaktionen tätigen, die gemäß dem Commodity Exchange Act verboten sind.
• Keine Devisentransaktionen tätigen, die:
  • Betrügen, täuschen oder hintergehen Sie keine andere Person und versuchen Sie auch nicht, dies zu tun.
  • Vorsätzlich eine falsche Meldung machen oder veranlassen oder vorsätzlich eine falsche Eintragung in oder im Zusammenhang mit einer Devisentransaktion vornehmen oder veranlassen.
  • Falsche oder irreführende Informationen oder wissentlich unrichtige Berichte verbreiten oder deren Verbreitung veranlassen, die den Kurs einer Fremdwährung beeinflussen oder zu beeinflussen geeignet sind.
  • Manipulative Handlungen oder Praktiken in Bezug auf den Preis einer Fremdwährung oder eine Devisentransaktion vornehmen.
  • Absichtlich wesentliche falsche oder irreführende Informationen in Bezug auf Devisengeschäfte an die NFA oder ihre Beauftragten übermitteln.
  • Geld, Wertpapiere oder anderes Eigentum, das eine Person im Rahmen oder im Zusammenhang mit einer Devisentransaktion erhalten hat oder das ihr zusteht, veruntreuen, stehlen, entwenden oder wissentlich umwandeln.
• Einhaltung hoher Standards der kaufmännischen Ehrenhaftigkeit und gerechter und ausgewogener Handelsgrundsätze bei der Ausübung von Devisengeschäften.
• Keine (direkte oder indirekte) Vergütung für Devisengeschäfte von Nichtmitgliedern der NFA zu erhalten oder (direkte oder indirekte) Vergütungen für Devisengeschäfte an Nichtmitglieder der NFA zu zahlen, die im Zusammenhang mit ihren Devisengeschäften bei der Kommission als FCM, RFED, IB, CPO oder CTA registriert sein müssen.
• Sorgfältige Überwachung seiner Mitarbeiter und Beauftragten bei der Ausübung ihrer Devisenaktivitäten. Jeder Mitarbeiter eines Mitglieds, der Aufsichtspflichten hat, muss diese Pflichten bei der Ausübung der Devisenaktivitäten dieses Mitarbeiters sorgfältig wahrnehmen.
• Pflege der Eignungsinformationen über Kunden. Bei einem aktiven Kunden, der eine natürliche Person ist, muss das Mitglied mindestens einmal jährlich Kontakt mit dem Kunden aufnehmen, um zu überprüfen, ob die vom Kunden erhaltenen Informationen weiterhin sachlich richtig sind, und dem Kunden die Möglichkeit geben, die Informationen zu korrigieren und zu vervollständigen. Wenn der Kunde dem Mitglied wesentliche Änderungen der Informationen mitteilt, muss geprüft werden, ob aufgrund der geänderten Informationen zusätzliche Risikohinweise an den Kunden zu geben sind.
• Kunden müssen vor oder bei der Eröffnung eines Devisenhandelskontos über die Risiken des Devisenhandels aufgeklärt werden.
• Einführung und Durchsetzung angemessener Verfahren zur Überprüfung aller gemäß dieser Regel erstellten Aufzeichnungen und zur Überwachung der Aktivitäten seiner Mitarbeiter bei der Einholung von Kundeninformationen und der Offenlegung von Risiken.

Darüber hinaus können verschiedene NFA-Regeln, die für alle Mitglieder gelten, auf die Devisenhandelsaktivitäten von Broker-Dealern im Privatkundenbereich Anwendung finden, beispielsweise die NFA-Compliance-Regel 2-29 zu Kommunikation mit der Öffentlichkeit und Werbematerialien sowie damit verbundene NFA-Mitteilungen.

Broker-Dealer, die Mitglieder der NFA sind, aber nicht beabsichtigen, als Auftraggeber bei Devisengeschäften aufzutreten, sondern ihre Kunden an einen anderen Devisenhändler vermitteln, müssen sich nicht als Devisenhändler registrieren lassen, unterliegen jedoch weiterhin einer Reihe von NFA-Vorschriften.

FINRA. Im Jahr 2008 veröffentlichte die FINRA eine Mitteilung an ihre Mitglieder (Nr. 08-66), in der sie darauf hinwies, dass bestimmte FINRA-Regeln für Mitglieder in Bezug auf ihre Devisengeschäfte mit Privatkunden gelten. Vor allem stellt die FINRA fest, dass die Ausübung von Devisengeschäften mit Privatkunden eine wesentliche Änderung der Geschäftstätigkeit darstellt und daher ein Unternehmen, das diese Tätigkeit ausüben möchte, einen Antrag gemäß Regel 1017 auf Änderung seiner Mitgliedschaftsvereinbarung stellen muss. Die FINRA erklärte außerdem, dass ihre „allumfassende” Regel 2110, die von den Mitgliedern ein gerechtes und faires Handeln verlangt, auch für Devisengeschäfte mit Privatkunden gilt. Die FINRA gibt jedoch an, dass sie die Regeln und Auslegungen der NFA als geltende Standards im Rahmen der Regel 2110 heranziehen wird. Schließlich erklärt die FINRA, dass ihre Werberegel 2210 auch für Devisengeschäfte mit Privatkunden gilt.

• Regel 2210 verbietet Prognosen oder Vorhersagen zur Wertentwicklung oder die Andeutung, dass sich die Wertentwicklung der Vergangenheit wiederholen wird. In Mitteilungen von Unternehmen im Zusammenhang mit Devisenhandelsaktivitäten für Privatkunden dürfen keine zukünftigen Renditen angepriesen werden. Die Regel verbietet die Auslassung wesentlicher Fakten oder Einschränkungen, die eine Mitteilung irreführend machen würden. Dementsprechend müssen Unternehmen in ihren Mitteilungen die mit dem Devisenhandel verbundenen Risiken, einschließlich der Risiken eines hochgradig fremdfinanzierten Handels, angemessen offenlegen. Unternehmen müssen außerdem sicherstellen, dass ihre Kommunikation mit der Öffentlichkeit unter anderem in folgenden Punkten nicht irreführend ist:
  • Die Wahrscheinlichkeit von Gewinnen oder die Risiken des Devisenhandels, einschließlich des Handels mit Hebelwirkung.
  • Die Rolle des Unternehmens bei dem Geschäft oder seine Vergütung dafür.
  • Der Zugang des Unternehmens oder des Kunden zum Interbanken-Devisenmarkt.
• Die FINRA erinnert Unternehmen außerdem daran, dass die SIPC-Regeln Verweise auf die SIPC-Mitgliedschaft oder den SIPC-Schutz in Mitteilungen zu Rohstoffen, einschließlich Devisen, untersagen.

Überlegungen zum Schutz von Kundengeldern

Wenn ein Broker-Dealer Kundenkonten führt, die Devisen enthalten, muss er alle Devisenpositionen gemäß SEC-Vorschrift 15c3-3 als freie Guthaben behandeln. Das bedeutet, dass er möglicherweise Einzahlungen auf ein Sonderrücklagenkonto vornehmen muss, die die von ihm oder seiner Clearingstelle gehaltenen Devisenpositionen widerspiegeln, wenn Devisenpositionen auf Omnibus-Basis gehalten werden.