Das SEC-Whistleblower-Programm könnte Kürzungen durch den Kongress drohen

Laut einem Memo, das seit dem 13. Februar unter den Führern der Republikanischen Partei zirkuliert, planen die Republikaner im Repräsentantenhaus, im Rahmen der Gesetzesvorlage zur Neufassung des Dodd-Frank-Gesetzes eine erhebliche Einschränkung des Whistleblower-Programms der US-Börsenaufsichtsbehörde SEC vorzuschlagen.  Diese Änderungen, die als Ergänzungen zum Financial CHOICE Act von Abgeordneten Jeb Hensarling vorgeschlagen werden sollen, beziehen sich hauptsächlich auf die Rücknahme von Finanzvorschriften und Bestimmungen, die die Befugnisse der Verbraucherschutzbehörde für Finanzdienstleistungen (Consumer Financial Protection Bureau) einschränken würden.  Aus dem Memo geht auch hervor, dass die Republikaner im Repräsentantenhaus erwägen, den Gesetzentwurf so zu ändern, dass „jegliche SEC-Regelungen durch Durchsetzung” verboten werden und die SEC darüber hinaus verpflichtet wird, ihr derzeitiges Durchsetzungsprogramm zu überarbeiten, indem sie einen Ausschuss einrichtet, der Einzelpersonen und Unternehmen über mögliche Durchsetzungsmaßnahmen informiert und ihnen die Möglichkeit gibt, im Voraus darauf zu reagieren. 

Eine bedeutende Änderung, die sich auf das Whistleblower-Programm der SEC auswirken dürfte, ist ein vorgeschlagenes Verbot, „Mitverschwörern“ für erfolgreiche Hinweise Belohnungen zu gewähren.  Das Whistleblower-Programm in seiner derzeitigen Form verbietet der SEC bereits die Gewährung von Belohnungen an Whistleblower, die wegen derselben oder ähnlicher Handlungen, die ihren Hinweisen zugrunde liegen, strafrechtlich verurteilt wurden, erlaubt der SEC jedoch die Gewährung von Belohnungen an Whistleblower, die an Fehlverhalten beteiligt waren, aber nicht strafrechtlich dafür verfolgt wurden, selbst wenn sie wegen dieser Handlungen zivilrechtlich belangt wurden.  Derzeit ist unklar, wie viele der 39 Whistleblower, die Belohnungen erhalten haben, an dem von ihnen gemeldeten Fehlverhalten beteiligt waren, da die Behörde die Identität der Whistleblower streng vertraulich behandelt und nur wenige Details zu den Fällen und Durchsetzungsmaßnahmen veröffentlicht.  

Wir werden weitere Informationen bereitstellen, sobald zusätzliche Informationen zu den Änderungen des Dodd-Frank-Gesetzes verfügbar sind. 

General Counsel Whistleblower gewinnt 10 Millionen Dollar Jury-Urteil wegen Vergeltungsmaßnahmen

Am 10. Februar 2017 sprach eine kalifornische Jury Sanford Wadler, dem ehemaligen General Counsel von Bio-Rad Laboratories, Inc. (Bio-Rad) über 10 Millionen US-Dollar Schadenersatz (einschließlich 5 Millionen US-Dollar Strafschadenersatz) zu, nachdem er gemäß dem Sarbanes-Oxley Act geklagt hatte, dass das Unternehmen ihn entlassen habe, weil er mutmaßliche Verstöße gegen den Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) durch das Unternehmen in China untersucht und seine Bedenken dem Prüfungsausschuss des Unternehmens gemeldet hatte.

Dieses Urteil folgte auf eine vorgerichtliche Entscheidung, die es Unternehmensjuristen faktisch erlaubt, mit ihren Whistleblower-Klagen vor Gericht zu gehen, selbst wenn der Nachweis dieser Ansprüche die Offenlegung von vertraulichen Informationen erfordern würde, die sie während ihrer Tätigkeit für das Unternehmen und in dessen Vertretung erhalten haben.  Diese Entscheidung wurde trotz der strengen kalifornischen Gesetze zum Zeugnisverweigerungsrecht getroffen, die für den Inhaber des Zeugnisverweigerungsrechts wesentlich günstiger sind als für den Anwalt und verlangen, dass ein Anwalt „das Vertrauen seines Mandanten unantastbar wahrt und unter jeder Gefahr für sich selbst die Geheimnisse seines Mandanten bewahrt“.  Trotz der strengen Vorschriften des Anwaltsgeheimnisgesetzes in Kalifornien befand das Bezirksgericht in diesem Fall, dass das Bundesgesetz Sarbanes-Oxley Vorrang vor dem kalifornischen Recht hat, da die Offenlegungsvorschriften Kaliforniens ansonsten privilegierte Informationen stärker schützen.  Das Bezirksgericht stellte außerdem fest, dass Bio-Rad unter anderem durch die intensive und häufige Bezugnahme auf den Gegenstand der vertraulichen Kommunikation in seiner Verteidigung in diesem Fall effektiv und umfassend auf seine Ansprüche auf Anwalts-Mandanten-Privileg in Bezug auf diese Kommunikation verzichtet hatte. 

Wie dieser Fall zeigt, kann es für ein Unternehmen besonders schwierig sein, sich gegen Vergeltungsmaßnahmen von Whistleblowern durch interne Rechtsberater zu verteidigen, insbesondere ohne privilegierte Kommunikation zu nutzen oder darauf Bezug zu nehmen. Daher sollten Unternehmen, die mit potenziellen Whistleblower-Klagen durch interne Rechtsberater konfrontiert sind, ihr Privileg in Bezug auf solche Kommunikationen vom ersten Anzeichen eines Streits an konsequent und entschlossen geltend machen.  Darüber hinaus sollte frühzeitig im Verlauf des Rechtsstreits sorgfältig geprüft werden, ob auf der Grundlage der Beratung durch einen externen Rechtsbeistand eine Verteidigung geltend gemacht werden soll. In diesem Fall war eine der Hauptverteidigungen des Unternehmens, dass es von einem externen Rechtsbeistand eine Beratung erhalten hatte, die den Bedenken des ehemaligen General Counsel hinsichtlich möglicher Verstöße gegen den FCPA widersprach.  Als Reaktion auf Vergeltungsansprüche von Whistleblowern durch interne Rechtsberater sollten Unternehmen proaktiv prüfen, ob Verteidigungsargumente auf der Grundlage der Beratung durch externe Rechtsberater in einer Weise geltend gemacht werden können und sollten, die das Zeugnisverweigerungsrecht wahrt – und wenn nicht, ob das Zeugnisverweigerungsrecht überhaupt aufgegeben werden sollte. Unternehmen und ihre Rechtsberater sollten auch prüfen, ob die Tatsache, dass das Unternehmen den Rat eines externen Rechtsberaters zu den Bedenken eines internen Rechtsberaters eingeholt hat, überhaupt in den Rechtsstreit eingebracht werden sollte. 

SEC gibt Einigung über Vorwürfe bekannt, wonach Finanzunternehmen unzulässige Buchführungspraktiken angewendet und potenzielle Whistleblower behindert haben soll

Die SEC gab kürzlich bekannt, dass HomeStreet Inc., ein in Seattle ansässiger Finanzdienstleister, sich bereit erklärt hat, der Behörde eine Strafe in Höhe von 500.000 US-Dollar zu zahlen, um Vorwürfe beizulegen, dass das Unternehmen unzulässige Hedge-Accounting-Praktiken angewendet und später Maßnahmen ergriffen habe, um potenzielle Whistleblower daran zu hindern, die Verstöße zu melden. Darrell van Amen, Finanzvorstand von HomeStreet, erklärte sich bereit, eine separate Strafe in Höhe von 20.000 US-Dollar zu zahlen, um Vorwürfe gegen ihn persönlich beizulegen, dass er die Verstöße gegen die Rechnungslegungsvorschriften verursacht habe.  Nach Angaben der SEC hat HomeStreet etwa 20 festverzinsliche gewerbliche Kredite vergeben und Zinsswaps abgeschlossen, um das Risiko abzusichern. HomeStreet hat dann die Kredite und die Swaps als Fair-Value-Hedging-Beziehungen ausgewiesen, wodurch die Volatilität der Gewinn- und Verlustrechnung, die ohne Hedge Accounting bestehen könnte, verringert werden kann. Unternehmen sind verpflichtet, die Hedging-Beziehung regelmäßig zu bewerten und die Anwendung von Hedge Accounting einzustellen, wenn die Effektivitätsquote außerhalb eines bestimmten Bereichs liegt.  In bestimmten Fällen hat van Amen zwischen 2011 und 2014 unbegründete Anpassungen bei den Hedge-Effektivitätstests von HomeStreet vorgenommen, um sicherzustellen, dass HomeStreet weiterhin die vorteilhafte Bilanzierung anwenden konnte. Die Testergebnisse mit geänderten Eingaben zur Beeinflussung der Effektivitätsquote wurden der Buchhaltungsabteilung von HomeStreet vorgelegt, was zur Erstellung unrichtiger Buchungen führte. 

Die Anordnung der SEC stellt ferner fest, dass HomeStreet, nachdem Mitarbeiter Bedenken hinsichtlich Buchhaltungsfehlern an die Geschäftsleitung gemeldet hatten, zu dem Schluss kam, dass die Anpassungen seiner Hedge-Effektivitätstests falsch waren. Als die SEC im April 2015 HomeStreet kontaktierte, um Dokumente im Zusammenhang mit Hedge Accounting anzufordern, ging HomeStreet davon aus, dass dies eine Reaktion auf eine Whistleblower-Beschwerde war, und begann, Maßnahmen zu ergreifen, um die Identität des mutmaßlichen Whistleblowers herauszufinden.  Einer Person, die als potenzieller Whistleblower in Betracht kam, wurde mitgeteilt, dass die Bedingungen ihrer Entschädigungsvereinbarung es HomeStreet ermöglichen könnten, die Zahlung von Rechtskosten während der Untersuchung der SEC zu verweigern. HomeStreet begann außerdem, von ehemaligen Mitarbeitern die Unterzeichnung von Abfindungsvereinbarungen zu verlangen, in denen sie auf mögliche Whistleblower-Prämien verzichteten, da sie sonst Gefahr liefen, ihre Abfindungszahlungen und andere Leistungen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu verlieren.  Solche Verzichtserklärungen verstoßen gegen die Regel 21F-17, die unter anderem vorsieht, dass „niemand Maßnahmen ergreifen darf, um eine Person daran zu hindern, sich direkt mit den Mitarbeitern der Kommission über einen möglichen Verstoß gegen das Wertpapierrecht zu verständigen, einschließlich der Durchsetzung oder Androhung der Durchsetzung einer Vertraulichkeitsvereinbarung ...”.

SEC beendet das Jahr 2016 mit einer Reihe von hohen Prämien für Whistleblower

Die SEC beendete das Jahr 2016 mit drei bedeutenden Belohnungen für Whistleblower. Am 14. November gewährte die SEC einem Whistleblower eine Belohnung in Höhe von über 20 Millionen US-Dollar, der der Behörde Informationen zur Verfügung gestellt hatte, die es ihr ermöglichten, schnell Durchsetzungsmaßnahmen einzuleiten, bevor die Täter die Gelder der Anleger verschwenden konnten. Diese Belohnung ist die drittgrößte seit der ersten Belohnung für einen Whistleblower durch die SEC im Jahr 2012. 

Kurz darauf gab die SEC am 5. und 9. Dezember zwei Prämien in Höhe von insgesamt fast 4,5 Millionen US-Dollar an zwei verschiedene Whistleblower bekannt. Die Prämie vom 5. Dezember ging an einen einzelnen Whistleblower, der 3,5 Millionen US-Dollar für die Bereitstellung von Informationen erhielt, die zu einer Durchsetzungsmaßnahme der SEC führten.  Die Prämie vom 9. Dezember belief sich auf 900.000 US-Dollar und wurde an einen Whistleblower gezahlt, dessen Hinweis es der SEC ermöglichte, mehrere Durchsetzungsmaßnahmen gegen Rechtsverletzer einzuleiten. Keine der beiden Ankündigungen enthielt genauere Angaben zu den Unternehmen, gegen die sich die Durchsetzungsmaßnahmen der SEC richteten. 

BlackRock, Inc. zahlt Strafe für die Verwendung von Whistleblower-Zahlungsverzichten in Aufhebungsverträgen für Mitarbeiter

Am 17. Januar 2017 gab die SEC bekannt, dass BlackRock Inc., ein in New York ansässiger Vermögensverwalter, sich bereit erklärt hatte, eine Strafe in Höhe von 340.000 US-Dollar zu zahlen, um Vorwürfe beizulegen, dass das Unternehmen Trennungsvereinbarungen missbräuchlich eingesetzt hatte, um ausscheidende Mitarbeiter dazu zu zwingen, auf ihre Möglichkeit zu verzichten, Whistleblower-Prämien zu erhalten. Nach Angaben der SEC unterzeichneten mehr als 1.000 ausscheidende Mitarbeiter von BlackRock Aufhebungsverträge, die eine Klausel enthielten, wonach sie „auf jegliches Recht auf Rückforderung von Prämien für die Meldung von Fehlverhalten verzichten”, um Abfindungszahlungen vom Unternehmen zu erhalten.  BlackRock fügte diese Klausel im Oktober 2011 in seine Aufhebungsverträge ein, nachdem die SEC die Regel 21F-17 verabschiedet hatte, die unter anderem vorsieht, dass „niemand Maßnahmen ergreifen darf, um eine Person daran zu hindern, sich direkt mit den Mitarbeitern der Kommission über einen möglichen Verstoß gegen das Wertpapierrecht zu verständigen, einschließlich der Durchsetzung oder Androhung der Durchsetzung einer Vertraulichkeitsvereinbarung. . .”  BlackRock hat die fragliche, gegen die Vorschriften verstoßende Formulierung erst im März 2016 aus seinen Abfindungsvereinbarungen entfernt. 

Letztendlich stimmte BlackRock der Anordnung der SEC zu, ohne die Feststellung der SEC, dass es gegen die SEC-Vorschrift 21F-17 verstoßen habe, zuzugeben oder zu bestreiten. In der Anordnung der SEC wurde ferner festgestellt, dass BlackRock freiwillig seine Formularvereinbarung über die Trennung überarbeitet und mehrere andere Abhilfemaßnahmen ergriffen habe, darunter die Durchführung jährlicher Schulungen zur Zusammenfassung der Rechte der Mitarbeiter im Rahmen des Whistleblower-Programms der SEC. 

Whistleblower erhalten hohe Belohnung für Hinweis an SEC zu Investitionsbetrug

Die SEC gab am 23. Januar 2017 bekannt, dass sie drei Whistleblowern, die zur erfolgreichen Verfolgung eines Investitionsbetrugs beigetragen hatten, über 7 Millionen US-Dollar zugesprochen hatte – die sechsthöchste Whistleblower-Prämie, die jemals gezahlt wurde. Das Whistleblower-Büro der SEC gab bekannt, dass drei nicht identifizierte Personen sich die 7 Millionen US-Dollar teilen würden, wobei einer der Whistleblower 4 Millionen US-Dollar für den Hinweis erhielt, der die Untersuchung der SEC ausgelöst hatte.  Die beiden anderen Whistleblower teilen sich den Rest der Prämie, da sie der SEC zusätzliche Informationen geliefert haben, die zu einer erfolgreichen Strafverfolgungsmaßnahme geführt haben. 

Neben der Nichtnennung der einzelnen Hinweisgeber oder der Einrichtung, gegen die sich die Untersuchung und die Durchsetzungsmaßnahme richteten, enthielt die SEC-Verfügung auch keine Angaben dazu, wie viel Prozent der Sanktionen aus der Durchsetzungsmaßnahme als Belohnung an die Hinweisgeber gingen.  In der Regel liegen die Prämien der SEC für Whistleblower zwischen 10 und 30 Prozent der insgesamt verhängten Sanktionen, was bedeuten würde, dass die Durchsetzungsmaßnahmen selbst zwischen 23 und 70 Millionen US-Dollar betragen hätten. Bis zum Zeitpunkt dieser Prämienvergabe hat die SEC im Rahmen ihres Whistleblower-Programms insgesamt rund 149 Millionen US-Dollar ausgezahlt. Durchsetzungsmaßnahmen, die auf Informationen von Whistleblowern basierten, haben der SEC Zahlungen in Höhe von mehr als 935 Millionen US-Dollar eingebracht. 

Sechster Gerichtsbezirk bestätigt Abweisung der Klage eines Whistleblowers wegen Vergeltungsentlassung gegen eine Tochtergesellschaft von Morgan Stanley

Der Whistleblower John Verble arbeitete von November 2006 bis zu seiner Kündigung im Juni 2013 als Finanzberater für Morgan Stanley Smith Barney, LLC (Morgan Stanley LLC). Verble behauptete, dass er von illegalen Aktivitäten von Morgan Stanley LLC und einigen seiner Kunden erfahren habe und dass er auch als vertraulicher Informant des FBI in einer separaten Untersuchung tätig gewesen sei.  Verble behauptete zunächst auch, dass er mit der SEC kooperiert habe, lieferte jedoch keine konkreten Informationen über seine Zusammenarbeit mit der SEC. Verble behauptete außerdem, dass er Verstöße an andere Bundesvollzugsbehörden und intern an Morgan Stanley LLC gemeldet habe. Weder in Verbles Beschwerde noch in den nachfolgenden Schriftsätzen in diesem Fall wurden konkrete Informationen zu seinen angeblichen Meldungen an andere Vollzugsbehörden oder intern an das Unternehmen vorgelegt.  Verble behauptete weiter, dass er „als direkte Folge seiner Beteiligung an der Unterstützung des FBI“ „Vergeltungsmaßnahmen ausgesetzt war, diskriminiert und unrechtmäßig aus seiner Position entlassen wurde“, was einen Verstoß gegen den False Claims Act, den Dodd-Frank Act und das Gesetz des Bundesstaates Tennessee darstelle. 

Die Beklagten Morgan Stanley, Inc. und Morgan Stanley LLC reichten einen Antrag auf Abweisung der Klage von Verble ein und argumentierten, dass die Klage von Verble abgewiesen werden sollte, da er keine konkreten Tatsachen zur Stützung seiner Behauptung vorgebracht habe, er sei als Vergeltungsmaßnahme für seine Rolle als Whistleblower entlassen worden.  Verbles einziges Argument als Antwort auf den Antrag der Beklagten auf Abweisung der Klage war, dass er dem Bezirksgericht zusätzliche Tatsachen in versiegelten Schriftsätzen vorlegen könne, was er jedoch letztendlich nie tat. Verble beantragte auch keine Genehmigung zur Änderung seiner Klage, um zusätzliche Tatsachen zur Stützung seiner Vergeltungsklage vorzubringen. Das Bezirksgericht wies Verbles Klage schließlich in vollem Umfang ab.  Verble legte gegen diese Entscheidung Berufung beim Sechsten Bundesberufungsgericht ein, das die Abweisung seiner Klage durch das Bezirksgericht bestätigte.

Der Sechste Circuit bestätigte die Abweisung sowohl von Verbles Klage wegen Vergeltungsmaßnahmen gemäß dem False Claims Act als auch seiner Klage wegen Vergeltungsmaßnahmen gemäß dem Dodd-Frank Act, da Verble keine ausreichenden, plausiblen Tatsachen vorbringen konnte, um zu belegen, dass seine Kündigung Vergeltungsmaßnahmen darstellte.  Insbesondere hat der Sechste Circuit die Frage (im Gegensatz zu anderen Bundesgerichten) nicht behandelt oder geklärt, ob eine Person wie Verble, die nie direkt an die SEC berichtethat, gemäß den Bestimmungen des Dodd-Frank Act als Whistleblower gilt.  Diese Frage hat die Bundesgerichte gespalten, da ihre Beantwortung davon abhängt, ob ein Gericht den Wortlaut des Dodd-Frank Act als so mehrdeutig ansieht, dass es sich der Auslegung des Gesetzes durch die SEC anzuschließen gilt. Konkret hat die SEC eine Vorschrift erlassen, die die Anti-Vergeltungsmaßnahme-Bestimmung des Gesetzes so auslegt, dass sie Personen schützt, die Verstöße intern oder anderen Strafverfolgungsbehörden zusätzlich zur SEC melden.

OSHA empfiehlt Maßnahmen für Programme gegen Vergeltungsmaßnahmen

Im Januar 2017 veröffentlichte die Arbeitsschutzbehörde (Occupational Safety and Health Administration, OSHA) ihre empfohlenen Praktiken für Anti-Vergeltungsprogramme, die Arbeitgebern, die „Arbeitsplätze schaffen möchten, an denen Arbeitnehmer ihre Bedenken ohne Angst vor Vergeltungsmaßnahmen äußern können“, wertvolle Orientierungshilfen bieten.  Die Empfehlungen der OSHA gelten für alle öffentlichen und privaten Arbeitgeber, die unter die 22 Whistleblower-Schutzgesetze fallen, deren Einhaltung die OSHA überwacht. In ihrer Veröffentlichung nennt die OSHA fünf Merkmale, die ihrer Meinung nach ein wirksames Programm gegen Vergeltungsmaßnahmen ausmachen:

1. Führungskompetenz, Engagement und Verantwortungsbewusstsein.

2. Ein System zum Anhören und Lösen von Sicherheits- und Compliance-Bedenken der Mitarbeiter.

3. Ein System zum Empfangen und Beantworten von Meldungen über Vergeltungsmaßnahmen.

4. Schulung zum Thema Vergeltungsmaßnahmen für alle Mitarbeiter und Führungskräfte.

5. Überwachung des Anti-Vergeltungsprogramms.

Die Veröffentlichung „OSHA’s Recommended Practices for Anti-Retaliation Programs” (Empfohlene Vorgehensweisen der OSHA für Programme gegen Vergeltungsmaßnahmen) enthält weitere Erläuterungen zu den Erwartungen hinsichtlich der fünf „Schlüsselelemente”. Beispielsweise wird zum ersten Element, „Führungsstärke, Engagement und Verantwortlichkeit des Managements”, gibt die OSHA an, dass dieses Element erreicht werden kann, indem die Führungskräfte mit den Arbeitnehmern und gegebenenfalls den Arbeitnehmervertretern über die Schaffung und Verbesserung des Bewusstseins des Managements für Anti-Vergeltungsmaßnahmen sowie über die Umsetzung entsprechender Richtlinien und Praktiken beraten und indem Anti-Vergeltungsmaßnahmen-Schulungen auf Managementebene vorgeschrieben werden. Das fünfte Element kann erreicht werden, indem vorgeschrieben wird, dass Programmaudits von Auditoren durchgeführt werden, die von dem zu auditierenden Prozess unabhängig sind.

Arbeitgeber, die unter eines der 22 Bundesgesetze zum Schutz von Whistleblowern fallen, deren Einhaltung von der OSHA überwacht wird, sollten diese Leitlinien lesen und Umsetzungsstrategien in Betracht ziehen, da die OSHA-Inspektoren wahrscheinlich damit beginnen werden, die in den empfohlenen Praktiken der Behörde aufgeführten Punkte in ihre Inspektionen einzubeziehen.