Weiterentwicklung der FCPA-Durchsetzungsstrategie – Die US-Aufsichtsbehörden sprechen; hören Sie zu?
Wichtige Punkte
- Das sogenannte Yates-Memorandum schreibt vor, dass a) Staatsanwälte sich bei der Untersuchung von Vorwürfen wegen unternehmerischen Fehlverhaltens auf Einzelpersonen konzentrieren sollen; b) die Gewährung von „Kooperationsgutschriften“ durch das DOJ davon abhängen soll, wie Unternehmen auf Vorwürfe wegen Fehlverhaltens reagieren.
- Die SEC wird „selbst kleinste Verstöße verfolgen“, um eine Kultur der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften zu fördern.
- Die Aufsichtsbehörden werden weiterhin auf die freiwillige Offenlegung von Verstößen gegen den FCPA drängen.
- Das Justizministerium wird seine FCPA-Abteilung um 10 Staatsanwälte aufstocken (eine Steigerung um 50 Prozent) und drei internationale Korruptionsbekämpfungseinheiten mit insgesamt 23 Spezialagenten in New York, Washington D.C. und Los Angeles einrichten.
- Der neu eingestellte Experte für Unternehmens-Compliance des DOJ wird bei der Strafverfolgung von Unternehmen beraten, die Compliance-Programme der beschuldigten Unternehmen bewerten und Staatsanwälte bei der Entwicklung von Benchmarks für Compliance-Programme und Abhilfemaßnahmen unterstützen und dabei mit den Interessengruppen bei der Festlegung dieser Standards zusammenarbeiten.
Einführung
Im Jahr 2015 gaben das US-Justizministerium (DOJ) und die Börsenaufsichtsbehörde (SEC) – die für die Durchsetzung des Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) zuständigen US-Behörden – eine Reihe von Erklärungen ab, die insgesamt darauf hindeuten, dass sie den Unternehmen, die dem FCPA unterliegen, mehrere Botschaften übermitteln wollen. Wir glauben, dass diese Botschaften miteinander in Zusammenhang stehen und eine Veränderung in der Herangehensweise der US-Regierung an die Durchsetzung des FCPA signalisieren.
DOJ: Das Yates-Memorandum
Die offiziellste – und möglicherweise wichtigste – Erklärung fand sich in einem Memorandum, das die stellvertretende Generalstaatsanwältin (DAG) Sally Yates am 9. September 2015 an die Staatsanwälte des DOJ richtete. Das sogenannte Yates-Memo befasst sich zwar allgemein mit den Richtlinien des DOJ zur Verfolgung von Wirtschaftskriminalität, hat jedoch mehrere wichtige Auswirkungen auf das FCPA-Durchsetzungsprogramm des DOJ.
- Personen im Visier des FCPA
Einer der bemerkenswertesten Aspekte des Yates-Memos ist die Anweisung, dass Staatsanwälte bei der Untersuchung von Vorwürfen wegen unternehmerischen Fehlverhaltens den Fokus auf Einzelpersonen legen sollen. Wie DAG Yates zusammenfasst:
„Eine der wirksamsten Methoden zur Bekämpfung von Unternehmensvergehen ist es, die Personen, die das Fehlverhalten begangen haben, zur Rechenschaft zu ziehen. Eine solche Rechenschaftspflicht ist aus mehreren Gründen wichtig: Sie schreckt vor künftigen illegalen Aktivitäten ab, schafft Anreize für Veränderungen im Unternehmensverhalten, stellt sicher, dass die richtigen Parteien für ihre Handlungen zur Verantwortung gezogen werden, und fördert das Vertrauen der Öffentlichkeit in unser Justizsystem.“
Dementsprechend betont das Yates-Memo, dass sich sowohl Straf- als auch Zivilrechtsanwälte des DOJ „von Beginn einer Untersuchung wegen unternehmerischen Fehlverhaltens an“ auf Einzelpersonen konzentrieren sollten. Weiter heißt es darin: „Sofern keine außergewöhnlichen Umstände oder genehmigte Abteilungsrichtlinien vorliegen, sollten [DOJ]-Anwälte weder in Straf- noch in Zivilsachen einer Unternehmensvereinbarung zustimmen, die eine Vereinbarung zur Aufhebung der Anklage gegen einzelne Führungskräfte oder Mitarbeiter oder zur Gewährung von Immunität für diese beinhaltet.“ Wenn ein Staatsanwalt beschließt, keine straf- oder zivilrechtlichen Anklagen gegen eine Einzelperson zu erheben (unter diesen „außergewöhnlichen Umständen“), muss er laut Yates-Memo nun vor einer solchen Ablehnung die schriftliche Genehmigung eines leitenden Anwalts des DOJ einholen. Das Yates-Memo scheint eine Abkehr von der Praxis des DOJ zu signalisieren, bei der Beilegung von strafrechtlichen Ermittlungen gegen Unternehmen regelmäßig der Verzicht auf die Strafverfolgung einzelner Mitarbeiter zuzustimmen. Tatsächlich kündigte das DOJ im Februar 2016 an, dass es von Unternehmen nun verlangen wird, dass sie vor Abschluss einer Unternehmensvereinbarung bestätigen, dass sie alle Informationen über individuelle Verfehlungen vollständig offengelegt haben.
In Übereinstimmung mit den im Yates-Memo dargelegten Richtlinien gehen wir davon aus, dass das DOJ der Überprüfung der individuellen Verantwortung für Unternehmensverfehlungen Vorrang einräumen und in Zukunft mehr individuelle FCPA-Strafverfolgungen einleiten wird.
- Untersuchung zur Kooperationsgutschrift
Ein weiterer wichtiger Aspekt des Yates-Memorandums betrifft die Vergabe von „Kooperationspunkten“ durch das DOJ, die davon abhängen, wie Unternehmen auf Vorwürfe wegen Fehlverhaltens reagieren. Der Erhalt solcher Kooperationspunkte kann für Unternehmen äußerst wertvoll sein, da sie Einfluss darauf haben können, ob das Unternehmen strafrechtlich verfolgt wird oder, falls das Unternehmen angeklagt wird, zu einer erheblichen Reduzierung der Geldstrafe führen können. Das Yates-Memorandum bietet Unternehmen, die bei Vorwürfen wegen Fehlverhaltens Kooperationsgutschriften vom DOJ erhalten möchten, einige Einblicke:
„Damit ein Unternehmen im Rahmen der Grundsätze der Strafverfolgung von Wirtschaftsunternehmen durch die Bundesbehörden eine Strafmilderung aufgrund von Kooperation erhalten kann, muss es dem Ministerium alle relevanten Fakten über individuelles Fehlverhalten vollständig offenlegen. Unternehmen können nicht selektiv entscheiden, welche Fakten sie offenlegen. Das heißt, um für eine Zusammenarbeit in Betracht zu kommen, muss das Unternehmen alle Personen identifizieren, die an dem betreffenden Fehlverhalten beteiligt oder dafür verantwortlich sind, unabhängig von ihrer Position, ihrem Status oder ihrer Dienstaltersstufe, und dem Ministerium alle Fakten im Zusammenhang mit diesem Fehlverhalten mitteilen. (...) Diese Bedingung für die Zusammenarbeit gilt gleichermaßen für Unternehmen, die in Zivilsachen kooperieren möchten; ein Unternehmen, gegen das eine zivilrechtliche Untersuchung läuft, muss dem Ministerium alle relevanten Fakten über individuelles Fehlverhalten mitteilen, um in den Verhandlungen berücksichtigt zu werden.“
Es ist anzumerken, dass „any“ (jeder) auch im eigentlichen Yates-Memo unterstrichen ist.
Wir betrachten diese Aussage als klare Vorgabe für Unternehmen: Wenn Sie vom DOJ eine Kooperationsgutschrift erhalten möchten, müssen Sie einen detaillierten Bericht über die Fakten und Umstände der Vorwürfe vorlegen, einschließlich der Identifizierung der verantwortlichen Personen.
Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Entscheidung für Unternehmen, ob sie eine interne Untersuchung durchführen sollen, nun leicht fällt. Wenn sie eine Kooperationsgutschrift erhalten möchten, ist eine interne Untersuchung erforderlich.
Doch während die Entscheidung für eine Untersuchung leicht fallen mag, könnte die erneute Fokussierung des DOJ auf die individuelle Verantwortlichkeit (und die Offenlegungspflichten für Kooperationsgutschriften) den Untersuchungsprozess erheblich erschweren. Unternehmen müssen nun potenzielle Konflikte im Umgang mit einzelnen Mitarbeitern, Prüfungsausschüssen und Vorständen stärker berücksichtigen. Insbesondere wenn Vorwürfe wegen Fehlverhaltens mehrere oder hochrangige Mitarbeiter betreffen, sollten Unternehmen die Hinzuziehung eines erfahrenen externen Untersuchungsberaters in Betracht ziehen.
SEC: Durchsetzung der „Broken Windows“-Theorie
Während es den Anschein hat, als würde sich das DOJ stärker auf die Strafverfolgung von Einzelpersonen konzentrieren, hat die SEC weiterhin den Großteil ihrer Durchsetzungsmaßnahmen gegen Unternehmen ergriffen. Dies geschah im Rahmen der von der SEC-Vorsitzenden Mary Jo White als „Broken Windows“-Theorie der Wertpapierdurchsetzung bezeichneten Vorgehensweise. Das bedeutet, dass die SEC angekündigt hat, „selbst kleinste Verstöße zu verfolgen“, um eine Kultur der Rechtskonformität zu fördern.
Im Jahr 2015 setzte die SEC diese Theorie in die Praxis um, indem sie zahlreiche Fälle mit relativ geringen Beträgen beilegte. Ein aktuelles Beispiel aus dem Bereich des FCPA: Die Hyperdynamics Corporation, ein Öl- und Gasunternehmen mit Niederlassungen in der Republik Guinea, stimmte einer behördlichen Unterlassungsverfügung zu und erklärte sich bereit, eine Strafe in Höhe von 75.000 US-Dollar an die SEC zu zahlen.
Die (nach FCPA-Maßstäben) relativ moderate Strafe, die die SEC im Fall Hyperdynamics verhängt hat, ist jedoch nur ein Teil der Geschichte. Selbst die „geringfügigsten Verstöße”, die von der SEC im Rahmen ihrer Broken-Windows-Theorie verfolgt werden, können für Unternehmen mit erheblichen Untersuchungs- und Fachkosten verbunden sein. Um beispielsweise eine Einigung über die Zahlung einer Strafe in Höhe von 75.000 US-Dollar zu erzielen, gab Hyperdynamics etwa 12,7 Millionen US-Dollar für Fachhonorare aus. Die Verfolgung selbst geringfügiger Verstöße durch die SEC kann daher für die betroffenen Unternehmen immer noch ein sehr kostspieliger Prozess sein.
Regulierungsbehörden drängen weiterhin auf freiwillige Selbstanzeige von FCPA-Verstößen
Die FCPA-Aufsichtsbehörden des DOJ und der SEC betonen seit einiger Zeit die Bedeutung der freiwilligen Selbstanzeige. Am bedeutendsten war vielleicht die jüngste Ankündigung der SEC, dass die Selbstanzeige eine Voraussetzung dafür ist, dass ein Unternehmen eine Vereinbarung über den Aufschub der Strafverfolgung oder eine Nichtverfolgungsvereinbarung erhält.
Andere Vollzugsbehörden haben sich ebenfalls in diesem Sinne geäußert. Auf der 32. jährlichen internationalen Konferenz des American Conference Institute zum FCPA erklärte die stellvertretende Generalstaatsanwältin Leslie Caldwell: „Wir möchten zur Selbstanzeige ermutigen, indem wir deutlich machen, dass eine freiwillige Offenlegung in Verbindung mit Kooperation und Abhilfemaßnahmen einen konkreten Vorteil bei der Entscheidung über eine Anklageerhebung darstellt.“ In ähnlicher Weise stellte DAG Yates auf der Money Laundering Enforcement Conference der American Banking Association und der American Bar Association fest, dass
ein wichtiger Aspekt des Yates-Memorandums in Bezug auf Selbstanzeigen ist, und sie betonte die Bedeutung der Selbstanzeige für das DOJ:
„Eine der heute am USAM [US Attorney’s Manual] vorgenommenen Änderungen trennt einen bisher einzigen Faktor, der sowohl die freiwillige Offenlegung als auch die Kooperationsbereitschaft eines Unternehmens umfasste, in zwei separate Faktoren auf. In Anerkennung des hohen Werts, den eine frühzeitige Meldung für uns hat, wird die unverzügliche freiwillige Offenlegung durch ein Unternehmen als eigenständiger Faktor gewertet, der zu Gunsten des Unternehmens ins Gewicht fällt.“
Die Entscheidung, ob eine Selbstanzeige erfolgen soll, war für Unternehmen, die mit Verstößen gegen den FCPA konfrontiert waren, in der Vergangenheit eine der schwierigsten Entscheidungen. Diese Entscheidung war vor allem aufgrund der Unsicherheit darüber, inwieweit ein Unternehmen für die wirksame Selbstanzeige bei den Behörden mit einer Strafmilderung rechnen konnte (sofern überhaupt), so kompliziert. Durch diese öffentlichen Erklärungen (und wie durch die erheblichen Vergünstigungen bei der Beilegung jüngster FCPA-Durchsetzungsmaßnahmen belegt) scheinen das DOJ und die SEC den Unternehmen, die Verstöße selbst
en, echte und greifbare Vorteile zu signalisieren.
Stärkung der Bank: Zusätzliche FCPA-Ressourcen
Eine weitere bemerkenswerte Entwicklung ist die Aufstockung der Ermittlungs- und Strafverfolgungsressourcen für die Durchsetzung des FCPA. Im November 2015 gab das DOJ bekannt, dass es seine FCPA-Abteilung um 10 Staatsanwälte aufstocken wird, was laut DAG Yates einer Personalaufstockung um 50 % entspricht. Diese Nachricht folgt auf die Ankündigung vom März 2015, dass das FBI in Zusammenarbeit mit der Betrugsabteilung des DOJ drei internationale Korruptionsbekämpfungseinheiten mit insgesamt 23 Spezialagenten in New York, Washington D.C. und Los Angeles einrichten wird. Diese „
”-Agenten werden sich speziell mit der Untersuchung von Bestechung im Ausland und Kleptokratie befassen. Diese Aufstockung des Personals bei Ermittlern und Staatsanwälten unterstreicht die relative Bedeutung der Durchsetzung des FCPA innerhalb der US-Regierung und wird mit ziemlicher Sicherheit zu einer Zunahme der strafrechtlichen FCPA-Fälle führen.
Festlegung von Compliance-Erwartungen
Im November 2015 stellte die Betrugsabteilung des DOJ Hui Chen als Vollzeit-Experten für Unternehmens-Compliance ein. Chens Aufgabe besteht darin, Staatsanwälte des DOJ bei der Strafverfolgung von Unternehmen zu beraten, die Existenz und Wirksamkeit von Compliance-Programmen zu bewerten, die Unternehmen zum Zeitpunkt des mutmaßlichen Fehlverhaltens eingerichtet hatten, und zu beurteilen, ob Unternehmen sinnvolle Abhilfemaßnahmen ergriffen haben, wie z. B. die Einführung neuer Compliance-Maßnahmen, um künftiges Fehlverhalten aufzudecken und zu verhindern. Ebenso wichtig ist, dass Chen auch die Aufgabe hat, Staatsanwälte bei der Entwicklung geeigneter Maßstäbe für die Bewertung von Compliance- und Abhilfemaßnahmen von Unternehmen zu unterstützen und bei der Festlegung dieser Maßstäbe mit den Interessengruppen zu kommunizieren.
Welche Faktoren wird Frau Chen also bei der Bewertung von Compliance-Programmen von Unternehmen berücksichtigen? Die stellvertretende Generalstaatsanwältin des DOJ, Caldwell, gab in ihrer Rede vor der Securities Industry and Financial Markets Association im November 2015 einige Einblicke. Die wichtigsten Fragen lauten wie folgt:
- Unterstützen die Unternehmensleitung und die Führungskräfte die Compliance-Richtlinien des Unternehmens nachdrücklich, ausdrücklich und sichtbar?
- Haben die für Compliance verantwortlichen Mitarbeiter innerhalb des Unternehmens Ansehen? Erhalten Compliance-Teams ausreichende Finanzmittel und Zugang zu den erforderlichen Ressourcen?
- Sind die Compliance-Richtlinien des Unternehmens schriftlich festgehalten und für die Mitarbeiter leicht verständlich? Sind die Richtlinien in die Muttersprachen der Mitarbeiter übersetzt?
- Vermittelt das Unternehmen allen Mitarbeitern seine Compliance-Richtlinien auf effektive Weise? Sind die schriftlichen Richtlinien für die Mitarbeiter leicht auffindbar? Erhalten die Mitarbeiter regelmäßig Schulungen, einschließlich Anweisungen dazu, was zu tun ist oder an wen sie sich wenden können, wenn Probleme auftreten?
- Aktualisiert das Unternehmen seine Richtlinien und Praktiken, um mit den sich entwickelnden Risiken und Umständen Schritt zu halten?
- Gibt es geeignete Mechanismen zur Durchsetzung von Compliance-Richtlinien, einschließlich Anreizen für gute Compliance-Praktiken und Sanktionen bei Verstößen? Werden Sanktionen in fairer Weise verhängt (unabhängig von der Position des Mitarbeiters innerhalb des Unternehmens)?
- Sensibilisiert das Unternehmen Dritte – wie Lieferanten, Vertreter und Berater – für die Erwartungen des Unternehmens hinsichtlich guter Compliance-Praktiken?
Es ist anzumerken, dass viele dieser Fragen den „Merkmalen eines wirksamen Compliance-Programms” in den FCPA-Leitlinien des DOJ und der SEC entsprechen. Unternehmen sollten diese Fragen bei der Bewertung der Angemessenheit ihrer Compliance-Programme berücksichtigen. Wie mehrere Fragen verdeutlichen, erfordert die Entwicklung eines starken Compliance-Programms kontinuierliche Verbesserungen. Unternehmen sollten ihre Programme regelmäßig neu bewerten, insbesondere nach bedeutenden Ereignissen wie Unternehmensfusionen, Übernahmen oder Joint Ventures.
Ein neues Durchsetzungsparadigma
Es scheint, dass das DOJ und die SEC lange und intensiv über ihre jeweiligen Aufgaben und Visionen für die künftige Durchsetzung des FCPA nachgedacht haben. Die oben beschriebenen Erklärungen skizzieren ein Durchsetzungsprogramm, das den Schwerpunkt auf die strafrechtliche Verfolgung von Einzelpersonen legt und von Unternehmen proaktive Compliance, die Untersuchung und Selbstanzeige von FCPA-Verstößen sowie die uneingeschränkte Zusammenarbeit mit den Behörden verlangt.
DieseMeldung wurde ursprünglich von Roxin Alliance verbreitet.
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David W. Simon
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John E. Turlais
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