Die Verbreitung von E-Commerce-Websites sowie der Aufstieg von sozialen Medien, Blogs und Online-Communities haben die Bedeutung des Affiliate-Marketings erheblich gesteigert. Affiliate-Marketing ermöglicht es einem Affiliate, eine Provision zu verdienen, indem er einen Kunden auf die Website eines Unternehmens weiterleitet, um dort ein Produkt zu kaufen. Websites, die Informationen, Bewertungen, Ratschläge und Ressourcen zu bestimmten Arten von Produkten anbieten, können durch die Einbettung von Affiliate-Links in Webseiten erhebliche Einnahmen erzielen. Affiliate-Vermarkter sollten sich der jüngsten Ausweitung der Haftung für irreführende Werbung vor Gericht bewusst sein, die auf negativen Bewertungen, Rankings und Produktvergleichen basiert. Produkt hersteller, die sich durch Aussagen auf Produktbewertungswebsites benachteiligt fühlen, haben nun die Möglichkeit, wegen irreführender Werbung Klage zu erheben, um Wiedergutmachung zu erlangen.
Es ist etwas mehr als zwei Jahre her, seit der Oberste Gerichtshof seine Entscheidung im Fall Lexmark getroffen hat, in der die Voraussetzungen für Klagen wegen irreführender Werbung gemäß dem Lanham Act klargestellt wurden. Unmittelbar nach der Entscheidung warnten Kommentatoren, dass die Entscheidung das Gesetz in einer Weise geändert habe, die den Kreis potenzieller Kläger wegen irreführender Werbung auf nicht direkte Wettbewerber ausweiten würde. Vor der Lexmark-Entscheidung hatten verschiedene Entscheidungen untergeordneter Gerichte die Klagegründe für falsche Werbung auf Fälle beschränkt, in denen die angeblich falschen Darstellungen von jemandem gemacht wurden, der in direktem Wettbewerb mit dem Kläger stand. Der Oberste Gerichtshof hob diese Voraussetzung auf und entschied, dass ein Kläger auch dann klageberechtigt sein kann, wenn die Parteien keine direkten Wettbewerber sind. Lexmark International, Inc. gegen Static Control Components, Inc., 134 S. Ct. 1377, 1393-95 (2014). Die Aufhebung der Voraussetzung des direkten Wettbewerbs durch den Obersten Gerichtshof hat nun den Weg für Klagen wegen irreführender Werbung gegen Affiliate-Vermarkter geebnet.
Ansprüche wegen irreführender Werbung basieren auf § 43(a)(1) des Lanham Act, der in 15 U.S.C. § 1125(a)(1) wie folgt kodifiziert ist: „Jede Person, die in Verbindung mit Waren oder Dienstleistungen ... im Handel ... eine ... falsche oder irreführende Beschreibung von Tatsachen oder eine falsche oder irreführende Darstellung von Tatsachen verwendet, die ... in der kommerziellen Werbung oder Verkaufsförderung die Art, Eigenschaften, Qualitäten oder geografische Herkunft ihrer Waren, Dienstleistungen oder kommerziellen Aktivitäten oder die einer anderen Person falsch darstellt, haftet in einem Zivilverfahren gegenüber jeder Person, die glaubt, dass sie durch eine solche Handlung geschädigt wurde oder wahrscheinlich geschädigt werden wird.“ Der Oberste Gerichtshof hat in Lexmark einen neuen Test für die Klagebefugnis eingeführt, wonach ein Kläger, der wegen irreführender Werbung klagt, (1) eine Schädigung seiner geschäftlichen Interessen in Bezug auf Ruf oder Umsatz geltend machen und (2) nachweisen muss, dass diese Schädigung unmittelbar durch die falschen Darstellungen des Beklagten verursacht wurde. Lexmark, 134 S. Ct. bei 1388-91.
Zwei aktuelle Urteile des Bezirksgerichts des südlichen Bezirks von New York zeigen, dass Gerichte nun bereit sind, Klagen wegen irreführender Werbung gegen Affiliate-Vermarkter zuzulassen. Casper Sleep, Inc. gegen Mitcham, 2016 U.S. Dist. LEXIS 118771 (S.D.N.Y. 1. September 2016); Enigma Software Grp. USA, LLC gegen Bleeping Computer LLC, 2016 U.S. Dist. LEXIS 89160 (S.D.N.Y. 8. Juli 2016). In beiden Entscheidungen wird darauf hingewiesen, dass Lexmark die Anforderung eines direkten Wettbewerbs für die Geltendmachung von Ansprüchen wegen irreführender Werbung abgeschafft hat.
In der Rechtssache Casper Sleep verkauft der Kläger Casper Sleep, Inc. Matratzen über das Internet, während die Beklagten Jack Mitcham und Mattress Nerd LLC eine Website betreiben, auf der Matratzen bewertet werden. Nach Angaben des Gerichts unterhält Mitcham direkte Affiliate-Marketing-Beziehungen zu den Wettbewerbern von Casper, jedoch nicht zu Casper selbst, was bedeutet, dass Mitcham Verkaufsprovisionen von diesen Wettbewerbern erhält, wenn seine Leser Produkte über Affiliate-Links auf seiner Website oder mit von ihm bereitgestellten Gutscheincodes kaufen. Casper behauptete, dass Mitchams Bewertungen der Casper-Matratze wiederholt die Konkurrenten von Casper gegenüber Casper empfehlen und Affiliate-Links zu verschiedenen Produkten der Konkurrenten von Casper sowie einen Amazon.com-Link zum Produkt von Casper enthalten, dass Mitcham jedoch in seinem „Haftungsausschluss” am Ende der Bewertung seine Beziehungen zu allen zusammenfasst und erklärt, dass „Dieser Artikel enthält ‚Affiliate-Links‘, was bedeutet, dass ich eine Provision erhalte, wenn Sie etwas über diese Links kaufen.“ Casper behauptete, dass Mitchams Aussagen, die darauf hindeuten, dass Mitcham das gleiche finanzielle Interesse am Verkauf von Casper-Produkten hat wie am Verkauf von Produkten der Wettbewerber, Casper Umsatzverluste verursacht und seinen guten Ruf auf dem Markt geschädigt hätten.
Mitcham reichte einen Antrag auf Abweisung der von Casper vorgebrachten Klage wegen irreführender Werbung ein, doch der Antrag wurde teilweise abgelehnt. Das Gericht begründete dies damit, dass Mitchams „Haftungsausschluss“ die Verbraucher in erheblichem Maße irreführt, indem er direkt suggeriert, dass Mitcham ein ebenso großes finanzielles Interesse daran hat, den Verkauf von Casper-Matratzen zu fördern, wie er es bei den anderen in der Rezension erwähnten Matratzenherstellern hat. Das Gericht argumentierte außerdem, dass es angesichts der Tatsache, dass in den Bewertungen die Matratzen der Wettbewerber von Casper gegenüber den Matratzen von Casper bevorzugt werden, durchaus plausibel sei, dass die angebliche Täuschung die Verbraucher dazu veranlasst habe, Casper den Kauf zu verweigern, sodass Casper einen wirtschaftlichen oder rufschädigenden Schaden erlitten habe, der direkt aus der angeblichen Täuschung resultiere. Mitcham argumentierte, dass die Klage wegen irreführender Werbung abgewiesen werden sollte, da Mitcham nicht in direktem Wettbewerb mit Casper steht, aber das Gericht erklärte, dass ein solches Argument durch Lexmark ausgeschlossen sei, wonach für eine Klage wegen irreführender Werbung kein direktes Wettbewerbsverhältnis erforderlich sei.
In der Rechtssache Enigma Software entwickelt und vermarktet die Klägerin Enigma Software Group USA, LLC Computersicherheitsprodukte, darunter das Anti-Malware-Programm SpyHunter, während die Beklagte Bleeping Computer LLC eine Website für Computer-Support betreibt. Nach Angaben des Gerichts erzielt Bleeping Gewinne durch sein Partnerprogramm, in dessen Rahmen es Provisionen von bestimmten Partner-Softwareunternehmen für die Werbung für deren Produkte auf seiner Website erhält. Im Rahmen dieses Programms platziert Bleeping auf seiner gesamten Website Partnerlinks, die Nutzer zu Webseiten Dritter weiterleiten, auf denen sie Partnerprodukte kaufen können. Das Gericht stellte fest, dass Bleeping keine Provisionen von Enigma für den Verkauf von SpyHunter erhält, aber eine Partnervereinbarung mit Malwarebytes, einem Konkurrenten von Enigma, hat.
Laut Gerichtsurteil umfasst die Website von Bleeping einen Bereich „Foren“, in dem Bleeping Ratschläge gibt und Fragen von Nutzern zu Themen rund um Computersicherheit und Technologie beantwortet. Enigma behauptete, dass Bleeping in seinen Forenbeiträgen ein Muster verfolgt habe, in dem falsche, ungenaue, irreführende und herabwürdigende Aussagen über Enigma und SpyHunter gemacht und gleichzeitig das Anti-Spyware-Produkt von Malwarebytes empfohlen worden seien. Enigma behauptete weiter, dass Bleeping einen Mitarbeiter mit dem Pseudonym Quietman7 habe, der in verschiedenen Beiträgen in den Foren sowohl das Produkt von Enigma herabsetzt als auch zum Kauf des Produkts von Malwarebytes als Alternative ermutigt. Bleeping reichte einen Antrag auf Abweisung der von Enigma vorgebrachten Klage wegen irreführender Werbung ein, der jedoch teilweise abgelehnt wurde. Das Gericht begründete dies damit, dass Quietman7 als Mitarbeiter dargestellt wurde, dem man „vertrauen kann, dass er korrekte ... Antworten” auf die Fragen der Nutzer gibt, sodass die Nutzer sich vernünftigerweise auf diese Darstellung verlassen konnten. Bleeping argumentierte, dass die Klage wegen irreführender Werbung abgewiesen werden sollte, da Enigma und Bleeping keine direkten Konkurrenten sind, aber das Gericht stellte fest, dass nach Lexmark ein Kläger nicht behaupten muss, dass die Parteien direkte Konkurrenten sind.
Angesichts der Bereitschaft der Gerichte, gegen Affiliate-Vermarkter wegen irreführender Werbung vorzugehen, sollten alle, die im Affiliate-Marketing tätig sind, sicherstellen, dass Bewertungen, Rankings und Produktvergleiche nicht gefälscht sind, um die Produkte von Partnerunternehmen unzulässig zu bewerben und gleichzeitig die Produkte anderer Unternehmen unfair zu verunglimpfen. Produkthersteller, die sich durch falsche Angaben von Affiliate-Vermarktern benachteiligt fühlen, haben nun einen potenziellen Klagegrund wegen irreführender Werbung, um Rechtsmittel einzulegen. Die Prognose einer erweiterten Haftung für irreführende Werbung angesichts der Lexmark-Entscheidung des Obersten Gerichtshofs trifft nun auch auf Affiliate-Vermarkter zu.