Bewältigung der wirtschaftlichen Auswirkungen des Coronavirus: Was Unternehmensjuristen in naher Zukunft erwarten sollten

„Man darf sich nicht auf seinen Lorbeeren ausruhen. Man muss immer einen Schritt voraus sein.“ Dr. Anthony Fauci, M.D., Direktor des Nationalen Instituts für Allergien und Infektionskrankheiten.

Da der Ausbruch des Coronavirus weiterhin verheerende Auswirkungen auf Märkte und Branchen in den USA und weltweit hat, stehen Unternehmen nun vor erheblichen und einzigartigen Herausforderungen. Um diese Herausforderungen erfolgreich zu meistern, ist eine sorgfältige und umfassende Planung erforderlich.  Foley hat ein multidisziplinäres und länderübergreifendes Team zusammengestellt, das eine Fülle von aktuellen Kundenressourcen vorbereitet hat (siehe Foleys Coronavirus Resource Center) und bereit ist, unseren Kunden dabei zu helfen, die rechtlichen und geschäftlichen Herausforderungen zu meistern, die der Ausbruch des Coronavirus für Stakeholder in einer Reihe von Branchen mit sich bringt, darunter Automobil, Fertigung, Technologie, Solar, Gastgewerbe und Reisen, Gesundheitswesen, Lebensmittel, Mode und Bekleidung sowie Sport und Unterhaltung. 

Im Mittelpunkt der finanziellen Auswirkungen steht die zunehmende Störung der weltweiten Lieferketten in vielen Branchen. China ist die zweitgrößte Volkswirtschaft der Welt, sodass die Auswirkungen des Coronavirus – ähnlich wie das Coronavirus selbst – weit über seine Grenzen hinausreichen. Laut Fortune.com waren bis Ende Februar 94 % der Fortune-1000-Hersteller von Störungen infolge des Coronavirus betroffen.¹

Zu den möglichen neuen gesetzlichen Anforderungen für Unternehmen gehören die Bestimmungen des Gesetzes H.R.6201 mit dem Titel „Families First Coronavirus Response Act” (das „Gesetz”), das am 13. März 2020 vom Repräsentantenhaus der Vereinigten Staaten verabschiedet wurde. Dieser Gesetzentwurf ist einer von mehreren Bundesgesetzen, die in Washington verabschiedet werden sollen, um die beispiellosen Ereignisse zu bewältigen, die durch den Ausbruch von COVID-19 ausgelöst wurden.  Eine Zusammenfassung des Gesetzes, das noch vom Senat verabschiedet und vom Präsidenten unterzeichnet werden muss, finden Sie hier. Darüber hinaus arbeiten viele Arbeitnehmer derzeit im Homeoffice, der Präsenzunterricht an Grund-, Mittel- und Hochschulen wurde landesweit ausgesetzt, und die Maßnahmen der Bundes- und Landesregierungen zur Bekämpfung des Ausbruchs werden kontinuierlich weiterentwickelt. In einer beispiellosen Maßnahme haben sieben Bezirke in der San Francisco Bay Area „Shelter-in-Place”-Anordnungen erlassen, die vom 17. März 2020 bis zum 7. April 2020 gelten. Die Anordnungen zielen darauf ab, die Ausbreitung von COVID-19 einzudämmen, indem sie sicherstellen, dass sich die Menschen so weit wie möglich selbst isolieren, während gleichzeitig die Aufrechterhaltung wesentlicher Dienstleistungen gewährleistet bleibt. Es wird erwartet, dass einige andere Bundesstaaten und Kommunalverwaltungen diesem Beispiel folgen werden. 

Ausblick: Welche Ansprüche könnten geltend gemacht werden?

Angesichts der Ungewissheit über die Auswirkungen dieser Pandemie kann es für Unternehmen schwierig sein, über die Bewältigung der aktuellen Probleme hinauszublicken. Dennoch sollten Unternehmensjuristen bereits jetzt darüber nachdenken, welche Ansprüche entstehen könnten, wenn die Krise vorbei ist und das Ausmaß der durch das Coronavirus verursachten Schäden deutlicher wird.

Hier sind einige der potenziellen Ansprüche, mit denen ein Unternehmensjurist nach dem Ausbruch des Coronavirus rechnen könnte:

1. Schadensersatzansprüche gegen Unternehmen 

Am Montag, dem 9. März, reichte ein Ehepaar aus Florida, das sich noch an Bord eines Kreuzfahrtschiffes der Princess Cruise befand, in Kalifornien Klage gegen Princess Cruise Lines Ltd. ein und forderte Schadenersatz in Höhe von mehr als 1 Million US-Dollar. Das Ehepaar behauptet unter anderem, dass die Kreuzfahrtgesellschaft es versäumt habe, die Passagiere vor einer möglichen Ansteckung mit COVID-19 zu warnen, und dass die Kreuzfahrtgesellschaft fahrlässig gehandelt habe, indem sie keine geeigneten Screening-Protokolle zur Untersuchung infizierter Passagiere eingerichtet habe. 

Unternehmensjuristen sollten sich auf weitere Klagen, darunter Sammelklagen, gefasst machen, in denen ebenfalls Fahrlässigkeit gegen Unternehmen der Hotellerie und darüber hinaus geltend gemacht wird. Neben Kreuzfahrtschiffen kann dies auch für Zuschauer von Sportveranstaltungen in großen Arenen, Konferenzteilnehmer, Hotelgäste und Kirchengemeinden gelten, die dem Virus ausgesetzt sind.

Auch wenn diese Fahrlässigkeitsklagen letztendlich begründet sein mögen oder auch nicht, erfordert ihre Bearbeitung Ressourcen – sowohl in Form von Zeitaufwand für interne Rechtsberater als auch in Form von Ausgaben für externe Rechtsberater.  Um die Verteidigung im Falle einer solchen Klage zu stärken, wenn eine Verschiebung nicht möglich ist, sollte ein Unternehmen, das eine Großveranstaltung ausrichtet, in Betracht ziehen, von den Teilnehmern Verzichtserklärungen einzuholen, sich über die jüngsten Reisen der Teilnehmer und ihrer nahen Familienangehörigen zu erkundigen, auf Fieber zu testen, Online-Optionen anzubieten, Handdesinfektionsmittel und Handwaschstationen bereitzustellen und von körperlichen Berührungen (z. B. Händeschütteln) abzusehen.

2. Probleme in der Lieferkette

Derzeit befinden sich viele Führungskräfte in der Lieferkette in einer Krisensituation und versuchen, den Warenfluss so reibungslos wie möglich aufrechtzuerhalten. Da jedoch das Coronavirus Produktionszentren lahmlegt und den weltweiten Transport von Komponenten und Rohstoffen unterbricht, wird dies zu einer immer größeren Herausforderung. 

a. Streitigkeiten aufgrund höherer Gewalt/wirtschaftlicher Unmöglichkeit.

Viele Lieferanten haben bereits Schreiben wegen höherer Gewalt oder wirtschaftlicher Unmöglichkeit verschickt, in denen sie ihre Kunden darüber informieren, dass sie ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachkommen können.  

Bestimmungen über höhere Gewalt sind gängige Vertragsklauseln, die eine Partei von der Haftung für die Nichterfüllung eines Vertrags befreien, wenn diese Erfüllung durch bestimmte aufgeführte Umstände, wie z. B. höhere Gewalt, verhindert wurde.  

Die wirtschaftliche Unmöglichkeit ist ein Konzept gemäß UCC § 2-615, das Verzögerungen bei der Lieferung oder Nichtlieferung entschuldigt, wenn die Erfüllung durch das Eintreten eines unvorhergesehenen Ereignisses, dessen Nichteintreten eine Grundvoraussetzung für den Vertragsabschluss war, oder durch die gutgläubige Einhaltung geltender ausländischer oder inländischer behördlicher Vorschriften oder Anordnungen, unabhängig davon, ob sich diese später als ungültig erweisen, unmöglich geworden ist.

Wenn sich die Lage nach dieser Epidemie wieder beruhigt hat, müssen Unternehmensjuristen möglicherweise mit Vertragsverletzungsklagen rechnen, bei denen es darum geht, ob die Ausübung von höherer Gewalt/wirtschaftlicher Unmöglichkeit angemessen war oder ob die Erfüllung tatsächlich verhindert wurde. Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Kündigung können auch in Fällen auftreten, in denen ein Käufer von seinem vertraglichen Recht Gebrauch macht, einen Vertrag zu kündigen, wenn das Ereignis höherer Gewalt zu lange andauert.

b. Expressfracht.

Sobald die Produktion wieder anläuft, könnten sich auch interne Rechtsberater mit Streitigkeiten darüber befassen müssen, welche Partei für Expressfracht im Zusammenhang mit durch das Coronavirus verursachten Versandverzögerungen verantwortlich ist.  

c. Zuteilungsprobleme.

Darüber hinaus wird es, da mehrere Käufer um ein begrenztes Angebot konkurrieren, zu Auseinandersetzungen darüber kommen, wie dieses begrenzte Angebot auf die Kunden verteilt werden soll und ob bestimmte Projekte oder Kunden Vorrang erhalten sollten.

d. Qualitätsprobleme.

Da Unternehmen sich bemühen, weiterhin Produkte zu liefern, greifen sie in einigen Fällen auf alternative Lieferanten oder Ersatzfertigungslinien zurück, um den Betrieb aufrechtzuerhalten. In Zukunft könnten Unternehmensjuristen infolgedessen mit Qualitätsproblemen und Gewährleistungsansprüchen konfrontiert werden.

Unternehmensjuristen können diesen Problemen vorbeugen, indem sie in ständigem Kontakt mit den Geschäftsteams stehen und die Erwartungen hinsichtlich Lieferung, Qualität, Zuteilung und Fracht klären.

Für weitere Informationen wenden Sie sich bitte an die Autoren dieses Abschnitts, Vanessa Miller, Kathleen Wegrzyn, oder Ihren Ansprechpartner bei Foley.   

3. Streitigkeiten über den Versicherungsschutz

Angesichts der potenziell schwerwiegenden wirtschaftlichen Auswirkungen des Coronavirus werden Unternehmen zweifellos ihre Versicherungsdeckung als Möglichkeit zur Schadensminderung in Betracht ziehen. Wir gehen zwar davon aus, dass viele Schadensfälle nicht durch Standardversicherungsbedingungen abgedeckt sein werden, empfehlen jedoch eine gründliche Überprüfung der verfügbaren Deckungen und bei Fragen ein Gespräch mit einem Versicherungsanwalt oder einem sachkundigen Makler.

a. Betriebsunterbrechungsversicherungen.

Die naheliegendste Quelle für Versicherungsleistungen scheint eine Betriebsunterbrechungsversicherung zu sein (sofern vorhanden). Leider setzen die meisten Betriebsunterbrechungsversicherungen eine Art von Körperverletzung oder Sachschaden als Auslöser für die Deckung voraus. Mit anderen Worten: Die Deckung gilt in der Regel für Fälle, in denen ein physisches Ereignis (z. B. ein Gebäudebrand) den Betrieb für einen bestimmten Zeitraum lahmlegt.  Es ist unklar, ob ein Anspruch geltend gemacht werden kann, der auf der körperlichen Erkrankung von für den Geschäftsbetrieb notwendigen Personen beruht, aber diese Frage kann auf der Grundlage der einzelnen Policen geprüft werden.

b. Allgemeine Betriebshaftpflichtversicherung

Zusätzlich zur Suche nach einer Erstversicherungsdeckung für Betriebsunterbrechungen müssen Unternehmen möglicherweise auch eine Entschädigung von Versicherern für deliktische Ansprüche Dritter im Zusammenhang mit dem Coronavirus einfordern. Beispielsweise könnten Kunden oder andere Personen deliktische Ansprüche geltend machen, weil ein Unternehmen bei der Aufrechterhaltung einer sauberen Umgebung fahrlässig gehandelt hat und der Anspruchsteller infolge dieser Fahrlässigkeit mit dem Coronavirus infiziert wurde. Während die letztendliche Begründetheit dieser Ansprüche nicht wirklich relevant ist, ist es vielmehr entscheidend, ob die Versicherer ein Deckungsrisiko sehen und eine Rechtsverteidigung anbieten.  Obwohl diese Art von Ansprüchen so geltend gemacht werden könnte, dass sie eine Deckung (oder die Möglichkeit einer Deckung) auslösen, besteht auch die Möglichkeit, dass der Anspruch aufgrund einer Pandemieausnahme, einer Ausnahme aufgrund höherer Gewalt oder sogar einer Ausnahme aufgrund biologischer oder umweltschädlicher Einflüsse von der Deckung ausgeschlossen wird – je nachdem, wie weit gefasst die Ausnahme formuliert ist. Sobald ein Unternehmen von einem tatsächlichen oder potenziellen Anspruch dieser Art Kenntnis erlangt, sollte es unverzüglich seine Deckung überprüfen und erwägen, seinem Versicherer eine Mitteilung zu übermitteln.

c. D&O-Versicherungspolicen.

Die Directors and Officers („D&O“)-Versicherung dient in erster Linie dazu, einzelne Führungskräfte vor angeblichen Verfehlungen zu schützen und Unternehmen zu schützen, die einzelne Führungskräfte für Verfehlungen entschädigen müssen. Die D&O-Versicherung umfasst häufig auch bestimmte Wertpapieransprüche und sogar Ansprüche aus dem Personalwesen. Wie bei allen Versicherungen muss der Versicherte seine Police überprüfen, um den Umfang des Versicherungsschutzes zu ermitteln. Es ist möglich, dass dieser Versicherungsschutz durch die Coronavirus-Pandemie ausgelöst wird.  Beispiele für mögliche Schadensfälle sind: Aktionärsklagen gegen das Management wegen Missmanagements der Krise; individuelle Klagen gegen Direktoren oder Führungskräfte wegen Verletzung ihrer gesetzlichen Pflichten im Zusammenhang mit der Krise; oder sogar HR-Ansprüche aufgrund eines unsicheren Arbeitsplatzes (obwohl diese auch unter die Haftpflichtversicherung eines Kunden fallen können).  Die möglichen Formulierungen von D&O-Policen sind zahlreich, ebenso wie die möglichen Schadensfälle. Jeder Schadensfall, der eine Haftung des Managements eines Unternehmens geltend macht, sollte sorgfältig geprüft werden, um festzustellen, ob Versicherungsschutz besteht.

Für weitere Informationen wenden Sie sich bitte an den Verfasser dieses Abschnitts, Michael Kasdin, oder an Ihren Ansprechpartner bei Foley.   

4. Überlegungen zu s für Geschäftsführer und leitende Angestellte insolventer Unternehmen

Angesichts der anhaltenden Coronavirus-Pandemie werden Unternehmen zweifellos sowohl operative als auch finanzielle Belastungen zu spüren bekommen. Nachstehend sind die wichtigsten Überlegungen für Geschäftsführer und leitende Angestellte eines insolventen Unternehmens aufgeführt. 

a. Wennein Unternehmen insolvent wird, hat das Eigenkapital keinen Wert mehr. In diesem Fall treten die Gläubiger an die Stelle der Aktionäre als Begünstigte des Restwerts des Unternehmens.

b. Infolgedessen erweitern sich die Pflichten (z. B. Sorgfalt und Loyalität) der Führungskräfte und Direktoren eines insolventen Unternehmens auf die Gläubiger sowie das Eigenkapital.

c. Welche Faktoren werden bei der Bestimmung der Zahlungsfähigkeit oder Zahlungsunfähigkeit berücksichtigt? Wenn einer der folgenden Punkte nachgewiesen wird: (i) Das Vermögen des Unternehmens, fair bewertet, übersteigt nicht den Wert seiner Verbindlichkeiten (Bilanzprüfung); (ii) das Unternehmen ist nicht in der Lage, seine fälligen Schulden zu begleichen (Eigenkapitalprüfung).

d. Da sich der Kreis der Personen und Einrichtungen, die Ansprüche aus den Treuhandpflichten eines leitenden Angestellten oder Verwaltungsratsmitglieds gegenüber dem Unternehmen geltend machen können, ändert, sobald ein Unternehmen zahlungsunfähig ist, beschreibt die „Zone” eigentlich eine Situation, in der das Risiko einer Zahlungsunfähigkeit besteht. Daher muss das Risiko berücksichtigt werden, dass zusätzliche Anspruchsgruppen als Begünstigte der Treuhandpflichten hinzukommen (d. h. die Gläubiger vor den Aktionären).

e. Im Falle einer Insolvenz sind Sorgfalts- und Treuepflichten erforderlich.

f. Die Sorgfaltspflicht regelt die Entscheidungen eines Direktors bei der Leitung des Unternehmens. Der Schwerpunkt dieser Pflicht liegt auf dem Prozess, durch den Entscheidungen getroffen werden, und nicht auf dem Inhalt der Entscheidung oder ihrem letztendlichen Ergebnis. Die Sorgfaltspflicht erfordert die Ausübung der Sorgfalt, die eine normalerweise sorgfältige und umsichtige Person unter den gleichen oder ähnlichen Umständen walten lassen würde. Es ist wichtig zu dokumentieren, dass Sie Entscheidungen getroffen haben, nachdem Sie Informationen eingeholt und berücksichtigt sowie Ratschläge eingeholt und berücksichtigt haben.

g. Die Treuepflicht verlangt, dass Führungskräfte und Direktoren im besten Interesse des Unternehmens handeln und andere (geschäftliche und persönliche) Interessen denen des Unternehmens unterordnen. Sie verlangt auch die aufrichtige Überzeugung, dass die getroffenen Maßnahmen im besten Interesse des Unternehmens liegen. Die Treuepflicht schreibt vor, dass die besten Interessen des Unternehmens und seiner Aktionäre Vorrang vor allen Interessen haben, die ein Direktor, leitender Angestellter (oder kontrollierender Aktionär) hat und die nicht von den Aktionären im Allgemeinen geteilt werden.

h. Direktoren und leitende Angestellte können für Verstöße gegen ihre Treuepflicht persönlich haftbar gemacht werden. Maßnahmen zur Vermeidung persönlicher Haftung: 

i. Spezialistenbeauftragen;

ii. auf Geschäfte mit nahestehenden Personenachten;

iii. nichtvoreilig kündigen;

iv. in gutem Glaubenhandeln;

v. Finanzberichte kritischprüfen;

vi. Barmittelüberwachenund sparen; (vii) Kredit- oder Hebelanalysen durchführen; und

vii. handelnund sich engagieren (nicht reagieren).

i. Verhaltensregelnzur Vermeidung persönlicher Haftung:

i. Verwenden Siekeine für Lohn- und Gehaltsabrechnungen und andere „Treuhandfondssteuern” einbehaltenen Mittel zur Begleichung von Unternehmensausgaben.

ii. Gehen Siekeine neuen Verpflichtungen ein, von denen Sie vernünftigerweise nicht davon ausgehen können, dass sie erfüllt werden.

iii. Geben Sie KEINEungenauen oder irreführenden Informationen an Kreditgeberweiter.

iv. Stellen Sie sicher, dass eine angemessene Aufsicht vorhanden ist, um die Verwendung von Bargeld aktiv zu überwachen, einschließlich der Überprüfung und Einhaltung von Budgets und Prognosen.

v. Führen Sieeine Analyse und Schätzung des Unternehmenswertesdurch, einschließlich der Bewertung von Vermögenswerten und Eventualverbindlichkeiten.

vi. Bewerten Sieden Status jeder wichtigen Gläubigergruppe und bestimmenSiedie Hebel-/Risikopunkte für jede einzelne.

Für weitere Informationen wenden Sie sich bitte an die Autorin dieses Abschnitts, Ann Marie Uetz, oder an Ihren Ansprechpartner bei Foley.   

5. Beschäftigungsfragen

a. Ansprücheausder Arbeitsunfallversicherung. 

Die Arbeitnehmerentschädigung dient dazu, 100 % der medizinischen Kosten und einen teilweisen Lohnersatz für Arbeitnehmer zu gewährleisten, die im Rahmen ihrer Beschäftigung verletzt werden (einschließlich Krankheiten). Ob ein Arbeitnehmer, der sich mit dem Virus infiziert hat, Anspruch auf Arbeitnehmerentschädigung hat, hängt weitgehend davon ab, ob er nachweisen kann, dass er sich im Rahmen seiner Beschäftigung infiziert hat. Das ist möglicherweise nicht einfach. 

b. Ansprüche wegenVerletzungder Privatsphäre. 

Solche Ansprüche können sich aus einer Vielzahl von staatlichen und bundesstaatlichen Antidiskriminierungsgesetzen sowie aus Datenschutzgesetzen ergeben und würden normalerweise bedeuten, dass ein Arbeitgeber keine spezifischen Gesundheitsinformationen über einen bestimmten Mitarbeiter weitergeben darf. Allerdings befinden wir uns derzeit nicht in normalen Zeiten. Wir empfehlen, dass ein Mitarbeiter, der sich mit dem Virus infiziert hat oder eindeutig exponiert war, aber derzeit keine Symptome aufweist, sich unverzüglich an die örtliche Gesundheitsbehörde wendet und sich dort beraten lässt, wen er informieren muss und wie er dies tun soll. Es ist wahrscheinlich, dass die Gesundheitsbehörde die Kommunikation dieser Informationen übernehmen möchte, um dem Arbeitgeber ein Mindestmaß an Schutz vor Ansprüchen wegen Verletzung der Persönlichkeitsrechte des Mitarbeiters zu bieten.

c. Diskriminierungsklagen. 

Es besteht die Möglichkeit, dass aufgrund des Coronavirus Diskriminierungsklagen erhoben werden. Ein einfacher Ratschlag lautet, einige Mitarbeiter nicht anders zu behandeln als andere. Beschränken Sie beispielsweise Ihre Aufforderungen an Mitarbeiter, zu Hause zu bleiben oder sich in Selbstquarantäne zu begeben, nicht auf ältere oder schwangere Mitarbeiter oder auf Mitarbeiter bestimmter ethnischer Herkunft oder Nationalität. Entwickeln Sie einen Ansatz, der alle Mitarbeiter gleich behandelt, und halten Sie sich daran.

d. Fahrlässigkeitsklagenwegen Exposition gegenüber dem Coronavirus. 

Soweit eine Arbeitnehmerentschädigungsversicherung besteht, wären Arbeitgeber vor jeglichen Fahrlässigkeitsklagen ihrer Arbeitnehmer geschützt.  

Für weitere Informationen wenden Sie sich bitte an den Verfasser dieses Abschnitts, Mark Neuberger, oder an Ihren Ansprechpartner bei Foley.

6. Unternehmens-/Wertpapieraspekte

a. Befreiungvon den strengen Fristen der SEC für die regelmäßige Berichterstattung durch börsennotierte Unternehmen.

Die SEC hat eine Verordnung erlassen, die von COVID-19 betroffenen börsennotierten Unternehmen bedingte regulatorische Erleichterungen und Unterstützung gewährt. Gemäß dieser Verordnung erhalten Unternehmen 45 zusätzliche Tage Zeit, um Quartalsberichte auf Formular 10-Q und Jahresberichte auf Formular 10-K einzureichen, die ansonsten zwischen dem 1. März 2020 und dem 30. April 2020 fällig gewesen wären.  Die wichtigste Voraussetzung für die Gewährung dieser Erleichterung ist, dass das Unternehmen zunächst einen aktuellen Bericht auf Formular 8-K (oder, im Falle eines ausländischen privaten Emittenten, auf Formular 6-K) einreichen muss, um die durch COVID-19 verursachten Umstände offenzulegen, die eine fristgerechte Berichterstattung verhindern.  Dieser Bericht ist bis zum 16. März oder bis zum ursprünglichen Berichtstermin, der nicht eingehalten werden kann, fällig. Unternehmen, die das Formular S-3 oder das Formular S-8 (oder beide) verwenden, können diese Formulare weiterhin unter Berufung auf die Ausnahmeregelung verwenden, wenn sie zum ersten Tag des Ausnahmeregelungszeitraums in ihren öffentlichen Berichten aktuell und fristgerecht waren und wenn sie die betreffenden Berichte tatsächlich innerhalb des 45-tägigen Ausnahmeregelungszeitraums einreichen.  Als die SEC ihre Ausnahmeregelung erließ, erinnerte der Vorsitzende Clayton alle börsennotierten Unternehmen daran, ihre veröffentlichten Risikofaktoren und die Angaben zu „bekannten Trends oder Unsicherheiten” in ihrer Managementdiskussion und -analyse der Finanzdaten zu aktualisieren, um den tatsächlichen und erwarteten Auswirkungen des Coronavirus auf ihre Geschäftstätigkeit Rechnung zu tragen. Diese Aufforderung gilt sowohl für Unternehmen, die von der Fristverlängerung für die Berichterstattung Gebrauch machen, als auch für Unternehmen, die ihre Berichte innerhalb der ursprünglichen Fristen einreichen.  Berichtspflichtige Unternehmen sollten bei der Erstellung dieser neuartigen Offenlegungen die bestehende Haftungsfreistellung für zukunftsgerichtete Aussagen in Anspruch nehmen. Unserer Ansicht nach ist die Notwendigkeit, inne zu halten und kritisch über Risikofaktoren und MD&A nachzudenken, an sich schon ein Grund, ein Formular 8-K einzureichen, um die Fristverlängerung der SEC in Anspruch zu nehmen.  In einer zukünftigen Veröffentlichung dieser Reihe von Coronavirus-Hinweisen werden wir Unternehmen Leitlinien zu angemessenen Angaben zu Risikofaktoren und MD&A im Zusammenhang mit Coronavirus-Ereignissen und -Umständen zur Verfügung stellen. 

b. Kürzlichabgeschlossene M&A-Vereinbarungen. 

In dem Maße, in dem ein erworbenes Unternehmen im Jahr 2019 aufgrund einer oder mehrerer Auswirkungen von COVID-19 hinter den Erwartungen zurückbleibt, könnten Käufer und ihre Rechtsberater die Zusicherungen und Gewährleistungen sowie andere Bedingungen für die Zahlung der aufgeschobenen Gegenleistung genauestens prüfen, um zu beurteilen, ob Ansprüche oder Aufrechnungen gegenüber dem verkaufenden Unternehmen geltend gemacht werden können. Zusicherungen in Bezug auf Kunden- und Lieferantenbeziehungen könnten ebenso wie Vereinbarungen über die Aufrechterhaltung solcher Beziehungen einer besonderen Prüfung unterzogen werden.  Earn-outs, die selbst in normalen Zeiten eine Quelle von Reibungen und Streitigkeiten sind, könnten zu zusätzlichen Verhandlungen über die Leistung und das Erreichen von Zielen führen, sowie darüber, ob die Auswirkungen von COVID-19 bei der Erreichung von Meilensteinen nach dem Abschluss berücksichtigt werden sollten.

c. Unterzeichnete– aber noch nicht abgeschlossene – M&A-Vereinbarungen.

Sofern endgültige M&A-Vereinbarungen unterzeichnet wurden, aber eine oder mehrere Bedingungen für den Abschluss nicht erfüllt sind, kann die Unternehmensrechtsabteilung mit Ansprüchen und Reibereien rechnen, falls eine der Parteien den Abschluss nicht vollzieht, weil sie eine oder mehrere Abschlussbedingungen nicht rechtzeitig erfüllen kann, oder eine der Parteien eine Vereinbarung aufgrund einer geltend gemachten „wesentlichen nachteiligen Veränderung“ oder einer anderen Nichterfüllung einer Abschlussbedingung oder der Nichteinhaltung von Transaktionsmeilensteinen und Fristen kündigt.  Es ist zu erwarten, dass Argumente darüber vorgebracht werden, ob die Auswirkungen von COVID-19 eine Entschuldigung für die Nichterfüllung darstellen oder die Verpflichtungen einer Partei vorübergehend aussetzen sollten. Ebenso werden die Abschlussbilanzen und Anpassungen des Betriebskapitals angesichts der Auswirkungen von COVID-19 auf Verbindlichkeiten und Forderungen, Kundeneinlagen und andere Bereiche, die sich auf die Liquidität auswirken, besonders heikel sein.   

d. Vereinbarungen überlaufendeM&A-Transaktionen. 

Unternehmensjuristen, die derzeit M&A-Verträge aushandeln, müssen mit neuen und detaillierten Auseinandersetzungen über Zusicherungen, Vorabvereinbarungen und Abschlussbedingungen rechnen, einschließlich der Fristen und Bedingungen für behördliche oder dritte Genehmigungen, die unter den derzeitigen Umständen mit erheblichen Verzögerungen zu rechnen sind.  Die internen Rechtsberater des Verkäufers sollten versuchen, so viel Flexibilität und Optionen wie möglich auszuhandeln. Auf der Käuferseite sollten neben den üblichen Zusicherungen zur finanziellen Lage auch umfassende Zusicherungen zu den Auswirkungen von COVID-19 sorgfältig ausgehandelt werden.  Die Fristen sollten klar formuliert sein, damit die Erfüllung der Abschlussbedingungen eindeutig gemessen werden kann. Dazu gehören umfangreiche Verhandlungen über Bestimmungen zu wesentlichen nachteiligen Veränderungen/Auswirkungen („MAC”oder„MAE”), einschließlich der Frage, ob die Auswirkungen von COVID-19 als bekannte und aktuelle Bedingung ausgenommen sind oder ob MAC/MAE-Bestimmungen geltend gemacht werden können, wenn sich die Bedingungen in Bezug auf den Zielverkäufer nach Unterzeichnung der M&A-Vereinbarung wesentlich verschlechtern. Wie oben erwähnt, wird erwartet, dass die Verhandlungen über Anpassungen des Betriebskapitals außerordentlich schwierig sein werden, insbesondere bei der Festlegung des „normalen” Zielbetriebskapitals.  Verkäufer sollten auch damit rechnen, dass sie zu ihren internen Kontrollen, Plänen und Protokollen für den Umgang mit den Auswirkungen von COVID-19 befragt werden – wenn Verkäufer sich darüber noch keine Gedanken gemacht oder keine Richtlinien und andere Maßnahmen zur Bewältigung der Auswirkungen von COVID-19 entwickelt haben, zusätzlich zu einem erheblichen Fokus auf Compliance-, Beschäftigungs- und Lieferkettenfragen als Teil des Due-Diligence-Prozesses in der COVID-19-Ära der Geschäftsabwicklung.  

e. Überlegungen zum Kreditdokument. 

Die Auswirkungen von COVID-19 auf die Einhaltung von Finanzvereinbarungen und die Frage, ob aufgrund dieser Auswirkungen Anpassungen an den Berechnungen der Vereinbarungen vorgenommen werden sollten, werden Gegenstand von Diskussionen und möglichen Streitigkeiten zwischen Kreditnehmern und Kreditgebern sein, abhängig von den jeweiligen Formulierungen in den Kreditdokumenten. Viele Vereinbarungen enthalten Formulierungen zu Anpassungen der Vereinbarungen im Falle einer Änderung der GAAP, gehen jedoch nicht auf die besonderen Umstände ein, die durch die aktuellen COVID-19-Bedingungen entstanden sind.  

Für weitere Informationen wenden Sie sich bitte an die Autoren dieses Abschnitts, Pat Daugherty, Zane Hatahet, Steve Hilfinger, John Wolfel oder Ihren Ansprechpartner bei Foley.   

Weitere Informationen zu den empfohlenen Maßnahmen erhalten Sie von Ihrem Ansprechpartner bei Foley. Weitere Online-Ressourcen, die Ihnen bei der weltweiten Beobachtung der Ausbreitung des Coronavirus helfen können, finden Sie auf den Websites der CDC und der Weltgesundheitsorganisation. 

Foley wird Sie weiterhin über relevante Entwicklungen auf dem Laufenden halten. Klicken Sie hier, um zum Coronavirus-Ressourcenzentrum von Foley zu gelangen, wo Sie Einblicke und Ressourcen finden, die Ihr Unternehmen in dieser schwierigen Zeit unterstützen.

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¹  https://www.foley.com/en/insights/news/2020/02/uetz-quoted-fortune-impact-coronavirus-auto