Die Berufung von PHH gegen die Entscheidung des Direktors vor dem US-Berufungsgericht für den D.C. Circuit führte zu sieben Amicus-Schriftsätzen, von denen viele im Namen von Branchen- oder Wirtschaftsverbänden eingereicht wurden, darunter auch ein Schriftsatz der Verfasser dieses Beitrags.[i] Die Amicus-Curiae-Schriftsätze zur Unterstützung von PHH brachten gemeinsam die Bedenken von Millionen von Unternehmen aller Größenordnungen zum Ausdruck.
Nachdem nun eine Richtergruppe des D.C. Circuit entschieden und die Entscheidung des Direktors aufgehoben hat, was einen durchschlagenden Sieg für PHH bedeutet,[ii] Wir bieten fünf wichtige Erkenntnisse aus der Entscheidung, ungeachtet der Tatsache, dass das Bureau noch Berufung einlegen kann.
1. Das Bureau bleibt bestehen, und die Entscheidung des D.C. Circuit in der Rechtssache PHH wird seine früheren Vergleiche oder Fälle wahrscheinlich nicht beeinträchtigen.
Obwohl das Berufungsgericht des District of Columbia die ungewöhnliche Ein-Direktor-Struktur der Behörde für verfassungswidrig befand, verordnete das Gericht eine sehr begrenzte Abhilfe. Das Gericht entfernte chirurgisch den verfassungswidrigen Bestandteil – die Befugnis des Präsidenten, den Direktor der Behörde nur „aus wichtigem Grund“ zu entlassen –, mit dem Ergebnis, dass der Präsident nun die Befugnis hat, den Direktor aus jedem beliebigen Grund oder ohne Grund zu entlassen. Diese Abhilfe hat jedoch keinen Einfluss auf die allgemeine Funktionsfähigkeit des Amtes. Das Amt wird alle seine Aufgaben ohne Unterbrechung weiterführen, darunter die Aufsicht, Prüfung, Regelsetzung und konsequente Durchsetzung der 18 bereits bestehenden Bundesgesetze zum Verbraucherschutz in seinem Zuständigkeitsbereich sowie die allgemeine Befugnis des Amtes, unlautere, irreführende oder missbräuchliche Handlungen und Praktiken (UDAAP) zu verfolgen.
Es ist unwahrscheinlich, dass die Entscheidung des D.C. Circuit frühere Zustimmungsbeschlüsse oder gerichtlich entschiedene Urteile des Bureau aufheben wird, auch wenn das Bureau zum Zeitpunkt seines Handelns in solchen Angelegenheiten möglicherweise verfassungswidrig strukturiert war. Im Jahr 2010 entschied der Oberste Gerichtshof der Vereinigten Staaten beispielsweise im Fall Free Enterprise Fund, dass das Public Company Accounting Oversight Board (PCAOB) gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung der US-Verfassung verstoßen habe, da die Mitglieder des Boards nicht vom Präsidenten ernannt worden seien.[iii] Der Oberste Gerichtshof ordnete eine ähnliche Abhilfe an und Es gab keine nennenswerten Auswirkungen in Bezug auf frühere PCAOB-Einverständniserklärungen und -Entscheidungen. Hier scheint es, dass selbst wenn ein Prozessbeteiligter versuchen würde, eine frühere Anordnung oder Entscheidung anzufechten, das „neue“ Bureau – wie vom D.C. Circuit korrigiert – einfach seine frühere Position in dieser Angelegenheit bekräftigen könnte.
2. RESPA Abschnitt 8(c) ist zurück und möglicherweise stärker denn je.
Für die Industrie ist der wichtigste Teil der PHH-Entscheidung des D.C. Circuit die Ablehnung des Vorstoßes der Behörde gegen die Ausnahmen gemäß RESPA Section 8(c), einschließlich der Ausnahme gemäß Section 8(c)(2) für bereitgestellte Waren, Dienstleistungen oder Einrichtungen.[iv]
Das Bureau sollte hinsichtlich seiner Auslegung des RESPA tiefgreifende Einsicht zeigen. Der D.C. Circuit entschied eindeutig, dass Abschnitt 8(c) eine Reihe von Safe-Harbor-Ausnahmen zu den Verboten in den Abschnitten 8(a) und (b) darstellt, wie es in der Branche seit langem verstanden wird. Wie das Gericht feststellte, war das Argument des Bureau, dass Abschnitt 8(c) viel enger ausgelegt werden sollte, „keine knappe Entscheidung”. Das Gericht erklärte, dass „Abschnitt 8(c) dazu dient, Unternehmen Sicherheit zu geben” im Rahmen der Abwicklung von Wohnimmobiliengeschäften, einschließlich der Möglichkeit für Marktteilnehmer, Kunden an andere Dienstleister zu verweisen, was die Effizienz des Hauskaufprozesses verbessern kann, solange die Ausnahmekriterien erfüllt sind. Ein weiterer Zweck des Gesetzes bestand darin, den Marktteilnehmern zu versichern, dass sie Transaktionen – mit Ausnahme von Zahlungen für Empfehlungen – tätigen können, solange angemessene Zahlungen für tatsächlich gelieferte Waren, Dienstleistungen oder Einrichtungen geleistet werden. Der D.C. Circuit bestätigte, dass die Zahlung für eine gelieferte Ware, Dienstleistung oder Einrichtung zulässig ist, solange die Zahlung einen angemessenen Marktwert widerspiegelt.
Der D.C. Circuit hat möglicherweise einen Aspekt von Abschnitt 8(c)(2) verschärft, der von den Gerichten bisher nicht eindeutig geklärt worden war: ob die Anwendbarkeit von 8(c)(2) von der Regierung widerlegt werden muss oder ob es sich um eine positive Verteidigung handelt, die der Beklagte beweisen muss. Im Fall PHH entschied das Gericht, dass die Behörde die Beweislast dafür trägt, dass die fraglichen Zahlungen über dem angemessenen Marktwert lagen und tatsächlich Zahlungen für Vermittlungen waren, da dies ein Element des Falles der Behörde ist und sie die Beweislast und die Vorlagepflicht dafür trägt.
3. Die Entscheidung des D.C. Circuit präzisiert die engen Verbote des RESPA und stellt klar, dass das Gesetz keinen unparteiischen oder fairen Wettbewerb garantiert.
Die Entscheidung des D.C. Circuit in der Rechtssache PHH könnte eine wichtige Rolle bei der Klärung von Fragen zur Klagebefugnis gemäß Artikel III in Fällen nach RESPA Abschnitt 8 spielen.
Eine häufig auftretende Frage in privaten RESPA-Rechtsstreitigkeiten ist, ob ein Kläger, der keinen tatsächlichen Schaden nachweisen kann – d. h. der keine überhöhten oder unangemessenen Preise gezahlt hat, keine minderwertigen Dienstleistungen erhalten hat oder keine anderen nachteiligen Auswirkungen erfahren hat –, aufgrund des behaupteten Verstoßes gegen Abschnitt 8 gemäß Artikel III der US-Verfassung vor einem Bundesgericht klagen kann. Die Aufmerksamkeit für diese Frage hat nach den Fällen Edwards und Spokeo [v] noch zugenommen, da der Oberste Gerichtshof der Vereinigten Staaten in seiner jüngsten Entscheidung in der Rechtssache Spokeo bestätigt hat, dass eine bloße behauptete Gesetzesverletzung ohne konkreten Schaden keine Klagebefugnis begründet.
In der Vergangenheit haben die meisten Verbraucher, die keinen tatsächlichen Schaden aufgrund eines angeblichen Verstoßes gegen Abschnitt 8 des RESPA geltend machen konnten, argumentiert, dass sie dennoch Anspruch auf eine gerichtliche Verhandlung hätten, da das RESPA einen unparteiischen und fairen Wettbewerb gewährleisten solle und das Gesetz ein Klagerecht ohne Nachweis einer überhöhten Gebühr vorsehe. Auch wenn das Gesetz möglicherweise keine überhöhte Gebühr vorschreibt, macht Spokeo deutlich, dass dies nicht automatisch die verfassungsrechtliche Klagebefugnis erfüllt. Stattdessen muss ein Kläger einen konkreten und spezifischen Schaden nachweisen.
Das Argument, dass Abschnitt 8 des RESPA zum Schutz der Unparteilichkeit und des fairen Wettbewerbs gedacht war, stützt sich im Allgemeinen auf einen Teil der Entstehungsgeschichte des RESPA, nämlich einen Bericht des Repräsentantenhausausschusses aus dem Jahr 1982.[vi] In dem Bericht von 1982 wurde die Befürchtung geäußert, dass die Beratung durch eine vermittelnde Partei in einer „kontrollierten Geschäftsvereinbarung” (heute als „affiliated business arrangement” oder ABA bekannt) ihre Unparteilichkeit verlieren könnte. Eine solche Vereinbarung liegt vor, wenn Anbieter von Abwicklungsdienstleistungen in einem Eigentums- oder Verbundverhältnis zueinander stehen. [vii] Der zugrunde liegende Kontext beschränkte sich somit auf ABAs und nicht auf alle Vereinbarungen zwischen Anbietern von Abwicklungsdienstleistungen im Allgemeinen.
Darüber hinaus haben die Fälle, die sich auf diese Formulierung aus dem Bericht des Ausschusses des Repräsentantenhauses von 1982 beziehen, nicht berücksichtigt, dass der Ausschuss eine zuvor vorgeschlagene ABA-Ausnahmeregelung diskutierte, die private Klagerechte für Wettbewerber enthielt und die Menge der verbundenen Geschäfte, die in einem bestimmten Jahr getätigt werden durften, streng begrenzte – ein Vorschlag, den der Kongress nie verabschiedet hat. Die ABA-Ausnahmeregelung gemäß Abschnitt 8(c)(4), die der Kongress 1983 tatsächlich verabschiedete und die keine Bestimmungen zur Unterstützung unabhängiger Wettbewerber von ABAs enthielt, wurde durch Gesetzgebungsmaterial gestützt, das die Rechtmäßigkeit von ABAs und die daraus resultierenden Vorteile für die Verbraucher untermauerte.
Die 1983 verabschiedete ABA-Ausnahmeregelung verlangt die Offenlegung der finanziellen Beteiligung einer vermittelnden Partei an dem empfohlenen Anbieter, aber diese Offenlegungspflicht ist auf den ABA-Kontext beschränkt.[ix] RESPA Abschnitt 8 enthält keine weiteren Offenlegungspflichten, die einen Verbraucher darauf hinweisen könnten, dass ein Anbieter ein berechtigtes Interesse daran hat, eine Empfehlung an einen anderen Anbieter auszusprechen. Ein Anbieter kann aus verschiedenen Gründen Empfehlungen an andere Abwicklungsdienstleister aussprechen, z. B. aufgrund persönlicher Beziehungen, um sich Vorteile zu verschaffen, weil die Anbieter gemeinsam Werbung machen, weil sie sich gegenseitig für hervorragende Dienstleister halten oder aus Dutzenden anderer Gründe – doch wenn keine geschäftliche Verbindung besteht, ist keine Offenlegung gegenüber dem Verbraucher erforderlich. Tatsächlich stellte das Gericht in der Rechtssache PHH fest, dass PHH zwar beschlossen hatte, seine firmeneigene Rückversicherungsvereinbarung offenzulegen, aber dazu nicht verpflichtet war.
Die Entscheidung des D.C. Circuit in der Rechtssache PHH bestätigt, was in der Branche seit langem bekannt ist: RESPA wurde nicht mit dem allgemeinen Ziel verabschiedet, einen fairen und unparteiischen Wettbewerb zu fördern. Die Gerichte haben festgestellt, dass Abschnitt 8(a) von RESPA „sehr spezifisch“ ist, was die Beschreibung der verbotenen Verhaltensweisen angeht.[x] In der Rechtssache PHH bestätigt der D.C. Circuit, dass „Abschnitt 8(a) Zahlungen für Empfehlungen verbietet. Punkt.” Das Gericht stellte ausdrücklich fest, dass im Rahmen der in der PHH-Entscheidung streitigen firmeneigenen Rückversicherungsvereinbarung „die Handlungen des Kreditgebers eine Art Kopplungsvereinbarung darstellen, bei der der Kreditgeber dem Hypothekenversicherer sagt: Wir werden Ihnen Kunden vermitteln, aber nur, wenn Sie eine weitere Dienstleistung von unserem verbundenen Rückversicherer erwerben, wenn auch zu einem angemessenen Marktwert.” Dennoch kam der D.C. Circuit zu dem Schluss, dass RESPA „diese Art von Vereinbarung nicht verbietet”.
4. Das Präsidium kann das System nicht ausnutzen, indem es administrativ vorgeht und die einschlägige Verjährungsfrist umgeht.
Die Entscheidung des D.C. Circuit in der Rechtssache PHH wies auch das Argument der Behörde zurück, „dass auf ihren Fall gegen PHH keine Verjährungsfrist anzuwenden sei“. Das Gericht erklärte, dass Dodd-Frank die Behörde ermächtigt habe, Anhörungen und Gerichtsverfahren durchzuführen, um die Einhaltung von 19 Bundesgesetzen zum Verbraucherschutz sicherzustellen oder durchzusetzen, und dass die Behörde diese Bundesgesetze durchsetzen könne, „es sei denn, ein solches Bundesgesetz schränkt die Behörde ausdrücklich in der Durchführung von Anhörungen oder Gerichtsverfahren ein“. Das Gericht kam dann zu dem logischen Schluss, dass eine solche Einschränkung in diesen Bundesgesetzen eine Verjährungsfrist sei.
Das Gericht wies ebenfalls das Argument des Bureau zurück, dass die Verjährungsfrist des RESPA, die eine dreijährige Verjährungsfrist für staatliche Durchsetzungsmaßnahmen vorsieht, nur für Gerichtsverfahren gilt. Stattdessen entschied das Berufungsgericht des District of Columbia, dass der Begriff „Maßnahme” sowohl Gerichtsverfahren als auch Verwaltungsverfahren umfasst, die vom Bureau verfolgt werden. Das Gericht verfolgte einen logischen, auf gesundem Menschenverstand basierenden Ansatz. Es kam zu dem Schluss, dass es keinen „auch nur annähernd plausiblen Grund” dafür gebe, warum der Kongress dem Bureau eine Frist für die Einreichung einer bestimmten Klage vor Gericht auferlegt haben sollte, während er dem Bureau gleichzeitig eine unbegrenzte Frist für die Einreichung derselben Art von Klage – und die Beantragung derselben Art von Strafen – auf dem Verwaltungsweg eingeräumt habe.
Eine Frage zur Verjährungsfrist nach RESPA, die jedoch nicht geklärt wurde, war die Tatsache, dass die Entscheidung des Direktors in PHH die geltende Rechtsprechung missachtete, wonach das Eintreten des Verstoßes, der die Verjährungsfrist nach RESPA auslöst, der Abschluss der Immobilientransaktion ist. Stattdessen vertrat der Direktor die Auffassung, dass jede Zahlung einer „Wertgegenstandes” (d. h. jede abgetretene Rückversicherungsprämie) einen neuen Verstoß darstelle. Da die geltende Rechtsprechung die Auslegung des Direktors entschieden ablehnt,[xi] wird es interessant sein zu sehen, ob die Behörde diese Position weiterhin vertreten wird.
5. Die Auswirkungen der PHH-Entscheidung auf die informellen Leitlinien des Amtes und die Formulierung neuer Standpunkte.
Das Bureau sollte die PHH -Entscheidung nicht als Hindernis für die informelle Beratung der Branche interpretieren. Das US-Ministerium für Wohnungsbau und Stadtentwicklung (HUD), das vor 2011 für RESPA zuständig war, verfügte wie viele andere Bundesbehörden über ein solides und allgemein hilfreiches Programm für informelle Beratungsgutachten. Bis heute hat das Bureau kein solches Programm eingeführt. Das Bureau hat zwar durch die Veröffentlichung von FAQs und gelegentlichen Grundsatzerklärungen einige allgemeine Leitlinien zu neuen Praktiken oder Vorschriften herausgegeben, wurde jedoch wiederholt für seine Praxis der Regulierung durch Durchsetzung kritisiert.
Der D.C. Circuit kritisierte diese Form der Regulierung, da der Direktor des Bureau eine neue Auslegung von Abschnitt 8(c)(2) vorlegte und diese rückwirkend ohne angemessene Ankündigung auf PHH anwandte. Das Gericht zitierte einen Brief des damaligen stellvertretenden HUD-Sekretärs Retsinas aus dem Jahr 1997, in dem die Anwendung von RESPA Abschnitt 8 auf firmeneigene Rückversicherungsvereinbarungen klargestellt wurde und der (zusammen mit nachfolgenden Bestätigungsschreiben) in der Branche weit verbreitet war und als Grundlage diente.
Interessanterweise ließ sich der D.C. Circuit nicht von dem Standardvorbehalt in den informellen Stellungnahmen des HUD, einschließlich der Captive-Rückversicherungsbriefe, abschrecken, in denen darauf hingewiesen wurde, dass die Beratung informell sei und man sich nicht darauf verlassen könne. Das Gericht schien diesen Haftungsausschluss verständlicherweise als Widerspruch in sich zu betrachten, insbesondere angesichts der Aussage in dem Schreiben, dass das HUD „davon ausgeht, dass diese Leitlinien Ihnen dabei helfen werden, Ihre Geschäfte in Übereinstimmung mit RESPA zu führen“. Mit anderen Worten: Was nützt eine informelle Leitlinie, auf die man sich nicht verlassen kann? Das Gericht führte das Beispiel eines Polizeibeamten an, der einem Fußgänger sagt, dass er die Straße an einer bestimmten Stelle legal überqueren darf, um ihm dann auf der anderen Straßenseite einen Strafzettel wegen unerlaubten Überquerens der Straße zu geben.
Es bleibt klar, dass die Branche klar definierte Leitlinien zur Einhaltung des RESPA benötigt, ein Thema, über das die Autoren dieses Beitrags bereits zuvor. Paradoxerweise könnte jedoch die offensichtliche Ablehnung des D.C. Circuit, dass man sich nicht auf die Standard-Haftungsausschlüsse verlassen kann, das Bureau davon abhalten, die Leitlinien bereitzustellen. Dies wäre ein Fehler. In Gutachten, die von anderen Behörden wie der Federal Trade Commission und dem Justizministerium verwendet werden, wird in der Regel darauf hingewiesen, dass die in ihren Gutachten geäußerten Ansichten auf der aktuellen Sichtweise der Behörde basieren und Änderungen unterliegen können. Das ist sinnvoll. Etwas ganz anderes ist es, informelle Leitlinien anzubieten, die rückwirkenden Änderungen unterliegen und daher überhaupt nicht verlässlich sind. So sah der D.C. Circuit den „unsinnigen” Ansatz des Bureau in Bezug auf die Frage der firmeneigenen Rückversicherung.
Das Büro kann und sollte ein informelles Beratungsprogramm einführen, um den Branchenmitgliedern verlässliche Orientierungshilfen an die Hand zu geben, was das Büro nicht daran hindern würde, seine Sichtweise in Zukunft zu ändern.
Schlussfolgerung
Die logische und überzeugende Entscheidung des Gerichts zu RESPA Abschnitt 8(c) könnte die Unsicherheit beseitigen, die das Bureau hinsichtlich Praktiken wie der Vermietung von Schreibtisch-/Büroflächen und in gewissem Maße auch Marketing- und Dienstleistungsvereinbarungen (MSAs) geschaffen hatte, die beide auf der Ausnahme 8(c)(2) vom Verbot von Vermittlungsgebühren beruhen. Bei MSAs kann die Grenze zwischen Marketing und Vermittlung jedoch unklar sein und verdient weiterhin besondere Aufmerksamkeit.
Darüber hinaus erwarten wir zwar eine Änderung in der Durchsetzung von Abschnitt 8 des RESPA durch das Bureau, um eine bessere Übereinstimmung mit der korrekten Auslegung von Abschnitt 8(c) zu erreichen, doch wird die aggressive Ausübung der UDAAP-Befugnisse des Bureau dadurch nicht eingeschränkt. Auch wenn solche Maßnahmen einer Verjährungsfrist unterliegen können, selbst wenn sie im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens eingeleitet werden, werden die weitreichenden Formulierungen des Bureau dazu, wer dem UDAAP-Verbot unterliegt und welche Handlungen oder Praktiken als unlauter, irreführend oder missbräuchlich gelten, von PHH nicht überprüft. Personen, die der UDAAP-Befugnis des Bureau unterliegen, müssen besonders wachsam bleiben.
Dementsprechend muss die Branche angemessen robuste Compliance-Programme einrichten, die den geltenden Bestimmungen von RESPA Section 8 und UDAAP Rechnung tragen. Zu den wesentlichen Merkmalen gehören Verfahren zur Beilegung von Beschwerden, schriftliche Richtlinien und Verfahren, Schulungen und Audits zur Sicherstellung der Compliance sowie klare und genaue Werbung, Werbematerialien und Kundenkommunikation.
Jay Varon
Partner
Washington, D.C.
202.672.5380
[email protected]
Jennifer Keas
Partner
Washington, D.C.
202.672.5436
[email protected]
[i] Siehe Amicus für den Antragsteller Schriftsatz eingereicht von American Escrow Association, American Land Title Association, Real Estate Services Providers Council, Inc. und U.S. Mortgage Insurers, eingereicht in PHH Corp. gegen Consumer Fin. Prot. Bureau, Nr. 15-1177 (D.C. Cir. 5. Oktober 2015).
[ii] PHH Corp. gegen Consumer Fin. Prot. Bureau, Nr. 15-1177, 2016 WL 5898801 (D.C. Cir. 11. Oktober 2016).
[iii] Free Enterprise Fund gegen Public Company Accounting Oversight Board, 561 U.S. 477, 130 S.Ct. 3138 (2010).
[v] Edwards gegen First Am. Corp., 610 F.3d 514 (9. Cir. 2010) (mit der Feststellung, dass eine bloße behauptete Verletzung von RESPA Section 8(a) die Klagebefugnis nach Artikel III begründete); First Am. Fin. Corp. gegen Edwards, 132 S. Ct. 2536 (2012) (Ablehnung des im Fall Edwards gewährten Certiorari-Antrags zur Klärung der Frage der Klagebefugnis gemäß Artikel III als „unbegründet gewährt”); Spokeo, Inc. gegen Robins, Nr. 13-1339, 136 S. Ct. 1540, 1546 n.5, 578 U.S. __ (16. Mai 2016) (Aufhebung des Urteils des Berufungsgerichts des Neunten Bezirks, das sich auf Edwards gestützt hatte gestützt hatte, um zu entscheiden, dass die „angeblichen Verletzungen [seiner] gesetzlichen Rechte [ausreichten], um die Anforderung des tatsächlichen Schadens gemäß Artikel III zu erfüllen”).
[vi] Siehe H.R. Rep. Nr. 97-532, 97. Kongress, 2. Sitzung, S. 51-52 (1982) (unter Verweis auf einen Bericht des Justizministeriums von 1977, der sich kritisch gegenüber ABAs äußerte).
[vii] Z. B.Robinson gegen Fountainhead Title Group Corp., 447 F. Supp. 2d 478, 489 (D. Md. 2006).
[viii] Siehe Schreiben des stellvertretenden Generalstaatsanwalts Robert McConnell im Namen des Justizministeriums an den ehrenwerten Henry Gonzalez, Vorsitzender des Unterausschusses für Wohnungswesen und Gemeindeentwicklung, vom 26. April 1983. In diesem Schreiben legte McConnell die Argumente des Justizministeriums für die Unterstützung von ABAs dar und erklärte: „Soweit die in diesem Schreiben dargelegten Ansichten nicht mit den Feststellungen und Schlussfolgerungen des Berichts [von 1977] zu [ABAs] übereinstimmen, spiegeln diese Feststellungen und Schlussfolgerungen nicht die aktuellen Ansichten des Justizministeriums zu diesem Thema wider.“
[ix] Siehe 12 U.S.C. § 2607(c)(4)(A).
[x] Siehe, z. B., Krupa gegen Landsafe, Inc., 514 F.3d 1153, 1156 (11. Cir. 2008).
