Ja, das tun Sie. Das war einfach. Aber vielleicht sind wir etwas zu weit vorgegriffen und sollten am Anfang der Geschichte beginnen. Obwohl es sich bei Abschnitt 409A um eine Steuerbestimmung handelt, entstand sie aufgrund des vermeintlichen Missbrauchs von Entgeltumwandlungsvereinbarungen durch gierige Führungskräfte in den Enron- und WorldCom-Skandalen. Wie die „Golden Parachute”-Regeln in Abschnitt 280G soll auch Abschnitt 409A durch das Steuerrecht eine gute alte Sozialtechnik bewirken. Es war sehr praktisch, dass diese Regeln auch die IRS zufriedenstellten, da Abschnitt 409A zum Teil dadurch funktioniert, dass er die Möglichkeit der Arbeitnehmer einschränkt, das Jahr, in dem sie steuerpflichtige Einkünfte aus verschiedenen Arten von aufgeschobenen Vergütungsplänen zu erkennen haben, zu „manipulieren” oder auszuwählen. Sie sehen, die IRS mag es nicht, wenn Steuerzahler Flexibilität beim Zeitpunkt der Anerkennung von Einkünften haben. Section 409A hat einige seiner eng gefassten Ziele erreicht, aber wie so oft auf eine Weise, die wahrscheinlich weit über die spezifischen Anliegen hinausging, die mit dem Gesetz ursprünglich angegangen werden sollten. Die Behandlung von Aktienoptionen gemäß Section 409A ist eine dieser unglücklichen Erweiterungen. Unabhängig davon müssen wir nun mit diesen Regeln leben.
Das Problem bei der Anwendung von Section 409A auf klassische Aktienoptionen besteht darin, dass die Anforderungen des Gesetzes in der Regel nicht erfüllt werden können. Mit anderen Worten: Bestimmte typische Bedingungen einer Aktienoption, die Ihnen und mir vertraut sind, stehen grundsätzlich im Widerspruch zu den Anforderungen von Section 409A. Allerdings ist es möglich, eine Option zu schaffen, die tatsächlich den Anforderungen von Section 409A entspricht, aber die Bedingungen einer solchen Option würden sich stark von den typischen Bedingungen unterscheiden, die oft gewünscht werden (z. B. ist die Möglichkeit, die Option jederzeit nach der Unverfallbarkeit auszuüben, bei einer „Section 409A-konformen” Option nicht möglich; stattdessen könnte die Option nur bei Eintritt bestimmter Ereignisse wie einem Kontrollwechsel oder zu einem bestimmten, im Voraus festgelegten Zeitpunkt ausgeübt werden). Und was passiert, wenn ein Unternehmen nicht konforme Aktienoptionen gewährt? Eine Menge wirklich schlimmer Dinge. Zum Beispiel wird die Ausübung der Aktienoption zu einem steuerpflichtigen Ereignis in Höhe der Differenz zwischen dem Ausübungspreis und dem fairen Marktwert der zugrunde liegenden Aktie, auch wenn die Option nicht ausgeübt wird. Aber als ob das noch nicht schlimm genug wäre, wird zusätzlich zum normalen Einkommensteuersatz eine Sondersteuer von 20 % erhoben. Und wenn Sie noch mehr wollen: Die Optionen werden jedes Jahr effektiv „zum Marktwert bewertet”, sodass die Steuerbelastung (einschließlich der Sondersteuer plus Zinsen seit dem Ausgabedatum) jedes Jahr weiter zunimmt, da die zugrunde liegende Aktie bis zur Ausübung der Option an Wert gewinnt. Natürlich kann auch eine Quellensteuerpflicht seitens des Unternehmens bestehen, deren Nichtbeachtung zu einer persönlichen Haftung bestimmter Personen auf der Finanzseite führen kann. Wie ich bereits sagte, gibt es viele wirklich schlechte Dinge.
Angesichts der Schwierigkeit, mit einer klassischen Aktienoption die Anforderungen von Section 409A zu erfüllen, ist es gut, dass die IRS-Vorschriften für bestimmte Aktienoptionen Ausnahmen von der Anwendung von Section 409A gewähren. Aus diesem Grund wird die überwiegende Mehrheit der Optionen unter Berufung auf diese Ausnahmen außerhalb von Section 409A ausgegeben. Unter anderem sehen die Ausnahmen vor, dass eine Option, die mit einem Ausübungspreis ausgegeben wird, der mindestens dem fairen Marktwert der zugrunde liegenden Aktie am Tag der Gewährung entspricht, nicht unter Abschnitt 409A fällt. Das Gute daran ist, dass es dadurch einfacher wird, Optionen auszugeben, die nicht den strengen Anforderungen von Abschnitt 409A unterliegen. Die schlechte Nachricht ist, dass dies einen enormen Druck mit sich bringt, sicherzustellen, dass die Ermittlung des Marktwerts zum Zeitpunkt der Gewährung genau richtig ist. Bei börsennotierten Aktien ist dies einfach, bei privaten Unternehmen jedoch sehr schwierig, da die Ermittlung des Marktwerts der Aktien zu einem bestimmten Zeitpunkt eher eine Kunst als eine Wissenschaft ist. Wie können wir jemals wirklich wissen, ob der von uns festgelegte Ausübungspreis tatsächlich dem Marktwert der Aktien zu diesem Zeitpunkt entspricht? Die kurze Antwort lautet: Wir können es nie wirklich wissen. Und egal, was Sie und ich denken, die IRS kann immer anderer Meinung sein. Die längere (und bessere) Antwort lautet jedoch, dass die Vorschriften gemäß Abschnitt 409A uns zwei mögliche Safe Harbors für private Unternehmen bieten, die, wenn sie eingehalten werden, uns die Vermutung geben, dass unsere Ermittlung des fairen Marktwerts dem fairen Marktwert entspricht, und die Möglichkeit der IRS einschränken, anderer Meinung zu sein.
Der erste Safe Harbor (der „New Company Safe Harbor“) ermöglicht es dem Unternehmen, die zugrunde liegenden Aktien mit einer eher informellen Bewertung zu bewerten, jedoch nur, wenn das Unternehmen seit weniger als 10 Jahren besteht, keine öffentlich gehandelten Aktien hat und die Person, die die Bewertung erstellt, über mindestens fünf Jahre einschlägige Bewertungserfahrung oder ähnliche Finanzerfahrung in derselben Branche wie der Emittent der Optionen verfügt. Oftmals erstellt ein Vorstandsmitglied oder der CFO diesen Bewertungsbericht. Das Problem bei diesem Safe Harbor ist, dass er nicht wirklich definiert, wie viel Erfahrung erforderlich ist. Daher kann man nie sicher sein, dass die IRS die Bonität der Person, die die Bewertung erstellt, akzeptiert. Muss die Person beispielsweise über fünf Jahre Erfahrung in der reinen Bewertungsarbeit verfügen, oder reicht es aus, wenn sie als Buchhalterin oder Buchhalter über einige Erfahrung in der Erstellung oder Bearbeitung von Bewertungen verfügt, dies aber nur einen kleinen Teil ihrer Tätigkeit ausmachte? Aus diesem Grund scheue ich mich generell vor dieser speziellen Safe-Harbor-Regelung, da die IRS nur argumentieren muss, dass die Person, die die Bewertung vorgenommen hat, nicht über die erforderliche Fachkompetenz verfügte, um alles zu vereiteln. Was nützt eine Safe-Harbor-Regelung, wenn sie teilweise auf der Erfüllung eines subjektiven Standards basiert? Meiner Meinung nach nicht viel.
Der zweite Safe Harbor beinhaltet keine Subjektivität und ist daher ein „echter“ Safe Harbor. Dieser Safe Harbor ermöglicht es dem Unternehmen, sich auf eine Bewertung durch ein externes Bewertungsunternehmen zu stützen, das bestimmte, relativ objektive Standards erfüllt. Dies wird gemeinhin als Section 409A Valuation Safe Harbor bezeichnet und ist meiner Meinung nach der einzige wirklich sichere Hafen. Sobald Sie die Bewertung erhalten haben, können Sie sich gemäß den Vorschriften für einen Zeitraum von 12 Monaten auf diese Bewertung verlassen, sofern in diesem Zeitraum nichts passiert, was die Bewertung wesentlich beeinflussen würde. Beispielsweise könnten eine nachfolgende Finanzierungsrunde zu einem höheren Preis pro Aktie, eine Übernahme oder die Entwicklung neuer und wertvoller geistiger Eigentumsrechte als wesentlich angesehen werden und die 12-monatige Verlassensfrist verkürzen. Eine häufig gestellte Frage ist, ob eine bevorstehende Finanzierung zu einer höheren Pre-Money-Bewertung bedeutet, dass Sie sich nicht mehr auf die vor 7 Monaten vorgenommene Bewertung gemäß Section 409A verlassen können. Leider führt uns die Frage, was eine wesentliche Änderung des zugrunde liegenden Wertes der Aktie ist, erneut in einen Bereich, der eine Beurteilung erfordert. Für mich ist es leicht zu sagen, da es nicht mein Geld ist und immer der Druck besteht, Optionen zum niedrigstmöglichen Ausübungspreis zu gewähren, aber im Zweifelsfall sollten Sie immer eine aktualisierte Bewertung einholen.
Ich bin mir bewusst, dass die Kosten für eine Bewertung gemäß Section 409A nicht unerheblich sind, insbesondere für kleine, aufstrebende Technologieunternehmen, die in der Regel mit knappen finanziellen Mitteln arbeiten. Es besteht immer ein Spannungsverhältnis zwischen diesen Kosten und den Nachteilen, die entstehen, wenn der Ausübungspreis der Option auf andere Weise (einschließlich der neuen Safe-Harbor-Regelung für Unternehmen) ermittelt wird. Aber denken Sie daran, dass hier sehr viel auf dem Spiel steht. Eine falsche Einschätzung der Bewertung kann katastrophale Folgen für die Mitarbeiter haben, die die Optionen halten, und sogar einen zukünftigen Verkauf oder eine Finanzierung zunichte machen, wenn im Rahmen der Due-Diligence-Prüfung ein hohes Risiko aufgedeckt wird, es sei denn, die verdächtigen Optionen werden storniert und zu einem viel höheren Ausübungspreis neu ausgegeben, was natürlich zu einem großen Wertverlust für die Optionsinhaber führen würde. Es ist sehr bedauerlich, dass kleine unternehmerische Unternehmen vor dieser Hobson-Wahl stehen, zumal Aktienoptionen ursprünglich nicht das Ziel von Section 409A waren. Aber bis der Kongress beschließt, den Geltungsbereich von Section 409A zurückzunehmen, oder die IRS beschließt, ihre Vorschriften zu ändern, um eine freundlichere und sanftere Alternative zuzulassen, bei der nicht Tausende von Dollar für eine Bewertung nach Section 409A ausgegeben werden müssen, sitzen wir mit diesem Problem in der Klemme.