Strategies for Acquisitions of Distressed Companies

Six months after the onset of the coronavirus pandemic, many merger and acquisition transactions remain delayed or sidelined. As companies report their Q2 financial results, investors are also focused on opportunities to acquire promising businesses that may face near-term financial and operational challenges, at lower valuations than were available prior to the pandemic. While these deals may appear to be hard to come by, shrewd investors will be well served by considering both out-of-court and bankruptcy acquisitions of distressed companies. This client alert describes some of the fundamental deal considerations, and highlights the pros and cons, associated with each of these strategies.

Außergerichtlicher Erwerb

• Oft wie ein normaler Asset Deal strukturiert.
• Due diligence is even more critical to understand, and where possible, avoid and creatively address, potential liabilities.
• Geben Sie die angenommenen Verbindlichkeiten und die ausgeschlossenen Verbindlichkeiten an.
• Soweit möglich, Entschädigungs- und Treuhandvereinbarungen einbeziehen (der Verkäufer ist jedoch möglicherweise nicht in der Lage, die Entschädigungsvereinbarung zu erfüllen).
• Verhandlungen mit Gläubigergruppen können das Risiko verringern.

Vorteile:

• Schnell, keine gerichtliche Genehmigung erforderlich.
• Günstiger als ein Gerichtsverfahren.
• Der Käufer kann manchmal mehr Kontrolle/Sicherheit und Kaufschutz erreichen als in einem Gerichtsverfahren.
• Kann traditionelle M&A-Schutzmaßnahmen erhalten (z. B. Treuhandkonto, Gewährleistungsversicherung, Entschädigung).
• In der Regel ist keine Auktion mit konkurrierenden Geboten erforderlich.
• Möglicherweise vorteilhaft für Kunden-/Lieferantenbeziehungen (vorbehaltlich der Vertragsbedingungen).
  

Nachteile:

• Verträge können nicht so einfach wie bei einer Insolvenz „herausgepickt“ werden.
• Es ist nicht möglich, die Unterstützung von nicht zustimmenden Gläubigern (z. B. Kreditgebern) zu erzwingen und sie zu binden.
• Risiko einer möglichen Nachfolgehaftung (im Gegensatz zu einem „lastenfreien“ Verkauf im Rahmen einer Insolvenz).
• Zustimmung der Aktionäre erforderlich.
• Risiko einer betrügerischen Übertragung, wenn der Verkäufer bei Zahlungsunfähigkeit keinen angemessenen Gegenwert/fairen Wert erhält, aber bedenken Sie diese Schutzmaßnahmen:
• Verkaufsprozess zu marktüblichen Bedingungen mit Zustimmung der wichtigsten Parteien.
• Bewertungsgutachten.
• Strukturierung durch eine freundliche Zwangsvollstreckung/Verkauf gemäß Artikel 9.

Bankruptcy Sale

• Käufer versuchen oft, eine mögliche Nachfolgehaftung und andere Risiken zu vermeiden, und verlangen, dass der Verkauf im Rahmen eines Chapter 11 erfolgt, um den Schutz/die Rechte des Käufers zu maximieren.
• Gemäß § 363 des Insolvenzgesetzes ist es einem Schuldner gestattet, im Wesentlichen sein gesamtes Vermögen zu veräußern, sofern dies durch eine angemessene unternehmerische Entscheidung gestützt wird und frei von Pfandrechten, Forderungen und Belastungen ist.
• Gemäß § 365 des Insolvenzgesetzes kann ein Schuldner bestimmte Verträge und noch nicht abgelaufene Mietverträge trotz der in diesen Verträgen enthaltenen Abtretungsbeschränkungen übernehmen und abtreten oder ablehnen.
• Bei einer Insolvenzanmeldung tritt die „automatische Aussetzung“ in Kraft, die das Vermögen des Verkäufers vor Beitreibungsmaßnahmen der Gläubiger und Vertragsauflösungen schützt, um eine Transaktion zu ermöglichen.

Vorteile:

• Der vom Gericht genehmigte Verkauf ist „frei von Verbindlichkeiten“ und die Bilanz ist sauber.
• Keine Zustimmung der Aktionäre erforderlich.
• Beseitigt das Risiko betrügerischer Überweisungen.
• Verbesserter Nachfolgehaftungsschutz.
• Verträge können „herausgepickt“ werden, und schlechte Verträge können zurückgelassen werden, unabhängig von der Zustimmung.
• Schnell (Verkäufe können innerhalb von 30 bis 60 Tagen nach Einreichung des Insolvenzantrags genehmigt werden).
• Schließung wahrscheinlich unabhängig von widersprechenden Gläubigern.
• Buyer can achieve “stalking horse” advantages: enhanced information, bid protections to protect itself and enhance purchase prospects (e.g., breakup fee (~3-3.5%) and expense reimbursement, and bid increased by same), minimum bid increments and tight timeline for the sale.
• Taktik: Wenn der Käufer besicherte Schulden besitzt, kann er ein Kreditgebot abgeben, um mehr Kontrolle zu erlangen.

Nachteile:

• Der Verkauf erfolgt an den „Höchstbietenden“; in der Regel ist eine Auktion erforderlich, und ungeachtet der Vorteile eines Strohmanns kann der Vermarktungsprozess zu einem anderen erfolgreichen Bieter führen.
• Der gesicherte Kreditgeber kann seine Forderung im Kreditgebot zur Festlegung des Mindestpreises anbieten.
• Teurer als ein außergerichtlicher Erwerb.
• Der im Rahmen von Chapter 11 eingesetzte Ausschuss der ungesicherten Gläubiger kann den Verkauf verzögern und versuchen, einen höheren Wert zu erzielen.
• Der Kauf erfolgt „wie besehen“ – reduzierte Treuhandzahlung/keine Entschädigung.

For more information on acquisitions out-of-court and in bankruptcy, please contact Ann Marie Uetz, John Simon, or your Foley relationship partner. Foley has created a multi-disciplinary and multi-jurisdictional team to respond to COVID-19, which has prepared a wealth of topical client resources and is prepared to help our clients meet the legal and business challenges that the coronavirus outbreak is creating for stakeholders across a range of industries. Click here for Foley’s Coronavirus Resource Center to stay apprised of relevant developments, insights and resources to support your business during this challenging time. To receive this content directly in your inbox, click here and submit the form.