Eine Zusammenstellung von Maßnahmen zur Durchsetzung und Nicht-Durchsetzung

Vollstreckung

• AXA siegt im Prozess um überhöhte Honorare 
• Vorsicht bei nicht ordnungsgemäßer Offenlegung der Gebühren und Verhängung angemessener Sanktionen

Nicht-Vollstreckung

• Planung der Geschäftskontinuität 
• SEC-Regel soll bestimmten Anlageberatern zugute kommen 
• Zwei werden das SEC-Prüfungsprogramm für Anlageberater und Investmentgesellschaften beaufsichtigen

Vollstreckung

Investmentgesellschaften

AXA-Prozessgebühr überhöht im Falle des Obsiegens

Der jüngste Fall überhöhter Gebühren endete mit einem Sieg für die Fondsgesellschaft und einer Niederlage für die Kläger.

Wichtigste Erkenntnisse

Zu den wichtigsten Erkenntnissen aus der Entscheidung des Gerichts gehören die folgenden:

• Das Gericht wies die Behauptung der Kläger zurück, dass es gezwungen sei, nur die von AXA Equitable Life Insurance Company (AXA) erbrachten Dienstleistungen gemäß den ausdrücklichen Bestimmungen der Verträge zwischen AXA und den Fonds zu prüfen. Stattdessen befand es, dass es angemessener sei, die Gesamtheit der von AXA tatsächlich erbrachten Beratungs- und Verwaltungsdienstleistungen zu prüfen. Das Gericht kam zu dem Schluss, dass "die von der FMG wahrgenommenen Aufgaben weitaus umfangreicher sind als die Behauptung der Kläger, die FMG habe ihre gesamte Arbeit an Unterberater delegiert". 
• Das Gericht wies die Behauptung der Kläger zurück, dass die Behandlung der an Unterberater und Unterverwalter gezahlten Gebühren als Ausgaben des Beraters für die Zwecke der Berechnung der Rentabilität des Beraters bei der Verwaltung der Fonds unzulässig sei.

Wir werden die Entscheidung des Bezirksgerichts in einer separaten Pressemitteilung weiter analysieren.

Zusammenfassung

Nach einer 25-tägigen Anhörung Anfang des Jahres in einem Verfahren gegen AXA wegen überhöhter Gebühren hat ein Bundesrichter in New Jersey den Fall in Gänze abgewiesen. Der US-Bezirksrichter Peter Sheridan befand, dass die Anwälte der Kläger beim Nachweis eines Verstoßes gegen Abschnitt 36(b), der überhöhte Anlageberatungsgebühren verbietet, in allen Punkten versagt haben.

Investition Berater

Vorsicht bei nicht ordnungsgemäßer Offenlegung der Gebühren und Verhängung angemessener Sanktionen

Die Securities and Exchange Commission (SEC) gab bekannt, dass vier mit Apollo Global Management verbundene Private-Equity-Fondsberater einem Vergleich in Höhe von 52,7 Millionen Dollar zugestimmt haben, weil sie Fondsanleger über Gebühren und eine Darlehensvereinbarung irregeführt und einen Seniorpartner, der den Fonds persönliche Ausgaben in Rechnung stellte, nicht beaufsichtigt haben.

Wichtigste Erkenntnisse

Anlageberater sollten Folgendes beachten:

• Sie können die Ihnen als Berater geschuldeten Gebühren nicht beschleunigen, es sei denn, die Kunden stimmen dieser Praxis zu. Für einen privaten Fonds bedeutet dies, dass die Möglichkeit der Gebührenbeschleunigung in den Angebotsunterlagen des Fonds klar dargelegt werden muss. 
• Sie müssen die Art und Weise offenlegen, in der finanzielle Maßnahmen eines Fonds, wie die Aufnahme eines Kredits, Ihnen als Berater zugute kommen werden. In dieser Hinsicht ist die Offenlegung in den Finanzberichten wichtig. 
• Wenn Sie eine Strafe für die Verletzung von Compliance-Richtlinien und -Verfahren festsetzen, müssen Sie diese unter Umständen härter als einen Klaps auf die Hand ausfallen lassen, sonst könnte die SEC Ihre Richtlinien als unzureichend ansehen.

Zusammenfassung

Beschleunigung der Gebühren. Apollo schloss bestimmte Vereinbarungen mit Portfoliounternehmen ab, die sich im Besitz von durch Apollo beratenen Fonds befanden (Überwachungsvereinbarungen). Gemäß den Bedingungen der Überwachungsvereinbarungen berechnete Apollo jedem Portfoliounternehmen eine jährliche Gebühr als Gegenleistung für die Erbringung bestimmter Beratungs- und Betreuungsleistungen für das Portfoliounternehmen in Bezug auf dessen finanzielle und geschäftliche Angelegenheiten (Überwachungsgebühr). Mindestens von Dezember 2011 bis Mai 2015 beendete Apollo bei einem privaten Verkauf oder einem Börsengang eines Portfoliounternehmens bestimmte Überwachungsvereinbarungen mit Portfoliounternehmen und beschleunigte die Zahlung künftiger Überwachungsgebühren, die in den Vereinbarungen vorgesehen waren.

Obwohl Apollo offengelegt hat, dass es von den Portfoliounternehmen, die von den von ihm beratenen Fonds gehalten werden, Überwachungsgebühren erhalten kann, und den Betrag der Überwachungsgebühren offengelegt hat, der nach der Beschleunigung beschleunigt wurde, hat Apollo es versäumt, seine Fonds und die Kommanditisten der Fonds vor ihrer Kapitalzusage angemessen darüber zu informieren, dass es künftige Überwachungsgebühren bei Beendigung der Überwachungsvereinbarungen beschleunigen kann.

Aufgrund seines Interessenkonflikts als Empfänger der beschleunigten Überwachungsgebühren konnte Apollo dieser Praxis im Namen der von ihm beratenen Fonds nicht wirksam zustimmen.

Unzureichende Offenlegung der Finanzausweise in Bezug auf die Darlehensvereinbarung. Im Juni 2008 schloss Apollo Advisors VI, L.P. (Advisors VI) - der Komplementär von Apollo Investment Fund VI, L.P. (Fund VI) - einen Darlehensvertrag mit Fund VI und vier parallelen Fonds (zusammen die Lending Funds) ab. Gemäß den Bedingungen des Darlehensvertrags nahm Advisors VI von den Lending Funds ein Darlehen in Höhe von ca. 19 Mio. USD auf, was dem Betrag der übertragenen Zinsen entsprach, die Advisors VI zu diesem Zeitpunkt von den Lending Funds zu zahlen hatte. Das Darlehen hatte den Effekt, dass die Steuern, die die Kommanditisten von Advisors VI auf ihren jeweiligen Anteil an den übertragenen Zinsen schulden würden, bis zum Erlöschen des Darlehens aufgeschoben wurden.

Dementsprechend verpflichtete der Darlehensvertrag Advisors VI zur Zahlung von Zinsen an die Lending Funds, bis das Darlehen zurückgezahlt war. Von Juni 2008 bis August 2013, als das Darlehen gekündigt wurde, wiesen die Jahresabschlüsse der Lending Funds den Betrag der für das Darlehen aufgelaufenen Zinsen aus und wiesen diese Zinsen als einen Vermögenswert der Lending Funds aus. Die Jahresabschlüsse der Lending Funds enthielten jedoch keinen Hinweis darauf, dass die aufgelaufenen Zinsen ausschließlich dem Kapitalkonto von Advisors VI zugerechnet wurden.

Das Versäumnis von Apollo Management VI, L.P., dem Anlageberater von Fonds VI, offenzulegen, dass die aufgelaufenen Zinsen ausschließlich dem Konto von Advisors VI zugewiesen würden, führte dazu, dass die Angaben in den Jahresabschlüssen der Lending Funds bezüglich der Darlehenszinsen in erheblichem Maße irreführend waren.

Verstöße von Führungskräften gegen Compliance-Richtlinien und -Verfahren. Mindestens von Januar 2010 bis Juni 2013 berechnete ein ehemaliger Senior Partner von Apollo (Partner) in unzulässiger Weise persönliche Gegenstände und Dienstleistungen (zusammenfassend als persönliche Ausgaben bezeichnet) bei den von Apollo beratenen Fonds und den Portfoliounternehmen der Fonds. In einigen Fällen legte der Partner Apollo gefälschte Informationen vor, um sein Verhalten zu verschleiern. In anderen Fällen schienen die persönlichen Ausgaben einen legitimen Geschäftszweck zu haben.

Trotz seiner Bemühungen, sein Verhalten zu verbergen, wurde die damalige Verwaltungsassistentin des Partners im Oktober 2010 misstrauisch gegenüber seinen Spesenabrechnungen und meldete die Angelegenheit einem Spesenmanager von Apollo, der die Ausgaben des Partners für die vorangegangenen sechs Monate überprüfte und sie mit dem Partner besprach. Daraufhin gab der Partner im November 2010 zu, dass er bestimmte persönliche Ausgaben unrechtmäßig abgerechnet und Apollo erstattet hatte. Daraufhin wies Apollo den Partner mündlich zurecht.

Trotz des Verhaltens des Partners und Apollos Reise- und Spesenerstattungsrichtlinien und -verfahren (T&E Policies and Procedures), die ausdrücklich besagen, dass bestimmte Arten von Kosten, für die der Partner eine Erstattung beantragte, nicht erstattungsfähig sind, ergriff Apollo keine zusätzlichen Abhilfemaßnahmen oder Disziplinarmaßnahmen als Reaktion auf die Spesenerstattungspraktiken des Partners.

Anfang 2012 leitete Apollo aufgrund erneuter Verdachtsmomente eine zweite Überprüfung der Ausgaben des Partners für die vorangegangenen sechs Monate ein. Im Mai 2012 erstattete der Partner infolge dieser zweiten Überprüfung Apollo erneut bestimmte persönliche Ausgaben, die er unzulässigerweise in Rechnung stellte. Apollo erteilte dem Partner zwar einen weiteren mündlichen Verweis und wies ihn an, keine persönlichen Ausgaben mehr zur Erstattung einzureichen, unternahm aber zu diesem Zeitpunkt keine weiteren Abhilfe- oder Disziplinarmaßnahmen und beaufsichtigte den Partner nicht weiter.

Im August 2012 beauftragte Apollo auf eigene Initiative einen externen Rechtsbeistand, der wiederum eine unabhängige Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Durchführung einer unternehmensweiten Überprüfung der Spesenabrechnungen beauftragte. Im Rahmen dieser Überprüfung bat Apollo die unabhängige Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die Erstattungspraktiken des Partners zu überprüfen. Im Juni 2013 wählte der unabhängige Prüfer die Spesenabrechnungen des Partners für eine weitere Prüfung aus, die eine eingehende Untersuchung der Spesen des Partners sowie der E-Mails und Kalendereinträge des Partners umfasste.

Am 1. Juli 2013 trafen die internen und externen Anwälte von Apollo mit dem Partner wegen seiner Ausgaben zusammen. Bei diesem Treffen räumte der Partner ein, dass er eine Reihe von persönlichen Ausgaben in unzulässiger Weise verbucht hatte. Infolgedessen stellte Apollo den Partner in unbezahlten Urlaub.

Am 8. Juli 2013 beauftragte der externe Rechtsbeistand von Apollo eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - auf Kosten des Partners - mit der Durchführung einer forensischen Überprüfung der Ausgaben des Partners von Januar 2010 bis Juni 2013. Diese Überprüfung ergab zusätzliche persönliche Ausgaben, die der Partner unrechtmäßig den von Apollo beratenen Fonds und den Portfoliounternehmen der Fonds in Rechnung stellte.

Daraufhin meldete Apollo den Mitarbeitern der Kommission freiwillig die von ihm aufgedeckten Probleme mit den Ausgaben des Partners.

Nicht-Vollstreckung

Investmentgesellschaften

Planung der Geschäftskontinuität

Die SEC hat einen Leitfaden herausgegeben, in dem betont wird, dass der Vorstand (Board of Directors) die operationellen Risiken im Zusammenhang mit erheblichen Geschäftsunterbrechungen durch eine angemessene Planung der Geschäftskontinuität mindern muss.

Wichtigste Erkenntnisse

Die SEC hat in den jüngsten Gesprächen mit Fondskomplexen über die Planung der Geschäftskontinuität die folgenden bemerkenswerten Praktiken beobachtet:

• Pläne zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs ("BCP") decken in der Regel die Einrichtungen, Technologien/Systeme, Mitarbeiter und Tätigkeiten des Anlageberaters und aller verbundenen Unternehmen sowie die Abhängigkeiten von kritischen Dienstleistungen ab, die von anderen Dienstleistern erbracht werden. Nach Ansicht der SEC gehören zu den kritischen Fondsdienstleistern wahrscheinlich der Anlageberater, der Hauptzeichner, der Verwalter und der Transferagent sowie jede Depotbank und jeder Preisberechnungsagent, sind aber nicht unbedingt darauf beschränkt. 
• Der Chief Compliance Officer (CCO) des Fonds und/oder die CCO anderer Einheiten des Fondskomplexes nehmen in der Regel an dem von Schlüsselpersonen durchgeführten Verfahren zur Überwachung von Drittanbietern des Fondskomplexes teil. 
• Programme zur Überwachung von Dienstleistern umfassen in der Regel sowohl anfängliche als auch fortlaufende Due-Diligence-Prozesse, einschließlich der Überprüfung der anwendbaren Pläne zur Geschäftskontinuität und Notfallwiederherstellung für kritische Anbieter. 
• Der Fondskomplex holt in der Regel eine Kombination von Informationen ein, um seine Aufsicht durchzuführen, einschließlich, aber nicht beschränkt auf Präsentationen der Dienstleister, Besuche vor Ort, Fragebögen, Zertifizierungen, unabhängige Kontrollberichte und Zusammenfassungen von Programmen und Tests, gegebenenfalls auch in Bezug auf die BCP. 
• BCP-Präsentationen werden in der Regel jährlich den Verwaltungsräten der Fonds unter Beteiligung des CCO vorgelegt und von den Beratern und/oder anderen wichtigen Dienstleistern gehalten. 
• Ausfälle der Geschäftskontinuität, einschließlich solcher, die im Fondskomplex oder bei einem kritischen Drittdienstleister auftreten, werden vom CCO und anderen zuständigen Mitarbeitern überwacht und dem Fondsvorstand bei Bedarf gemeldet.

Nach Ansicht der SEC sollte der BCP eines Fondskomplexes Vereinbarungen mit Drittdienstleistern berücksichtigen und die folgenden Lehren aus vergangenen Ereignissen zur Geschäftskontinuität und den Bemühungen der SEC um Aufklärung bei der Formulierung von BCPs für Fondskomplexe in Bezug auf kritische Dienstleister berücksichtigen.

• Back-up-Prozesse und Notfallpläne. Die SEC ist der Ansicht, dass Fondskomplexe die Backup-Prozesse und Redundanzen kritischer Dienstleister, die Robustheit der Notfallpläne des Anbieters, einschließlich der Abhängigkeit von anderen kritischen Dienstleistern, und die Art und Weise, wie diese Anbieter den Betrieb während einer erheblichen Geschäftsunterbrechung aufrechterhalten wollen, überprüfen sollten. 
• Überwachung von Zwischenfällen und Kommunikationsprotokollen. Die SEC ist der Ansicht, dass Fondskomplexe überlegen sollten, wie sie am besten überwachen können, ob bei einem kritischen Dienstleister eine erhebliche Störung aufgetreten ist (z. B. eine Verletzung der Cybersicherheit oder ein anderes Kontinuitätsereignis), die die Fähigkeit des Dienstleisters zur ununterbrochenen Erbringung von Dienstleistungen beeinträchtigen könnte, welche potenziellen Auswirkungen solche Ereignisse auf den Fondsbetrieb und die Anleger haben können und welche Kommunikationsprotokolle und -schritte für den Fondskomplex erforderlich sein könnten, um solche Ereignisse erfolgreich zu bewältigen. 
• Verstehen des Zusammenhangs zwischen den BCPs der kritischen Dienstleister. Die SEC ist der Ansicht, dass Fondskomplexe berücksichtigen sollten, wie die BCPs der kritischen Dienstleister eines Fonds miteinander zusammenhängen, um besser zu gewährleisten, dass die Fonds ihren Betrieb fortsetzen bzw. bei einer erheblichen Geschäftsunterbrechung unverzüglich wieder aufnehmen können. 
• Verschiedene Szenarien in Betracht ziehen. Die SEC ist der Ansicht, dass Fondskomplexe überlegen sollten, wie sich eine Störung bei einem kritischen Dienstleister auf den Fondsbetrieb und die Anleger auswirken könnte, und generell einen Plan für die Reaktion auf potenzielle Störungen unter verschiedenen Szenarien haben sollten, unabhängig davon, ob solche Störungen intern oder bei einem kritischen Drittdienstleister auftreten.

Zusammenfassung

Rule 38a-1 des Investment Company Act von 1940 verlangt von den Fonds die Einführung und Umsetzung schriftlicher Compliance-Richtlinien und -Verfahren, die in angemessener Weise dazu dienen, Verstöße gegen die Bundeswertpapiergesetze zu verhindern. Die SEC ist der Ansicht, dass Fondskomplexe bei der Bewertung ihrer Fähigkeit, den Betrieb im Falle einer Betriebskontinuität fortzusetzen, ihre jeweiligen Compliance-Verpflichtungen gemäß den Bundeswertpapiergesetzen berücksichtigen sollten. Da Fondskomplexe zunehmend auf Technologien und Dienstleistungen Dritter zurückgreifen, um den täglichen Fondsbetrieb abzuwickeln, ist die SEC der Ansicht, dass solche Abhängigkeiten und Vereinbarungen im Rahmen einer umfassenden Business-Continuity-Planung berücksichtigt werden sollten.

Investmentfonds werden in der Regel extern verwaltet und haben keine eigenen Mitarbeiter; sie werden in der Regel von ihren primären Anlageberatern (auch als Fondssponsoren bekannt) organisiert, die oft eine Reihe von Fonds innerhalb eines Fondskomplexes verwalten und die Aktivitäten anderer Fondsdienstleister koordinieren. Aufgrund dieser Struktur wird die Planung der Geschäftskontinuität in der Regel auf der Ebene des Fondskomplexes durchgeführt, und in der Regel beziehen sich die Geschäftskontinuitätspläne auf die Aktivitäten der Fonds in Verbindung mit den Aktivitäten des primären Anlageberaters und anderer Dienstleister, die Teil des Fondskomplexes sind.

Die Planung der Geschäftskontinuität ist entscheidend für die Fähigkeit eines Fondskomplexes (oder jeder anderen Geschäftseinheit), den Betrieb während einer erheblichen Geschäftsunterbrechung fortzusetzen und sich davon zu erholen. Die Entwicklung von Strategien und Verfahren, die in angemessener Weise sicherstellen sollen, dass die kritischen Funktionen und Geschäftstätigkeiten eines Unternehmens auch bei einer erheblichen Geschäftsunterbrechung fortgeführt werden können, gilt seit langem als wesentlicher Aspekt des betrieblichen Risikomanagements.

Fondskomplexe sollten überlegen, wie sie die Risiken durch Compliance-Richtlinien und -Verfahren mindern können, die sich mit der Planung der Geschäftskontinuität und potenziellen Unterbrechungen von Dienstleistungen befassen (unabhängig davon, ob diese intern im Fondskomplex oder extern von einem kritischen Drittanbieter erbracht werden), die die Fähigkeit eines Fonds zur Fortführung der Geschäftstätigkeit, wie z. B. die Abwicklung von Transaktionen der Anteilseigner, beeinträchtigen könnten. Da sich Fondskomplexe in ihren Aktivitäten und Abläufen unterscheiden, sollten ihre Richtlinien, Verfahren und Pläne im Allgemeinen auf die Art und den Umfang ihres Geschäfts zugeschnitten sein. Da Fondskomplexe außerdem kritische Funktionen an Dritte auslagern, sollte eine gründliche anfängliche und laufende Due-Diligence-Prüfung dieser Dritten in Betracht gezogen werden, einschließlich einer Due-Diligence-Prüfung der Geschäftskontinuitäts- und Notfallwiederherstellungspläne ihrer Dienstleister.

Anlageberater von Fondskomplexen, CCOs und der Fondsvorstand spielen eine Schlüsselrolle bei der Auswahl und laufenden Beaufsichtigung von wichtigen Fondsdienstleistern. Wichtige Geschäftsfunktionen und damit verbundene Tätigkeiten können von einer Tochtergesellschaft des Fondskomplexes, einem externen Dienstleister oder einer Kombination aus beidem ausgeführt werden.

Die SEC ist der Ansicht, dass die Fonds besser darauf vorbereitet sein werden, mit Business-Continuity-Ereignissen umzugehen, falls und wenn sie eintreten, wenn die Fondskomplexe die Robustheit ihrer BCPs sowie die ihrer kritischen Drittdienstleister berücksichtigen. Die SEC ist auch der Ansicht, dass Fondskomplexe wahrscheinlich besser vorbereitet wären, wenn sie die Beziehungen ihrer Dienstleister untereinander und die Art und Weise, wie der Fondskomplex auf erhebliche Geschäftsunterbrechungen reagieren wird, die sich auf ihre internen Abläufe und/oder einen kritischen Drittdienstleister des Fonds auswirken können, berücksichtigen würden. Die SEC erkennt an, dass es für einen Fonds oder Fondskomplex nicht möglich ist, jedes Ereignis der Geschäftskontinuität vorherzusehen oder zu verhindern. Zu einer angemessenen Planung gehört jedoch die Berücksichtigung dieser Fragen und verschiedener Szenarien im Vorfeld einer erheblichen Betriebsunterbrechung.

Anlageberater

SEC-Regel soll bestimmten Anlageberatern zugute kommen

In einem Schreiben an den Executive Vice President der Securities Industry and Financial Markets Association erklärte David Grim, Direktor der Abteilung für Anlageverwaltung der SEC, dass die SEC-Regel 206(3)-3T des Investment Advisers Act von 1940 Ende 2016 auslaufen wird. Außerdem wird die SEC nicht tätig werden, um sie zu verlängern.

Einige registrierte Anlageberater, die auch als Broker-Dealer nach dem Securities Exchange Act von 1934 registriert sind, stützen sich auf die Vorschrift, um für ihre Beratungskunden Wertpapiergeschäfte auf Principal-Basis durchzuführen. Laut Direktor Grim stützen sich nur noch wenige registrierte Unternehmen auf die Vorschrift, und diese können bei der SEC einen Freistellungsauftrag beantragen, um weiterhin von dem Verbot gemäß Abschnitt 206(3) des Advisers Act befreit zu sein.

Registranten, die für die wichtigsten Übergänge nach Jahresende eine regulatorische Erleichterung benötigen, werden dringend gebeten, sich wegen eines Antrags auf Erteilung eines Freistellungsauftrags an das Büro des Hauptrechtsberaters der Abteilung zu wenden.

Zwei werden das SEC-Prüfungsprogramm für Anlageberater und Investmentgesellschaften beaufsichtigen

Die SEC hat kürzlich bekannt gegeben, dass Kristin Snyder gemeinsam mit Jane Jarcho die Leitung des SEC-Prüfungsprogramms für Anlageberater/Investmentgesellschaften übernehmen wird. Frau Jarcho hat das Programm in den letzten drei Jahren geleitet. Die beiden Co-Direktoren werden etwa 500 Anwälte, Wirtschaftsprüfer und Prüfer bei der Durchführung von Prüfungen der bei der SEC registrierten Anlageberater und Investmentgesellschaften anleiten.

Frau Snyder ist nicht neu im Prüfungsprogramm der SEC, da sie in den letzten fünf Jahren als stellvertretende Regionaldirektorin für das Prüfungsprogramm im Regionalbüro der SEC in San Francisco tätig war. Sie wird diese Funktion weiter ausüben und gleichzeitig als Co-Direktorin des Programms fungieren.

Es ist nicht zu erwarten, dass der neue Co-Direktor für Prüfungen den risikobasierten Ansatz des Programms für die Prüfungen von bei der SEC registrierten Anlageberatern, Investmentgesellschaften und Broker-Dealern wesentlich verändern wird.

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