Leitfaden für M&A-Transaktionen nach COVID

Einführung

Die COVID-19-Pandemie hat bis heute weitreichende Auswirkungen, darunter wirtschaftliche Unsicherheit und weit verbreitete Betriebsunterbrechungen. Dieses Umfeld kann für Parteien, die eine M&A-Transaktion in Betracht ziehen, besondere Überlegungen erforderlich machen. Dieser Leitfaden soll einen Überblick über die wichtigsten Überlegungen für M&A-Transaktionen in der Zeit nach COVID-19 geben.

Inhaltsübersicht

Klicken Sie hier, um eine PDF-Datei des Leitfadens zu M&A-Transaktionen nach COVID herunterzuladen.




		Wichtige Überlegungen zu Sorgfaltspflichten und Zusicherungen und Gewährleistungen

Bestimmte Standarddarstellungen und -garantien können durch bestehende Geschäftsunterbrechungen und die Unsicherheit zukünftiger Aktivitäten beeinträchtigt werden. Nachstehend haben wir die wichtigsten Überlegungen zu jedem Schwerpunktthema hervorgehoben.
- Käufer konzentrieren sich möglicherweise insbesondere auf die Beziehungen zu wichtigen Kunden und Lieferanten und werden wahrscheinlich Fragen im Zusammenhang mit Arbeit und Beschäftigung, Versicherungen, wesentlichen Verträgen und Finanzierungen (unter anderem) besondere Aufmerksamkeit schenken.
- Zielunternehmen können versuchen, bestimmte Zusicherungen in Abhängigkeit von Geschäftsunterbrechungen einzuschränken, und möchten möglicherweise ausdrückliche Formulierungen aufnehmen, um die Möglichkeit des Käufers einzuschränken, sich auf Informationen zu verlassen, die außerhalb der Zusicherungen und Gewährleistungen bereitgestellt werden.
Due Diligence erfordert immer eine Abstimmung zwischen den Teams, aber Due-Diligence-Teams sollten bei der Vorbereitung eines Due-Diligence-Prozesses in einer Post-COVID-19-Umgebung die folgenden wichtigen Punkte berücksichtigen. Insbesondere Besichtigungen vor Ort, physische Bestandsaufnahmen und die Beschaffung bestimmter Papierunterlagen können für einen bestimmten Zeitraum schwierig oder unmöglich sein, sodass die Teams Alternativen zu diesen Arten von Due-Diligence-Aktivitäten vorbereiten sollten.

Arbeit und Beschäftigung

Bei der Überprüfung der arbeits- und beschäftigungsbezogenen Sorgfaltspflichten in Zeiten von COVID-19 ist es unerlässlich zu verstehen, welche Maßnahmen ein Zielunternehmen ergriffen hat, um die negativen Auswirkungen des Coronavirus auf die Gesundheit seiner Belegschaft zu mindern. Daher sollte sich die Sorgfaltspflicht im Bereich Beschäftigung neben den traditionellen Bereichen auf Folgendes konzentrieren:
- Hat das Zielunternehmen Maßnahmen zur Gewährleistung der Arbeitssicherheit ergriffen und wenn ja, welche? Hat das Zielunternehmen Richtlinien eingeführt, die die ergriffenen Maßnahmen belegen?
- Wurden bei Mitarbeitern COVID-19-Infektionen diagnostiziert oder wurden sie unter Quarantäne gestellt, und welche Richtlinien hat der Arbeitgeber für solche Situationen festgelegt?
- Hat das Zielunternehmen Personalabbaumaßnahmen wie Entlassungen oder Beurlaubungen durchgeführt oder hat das Zielunternehmen aufgrund der wirtschaftlichen Auswirkungen von COVID-19 ein WARN-Ereignis erlebt? Hat das Zielunternehmen aufgrund von COVID-19 Sparmaßnahmen (z. B. pauschale Gehaltskürzungen, Aussetzung von Boni, Aussetzung von Beförderungen usw.) durchgeführt? Wenn das Zielunternehmen ein Programm zur Gehaltskürzung durchgeführt hat, hat es dann sichergestellt, dass freigestellte Mitarbeiter weiterhin Gehälter in einer Höhe erhalten, die ausreicht, um die Gehaltsgrundlagentest der FLSA zu erfüllen?
- Verlangt das Zielunternehmen von seinen Mitarbeitern, physisch an ihrem Arbeitsplatz anwesend zu sein, oder können und dürfen die Mitarbeiter auch aus der Ferne arbeiten? Wenn Mitarbeiter aus der Ferne arbeiten dürfen, welche Maßnahmen hat der Arbeitgeber ergriffen, um sicherzustellen, dass nicht freigestellte Mitarbeiter, die Anspruch auf Überstundenvergütung haben, ihre Arbeitszeiten in der Remote-Umgebung korrekt erfassen?
- Hat das Zielunternehmen alle geltenden COVID-spezifischen Arbeitsgesetze eingehalten, einschließlich derjenigen, die sich mit Sicherheit am Arbeitsplatz und bezahlter Freistellung befassen?

Wichtige Überlegungen zu Zusicherungen und Gewährleistungen
- Es wurden eine Reihe von Bundes- und Landesgesetzen verabschiedet, um die wirtschaftlichen Folgen von COVID-19 und die damit verbundenen Auswirkungen auf die Arbeitnehmer zu bewältigen. Insbesondere wurden am 1. April 2020 das Gesetz über bezahlten Notfallkrankheitsurlaub (Emergency Paid Sick Leave Act) und das Gesetz über die Ausweitung des Notfall-Familien- und Krankenurlaubs (Emergency Family and Medical Leave Expansion Act) – beide Teil des Families First Coronavirus Response Act (FFCRA) – verabschiedet, die erweiterte bezahlte Urlaubsleistungen für Arbeitnehmer in den USA vorsehen. Dementsprechend sollten die Parteien erwägen, spezifische Zusicherungen und Gewährleistungen aufzunehmen, um die Verpflichtungen des Arbeitgebers gemäß diesen Gesetzen zu erfassen.
- Um die Ausbreitung von COVID-19 einzudämmen und Arbeitnehmer bei ihrer Rückkehr an den Arbeitsplatz zu schützen, haben die CDC und verschiedene Landesregierungen eine Reihe von Richtlinien für Arbeitnehmer eingeführt, die sich mit COVID-19 infiziert haben oder möglicherweise dem Virus ausgesetzt waren. Daher ist es wichtig, Zusicherungen und Gewährleistungen aufzunehmen, die bestätigen, dass ein Zielunternehmen die Bundes- und Landesrichtlinien in Bezug auf die Gesundheit und Sicherheit der Belegschaft befolgt hat.

Leistungen für Arbeitnehmer

Wichtige Überlegungen zur Sorgfaltspflicht
- Wenn das Zielunternehmen Mitarbeiter hat, die beurlaubt sind oder reduzierte Arbeitszeiten haben, bestätigen Sie, dass die Fortführung von Leistungen zu denselben Bedingungen wie für aktive oder Vollzeitbeschäftigte mit den Planunterlagen und Versicherungspolicen übereinstimmt.
- Wenn der Aktienerwerber und das Zielunternehmen die Möglichkeit genutzt haben, den Arbeitgeberanteil der FICA-Steuern aufzuschieben (der bis Ende 2020 läuft und zu jeweils 50 % in den Jahren 2021 und 2022 gezahlt werden kann), bestätigen Sie, dass diese aufgeschobenen FICA-Steuern als Verbindlichkeit in den Jahresabschlüssen des Zielunternehmens ausgewiesen wurden.
- Wenn der Erwerb von Vermögenswerten und das Zielunternehmen den Arbeitgeberanteil der FICA-Steuern aufgeschoben haben und der Käufer das alternative Verfahren anwenden möchte, bei dem er die Steuerhistorie des Verkäufers übernimmt, damit er die FICA-Steuern nicht neu beginnen muss:
  - Feststellung, ob der Verkäufer für diese latente Steuerschuld haftbar wäre
  - Entweder vereinbaren Sie, dass der Verkäufer haftet, oder, falls der Käufer haftet, bestätigen Sie, dass die Haftung in den Jahresabschlüssen ausgewiesen und bei der Festlegung des Verkaufspreises berücksichtigt wird.
- Wenn das Zielunternehmen die Unternehmenszuschüsse oder Gewinnbeteiligungsbeiträge zu einem 401(k)-Plan ausgesetzt hat, bestätigen Sie, dass die Nichtdiskriminierungsprüfung und die Informationspflichten gegenüber den Teilnehmern ordnungsgemäß erfüllt wurden.
- Wenn das Zielunternehmen die Vergütung gekürzt oder die Beiträge zum betrieblichen Altersvorsorgeplan ausgesetzt hat, sind die normalen Kosten für die Bereitstellung von Vergütungen und Leistungen zu ermitteln.
- Wenn das Zielunternehmen einen Kredit im Rahmen des Main Street Lending Program erhalten hat, vergewissern Sie sich, dass die Vergütung der Führungskräfte angemessen eingeschränkt wurde.
- Zahlreiche Verbesserungen der Vorsorgepläne im Zusammenhang mit COVID (z. B. Ausschüttungen gemäß CARES Act, Übertragungen von flexiblen Ausgabenkonten) erfordern Planänderungen, die erst in den kommenden Jahren fällig sind. Stellen Sie fest, ob die Änderungen abgeschlossen wurden.

Wichtige Überlegungen zu Zusicherungen und Gewährleistungen
- Käufer sollten sicherstellen, dass der Verkäufer versichert, dass alle Pläne gemäß ihren Bedingungen durchgeführt wurden, um eine mögliche finanzielle Haftung für die Fortführung der Leistungen für „aktive Mitarbeiter” für beurlaubte oder in Kurzarbeit befindliche Mitarbeiter zu vermeiden.
- Bestätigen Sie, dass die allgemeine Erklärung zur „Einhaltung geltender Gesetze“ alle potenziellen Fragen hinsichtlich Versicherungsschutz und Diskriminierungstests, die sich aus Beurlaubungen und/oder der Aussetzung von Arbeitgeberbeiträgen ergeben, ausreichend behandelt.
- Vergewissern Sie sich, dass eine Erklärung alle geltenden Mitteilungspflichten abdeckt, um mögliche Versäumnisse bei COBRA-Mitteilungen und/oder Mitteilungen im Zusammenhang mit der Aussetzung von Arbeitgeberbeiträgen zu erfassen.

Wesentliche Verträge

Wichtige Überlegungen zur Sorgfaltspflicht
- Angesichts der erheblichen Rückgänge bei den Einzelhandelsumsätzen sind die Vertragsparteien entweder nicht in der Lage oder könnten bald nicht mehr in der Lage sein, wesentliche Vertragsbedingungen einzuhalten. Daher sollte genau darauf geachtet werden, ob wesentliche Verträge aufgrund von COVID-19 geändert oder wesentliche Bedingungen aufgehoben wurden, die sich auf die künftige Durchsetzung, Bestimmungen zu höherer Gewalt und andere Kündigungsbestimmungen, Einreden gegen Vertragsverletzungen, die praktische Durchsetzbarkeit von Verträgen, garantierte Mindestfinanzierungsverpflichtungen und die Folgen von Vertragsverletzungen und Kündigungen auswirken könnten.
- Überprüfen Sie, ob erforderliche Zustimmungen von wichtigen Vertragspartnern möglicherweise schwer zu erhalten sind, beispielsweise aufgrund von Betriebsunterbrechungen, mangelnder Verfügbarkeit wichtiger Parteien oder im schlimmsten Fall aufgrund einer Insolvenz.
- Die Sorgfaltspflicht sollte eine sorgfältige Prüfung der Entschädigungsbestimmungen in wesentlichen Verträgen und des Versicherungsschutzes für solche Ansprüche umfassen.
Wichtige Überlegungen zu Zusicherungen und Gewährleistungen
- In Bezug auf Zusicherungen und Gewährleistungen zu wichtigen Verträgen sollten die Parteien prüfen, ob die Auswirkungen von COVID-19 einen Grund für die Nichterfüllung oder Kündigung darstellen oder das Risiko einer Vertragsverletzung oder eines Verzugs erhöhen.

Steuer

Wichtige Überlegungen zur Sorgfaltspflicht
- Ob als Quarantäne, „Shelter in Place“, „Stay at Home“, Personalabbau, Social Distancing, Shutdown, Schließung, Sequestrierung oder anderweitig bezeichnet – die von öffentlichen und privaten Institutionen ergriffenen Maßnahmen zur Bekämpfung von COVID-19 haben sich weltweit auf die Geschäftstätigkeit von Unternehmen und Behörden ausgewirkt. Auch die US-Steuerbehörde IRS blieb von diesen COVID-19-Maßnahmen nicht verschont. Selbst einfache Anträge wie die Beantragung einer Steueridentifikationsnummer, insbesondere für Unternehmen in ausländischem Besitz, sind nicht mehr so routinemäßig wie vor den COVID-19-Maßnahmen. Die Beschaffung von Dokumenten und die Kontaktaufnahme mit der IRS sind in vielen Fällen aufwändiger als vor COVID-19.
- Die COVID-19-Maßnahmen haben viele Arbeitnehmer dazu gezwungen, von zu Hause aus zu arbeiten. Die Arbeit von zu Hause aus kann erhebliche Auswirkungen auf Unternehmen haben, da sie sich auf beschäftigungsbezogene Steuern und Abzüge sowie auf potenzielle Steuerrisiken bei der Ausübung von Geschäftstätigkeiten in einem anderen Rechtsgebiet auswirkt. Zu diesen „anderen“ Rechtsgebieten zählen sowohl andere US-Bundesstaaten als auch andere Länder. Obwohl es einige Gemeinsamkeiten zwischen den Bundesstaaten gibt, hat jeder Bundesstaat eigene Vorschriften bezüglich der steuerlichen Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Beschäftigung und Nexus-Regeln, die die Steuerhoheit begründen, aber es gibt keine einheitliche, für alle Bundesstaaten geltende Regelung. Die Analyse der ausländischen Steuerpflichten muss für jedes Land einzeln durchgeführt werden. Es überrascht nicht, dass sich die Leitlinien der Steuerbehörden zu diesen Fragen geändert haben und sich weiterhin häufig ändern, da die Steuerbehörden überlegen, wie sie ihre jeweiligen Steuergesetze auf Mitarbeiter anwenden sollen, die vorübergehend von zu Hause aus arbeiten.

Wichtige Überlegungen zu Zusicherungen und Gewährleistungen
- Der CARES Act und der FFCRA enthalten zahlreiche Sondersteueroptionen, die Steuerzahler wählen können. Die Zusicherungen und Gewährleistungen in Kaufverträgen sollten sorgfältig geprüft werden, um sicherzustellen, dass Verkäufer Käufer über alle getroffenen Entscheidungen informiert haben.
- Die Definitionen von „Verschuldung“ und „Transaktionskosten“ (oder ähnlichen Begriffen) sollten alle Steuerzahlungen oder Einbehaltungspflichten eines Zielunternehmens umfassen, die aufgrund gesetzgeberischer Maßnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie gestundet wurden. Zu diesen Verpflichtungen gehören auch alle Lohn- und sonstigen Beschäftigungssteuern, die ohne die Entscheidung zur Stundung dieser Steuern zu zahlen gewesen wären.
- Erklärungen zu den Fristen für die Abgabe von Steuererklärungen können durch von den Behörden im Zusammenhang mit COVID-19-Maßnahmen gewährte Fristverlängerungen beeinflusst werden.
- Nach Abschluss der Transaktion sollten die Vereinbarungen sorgfältig geprüft werden, wobei unter anderem Bestimmungen zu Steuererklärungen und Zahlungen, deren Fälligkeit aufgrund von COVID-19 ausgesetzt wurde, die wesentlichen Änderungen durch den CARES Act in Bezug auf die Regeln für den Rücktrag und Vortrag von Nettobetriebsverlusten sowie, falls das Zielunternehmen PPP-Kredite erhalten hat, die Bestätigung, dass es für solche Kredite in Frage kam und für einen Erlass dieser Kredite in Frage kommt, zu berücksichtigen sind.

Datenschutz

Wichtige Überlegungen zur Sorgfaltspflicht
- Angesichts der Umstellung auf Remote-Arbeit für die meisten Mitarbeiter und Auftragnehmer sollten Sie die Prozesse überprüfen, die zum Schutz der Privatsphäre und der Datensicherheit während dieser Umstellung und während der gesamten Dauer der Pandemie angewendet werden. — Für neue Lieferanten, die während der Pandemie unter Vertrag genommen wurden, sollten Sie den Due-Diligence-Prozess für Lieferanten überprüfen, um sicherzustellen, dass angemessene Prozesse befolgt wurden.
- Bestätigen Sie das Auftreten von Datenereignissen, einschließlich Ransomware-Angriffen, und die vorhandenen Prozesse zur umgehenden Erkennung, Untersuchung und Eindämmung von Datenereignissen.
- Die Sorgfaltspflicht sollte eine sorgfältige Prüfung der Datenschutz- und Sicherheitsbestimmungen in wesentlichen Verträgen sowie eine Entschädigungs- und Versicherungsdeckung für alle Datenvorfälle umfassen, die sich aus Verstößen gegen diese Bestimmungen ergeben.

Wichtige Überlegungen zu Zusicherungen und Gewährleistungen
- Käufer sollten sicherstellen, dass die Datenschutzpraktiken und -sicherheitsmaßnahmen der Zielunternehmen während der Pandemie durch solide Datenschutzerklärungen und -garantien abgedeckt sind, und sich über Ausnahmen oder Versuche, die Rückwirkungsfristen zu begrenzen, im Klaren sein.

Versicherung

Wichtige Überlegungen zur Sorgfaltspflicht
- Überprüfen Sie, ob gegen das Zielunternehmen Ansprüche im Zusammenhang mit COVID-19 von Mitarbeitern oder anderen Dritten geltend gemacht wurden. Wenn solche Ansprüche geltend gemacht wurden, stellen Sie sicher, dass sie den entsprechenden Haftpflichtversicherern vorgelegt wurden, und besorgen Sie sich Kopien aller Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Versicherungsschutz für diese Ansprüche.
- Überprüfen Sie, ob das Zielunternehmen im Rahmen seiner gewerblichen Sachversicherungen oder anderer Erstversicherungen weitere Ansprüche im Zusammenhang mit COVID-19 geltend gemacht hat. Wenn ja, besorgen Sie sich Kopien aller Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Versicherungsschutz für diese Ansprüche.
- Überprüfen Sie sorgfältig alle Versicherungspolicen (insbesondere Haftpflichtversicherungspolicen), um den Umfang etwaiger Ausschlüsse oder Einschränkungen des Versicherungsschutzes in Bezug auf Pandemien, Viren oder Ähnliches zu ermitteln.

Wichtige Überlegungen zu Zusicherungen und Gewährleistungen
- Stellen Sie sicher, dass die Zusicherungen und Gewährleistungen so weit gefasst sind, dass sie auch umfassen, dass das Zielunternehmen alle COVID-19-bezogenen Ansprüche Dritter rechtzeitig bei seinen Versicherern geltend gemacht hat.

Rechtsstreitigkeiten

Wichtige Überlegungen zur Sorgfaltspflicht
- Kunden sollten gefragt werden, ob es Verträge gibt, die von COVID-19 betroffen sind – entweder weil der Kunde seine vertraglichen Verpflichtungen nicht erfüllen kann oder weil die andere Partei ihren Verpflichtungen nicht nachkommt. Dies sind potenzielle Prozessrisiken, die je nach Stand des Rechtsstreits möglicherweise im Rahmen der Due Diligence offengelegt werden müssen.

Wichtige Überlegungen zu Zusicherungen und Gewährleistungen
- Kunden sollten bei der Abgabe von Zusicherungen und Gewährleistungen vorsichtig sein und alle potenziellen Prozessrisiken offenlegen, insbesondere wenn sie in letzter Zeit Probleme mit der Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen hatten.
- Kunden sollten auch überlegen, ob sie die Garantien im Vertrag festlegen möchten, um unterschiedliche finanzielle Szenarien zu berücksichtigen, oder alternativ, welche Garantien nicht enthalten sind.

Zurück zum Anfang




		Finanzierung: Mezzanine- und alternative Finanzierungen

Zwischenfinanzierung

Was ist das Besondere an Mezzanine-Finanzierungen?

Mezzanine-Finanzierungen umfassen sowohl eine Fremd- als auch eine Eigenkapitalkomponente, die dem Kreditgeber eine Rendite bei Kursgewinnen verschafft. Diese Art der Finanzierung ist in der Regel langfristig angelegt, erfordert keine Tilgungszahlungen und ermöglicht unter Umständen die Zahlung eines Teils der Zinsen in Form von Sachleistungen statt in bar.

Warum ist Mezzanine-Finanzierung wichtig?

Kreditnehmer, die an einer Mezzanine-Finanzierung interessiert sind, sollten die folgenden Merkmale berücksichtigen:

Es kann eine Akquisition ganz oder teilweise finanzieren.
Es kann günstiger sein als Private Equity, ist jedoch teurer als vorrangige Verbindlichkeiten.
Es kann eine Finanzierungslücke zwischen vorrangigen Verbindlichkeiten und Eigenkapital schließen.

Wichtigste Erkenntnisse

Mezzanine-Finanzierungen können zur Finanzierung von Akquisitionen durch Unternehmen mit vorrangigen Verbindlichkeiten eingesetzt werden. Mezzanine-Investoren sind Nicht-Bank-Kreditgeber und verfügen über mehr Flexibilität im Umgang mit Kreditnehmern und bei der Finanzierung von Akquisitionen.

Alternative Finanzierung

In Zeiten des wirtschaftlichen Abschwungs kann es für einen Kreditnehmer sinnvoll sein, alternative Finanzierungsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen. Zwei solcher Optionen sind 1) Loan-to-own-Transaktionen und 2) DIP-Finanzierungen.

Kredit-mit-Kaufoption-Transaktionen

Was ist eine Loan-to-Own-Transaktion?

Bei einer Loan-to-Own-Transaktion (auch als Distressed-for-Control- oder Distressed-to-Control-Transaktion bezeichnet) versucht ein Kreditgeber, die Kontrolle über ein in Schwierigkeiten geratenes Unternehmen zu erlangen, indem er dessen Schulden zu einem deutlich reduzierten Preis (z. B. 0,20 Dollar pro Dollar) aufkauft; diese Schulden sind in der Regel durch die Vermögenswerte des Unternehmens besichert. Aufgrund der Natur dieser Transaktionen zielen Kreditgeber auf Unternehmen ab, die sich in einer Notlage befinden, aber als unterbewertet gelten.

Die Strategie einer Loan-to-Own-Transaktion besteht darin, die erworbenen Forderungen letztendlich in eine Kontrollbeteiligung an dem in Schwierigkeiten geratenen Unternehmen umzuwandeln. Diese Umwandlung erfolgt in der Regel auf eine von zwei Arten:

Mit Zustimmung und Beteiligung des in Schwierigkeiten geratenen Unternehmens und seiner Stakeholder
- Kreditgeber haben während des gesamten Prozesses reichlich Gelegenheit, günstige Konditionen auszuhandeln.
Ohne die Zustimmung des in Schwierigkeiten geratenen Unternehmens und seiner Stakeholder
- Kreditgeber wandeln Schulden in Eigenkapital um, wenn das Unternehmen letztendlich ein Insolvenz- und Restrukturierungsverfahren durchläuft.

In beiden Fällen wird die Schuld, da das in Schwierigkeiten geratene Unternehmen nicht über die erforderlichen Barmittel verfügt, um die Schulden gegenüber dem Investor zu begleichen, stattdessen gegen Anteile am Unternehmen getauscht.

Genauer gesagt kann ein Kreditgeber eine oder mehrere der folgenden Techniken anwenden:

Verlängerung oder Kauf besicherter Schulden des in Schwierigkeiten geratenen Unternehmens vor Beginn des Insolvenzverfahrens
- Bieten Sie eine DIP-Finanzierung (weitere Einzelheiten zu DIP-Finanzierungen finden Sie weiter unten) zu folgenden Bedingungen an:
- Der Verkauf der Vermögenswerte des Unternehmens muss innerhalb einer bestimmten Frist erfolgen, wobei der Kreditgeber als „Stalking Horse“-Bieter fungiert.
Der Kreditgeber behält sich das Recht vor, jeden Plan zu genehmigen, damit er einen Plan aushandeln kann, der dazu führt, dass seine Schulden in Eigenkapital des neu organisierten Unternehmens umgewandelt werden.
Erwerben Sie die Fulcrum-Sicherheit (auch bekannt als Fulcrum-Schulden) des Unternehmens – die Schulden, die am ehesten in Eigenkapital umgewandelt werden können.
Teilnahme an einem Bezugsrechtsangebot zum Kauf von Aktien der neu organisierten Gesellschaft
Als Plan-Sponsor fungieren

Im Allgemeinen erzielt ein Kreditgeber letztendlich auf zwei Arten Renditen:

Im ersten Szenario kann der Kreditgeber (jetzt Eigentümer) als kontrollierender Eigentümer eines nun schuldenfreien Unternehmens beschließen, das Unternehmen zu einem Gesamtkaufpreis zu verkaufen, der über dem Betrag liegt, den der Kreditgeber ursprünglich für den Kauf der Unternehmensschulden gezahlt hat, wobei diese Differenz den Gewinn des Kreditgebers darstellt.
Im zweiten Szenario kann der Kreditgeber (jetzt Eigentümer) beschließen, seine kontrollierende Beteiligung an dem Unternehmen zu nutzen, um das Unternehmen wieder gesund zu machen – durch die Einstellung neuer Führungskräfte, die Umsetzung einer neuen Geschäftsstrategie usw. –, um den Wert des Unternehmens zu steigern. Diese Strategie ist zwar zeit- und arbeitsaufwändiger als der sofortige Verkauf des Unternehmens nach der Übernahme, aber die Renditen sind oft höher.

DIP-Finanzierungen

Es gibt vier Arten der Finanzierung:

Nicht-Priming-DIPs

Unbesicherte Finanzierung mit vorrangigen Forderungen: Kreditgeber haben Vorrang vor anderen bestehenden Verbindlichkeiten, Eigenkapital und sonstigen Forderungen gegenüber einem Schuldnerunternehmen.
Durch Pfandrechte an unbelasteten Vermögenswerten gesicherte Finanzierung: Kreditgeber erhalten Pfandrechte an Vermögenswerten, die noch nicht mit Pfandrechten belastet sind.
Finanzierung durch nachrangige Pfandrechte an belasteten Vermögenswerten: Kreditgeber erhalten nachrangige Pfandrechte an Immobilien, die bereits mit Pfandrechten belastet sind.

Priming-DIPs

Durch vorrangige oder gleichrangige Pfandrechte an Vermögenswerten gesicherte Finanzierung: Kreditgeber erhalten vorrangige Pfandrechte an Vermögenswerten, die bereits mit Pfandrechten belastet sind. Vorrangige Pfandrechte haben denselben oder einen höheren Rang als die bestehenden Pfandrechte. Diese Art der DIP-Finanzierung ist nur verfügbar, wenn der Schuldner keine andere Finanzierung erhalten kann.

Was ist DIP-Finanzierung?

DIP-Finanzierungen sind Darlehen, die ausschließlich Schuldnern nach Chapter 11 zur Finanzierung ihres Insolvenzverfahrens angeboten werden. Nach dem Insolvenzgesetz können DIP-Finanzierungen einen Superprioritätsstatus beanspruchen und haben Vorrang vor anderen bestehenden Verbindlichkeiten, Eigenkapital und sonstigen Forderungen gegenüber einem Schuldnerunternehmen.

Neben ihrem Status als vorrangige Forderung bietet die DIP-Finanzierung dem Kreditgeber weitere attraktive Vorteile, darunter eine größere Kontrolle über den Schuldner und dessen Insolvenzverfahren, hohe Zinssätze und hohe Transaktionsgebühren. DIP-Finanzierungen werden in der Regel vor der Insolvenzanmeldung ausgehandelt und zu Beginn des Verfahrens vom Gericht genehmigt.

Ein Schuldner kann aus folgenden Gründen eine DIP-Finanzierung benötigen:

Zur Aufrechterhaltung der Liquidität: Die DIP-Finanzierung ermöglicht es einem Schuldner, den Betrieb während des Sanierungsprozesses aufrechtzuerhalten.
Das Vertrauen der Verbraucher und Mitarbeiter in den Schuldner wiederherstellen
Um Handelskredite zu erhalten und die Lieferanten des Schuldners zu beruhigen
Damit sich der Schuldner weiterhin auf seine Umstrukturierung und die Führung seines Geschäfts konzentrieren kann.

Schließlich sind Take-out-DIPs ein Non-Priming-DIP, das zur Refinanzierung bestehender besicherter Darlehen verwendet wird. Take-out-DIPs sollten verwendet werden, wenn ein Schuldner Mittel zur Rückzahlung seiner vor der Insolvenz entstandenen Schulden und zur Finanzierung seines Betriebs während der Insolvenz durch günstigere Darlehensbedingungen beschaffen kann.

Wer bietet DIP-Finanzierungen an?

Zwei Kategorien von Kreditgebern bieten DIP-Finanzierungen an:

Bestehende gesicherte Kreditgeber: Bestehende Kreditgeber sind motiviert, ihre bestehenden Kredite zu verteidigen und zu schützen. Diese werden als „defensive DIPs” bezeichnet.

Neue Kreditgeber: Neue Kreditgeber sind in der Regel daran interessiert, als Gläubiger die Kontrolle über das Unternehmen zu übernehmen oder es zu erwerben. Dabei kann es sich um Banken, Risikokapitalgeber oder andere institutionelle Investoren handeln. In der Regel sind neue Kreditgeber schwieriger zu finden. Diese werden als „offensive DIPS” oder „New Money DIPs” bezeichnet.

Zu den Vorteilen für Kreditgeber zählen hohe Transaktionsgebühren, hohe Zinssätze, hochwertiger Schutz für die Rückzahlung, größere Kontrolle, automatische Vervollkommnung von Sicherungsrechten und das Recht, auf die Erhebung einer „Zuschlagsgebühr gemäß Abschnitt 506(c)” zu verzichten. Für bestehende Kreditgeber, die DIP-Finanzierungen bereitstellen, gibt es besondere Vorteile, wie z. B. den Schutz von Sicherheiten vor der Antragstellung, eine verbesserte Prioritätsstellung von Schulden vor der Antragstellung, erhöhte Sicherheiten für Schulden vor der Antragstellung, die Validierung von Pfandrechten und Freigaben vor der Antragstellung, die Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten über Barsicherheiten, Bargeldzinsen zu vertraglich vereinbarten Zinssätzen und weniger Sorgfaltspflichten.

Zurück zum Anfang




		Anwendbarkeit der R&W-Versicherung

Der Einsatz von Representations and Warranties Insurance (RWI) hat sich als Mittel zur Verteilung von Risiken im Zusammenhang mit ungenauen Zusicherungen und Gewährleistungen in einem endgültigen Transaktionsvertrag zunehmend durchgesetzt. Einer der wesentlichen Schlüssel (und Einschränkungen) von RWI ist jedoch, dass Versicherer nur dann Versicherungsschutz gewähren, wenn sie davon überzeugt sind, dass eine ausreichende Due Diligence durchgeführt wurde und keine wesentlichen Warnsignale entdeckt wurden. Wenn sie daher der Ansicht sind, dass in einem bestimmten Bereich, den sie als wesentliches Risiko betrachten (Finanzen, Steuern, Umwelt, Sozialleistungen und Cybersicherheit sind oft Schlüsselbereiche, die von Versicherern genau geprüft werden, aber diese können von Transaktion zu Transaktion variieren), keine ausreichende Due Diligence durchgeführt wurde, wird ein Versicherer mit ziemlicher Sicherheit Ausschlüsse in Bezug auf solche Risiken vorsehen. Dies unterstreicht erneut die Notwendigkeit, kreative Lösungen zu finden, wie die zuvor genannten, um eine möglichst umfassende Due Diligence durchzuführen.

Ein weiterer Aspekt im Zusammenhang mit RWI ist, dass viele, wenn nicht sogar alle Versicherer inzwischen COVID-19-Ausschlüsse in ihre Policen aufnehmen. Diese Ausschlüsse variieren stark von Versicherer zu Versicherer (es gibt keine Standardisierung von RWI-Versicherungspolicen) und sollten sorgfältig geprüft und verhandelt werden, um sie so eng wie möglich zu halten. Die meisten RWI-Versicherer sind bereit, über bestimmte Versicherungsbedingungen zu verhandeln, aber Sie müssen danach fragen, da sie Ihnen sonst nur ihre „Standard“-Versicherungsbedingungen anbieten, die in der Regel für den Versicherer viel günstiger sind als das, was letztendlich ausgehandelt werden kann.

Zurück zum Anfang




		Deal- Dokumente

Um einen zügigen Akquisitionsprozess zum Nutzen der Käufer und Zielunternehmen (die sich möglicherweise in einer Notlage befinden) zu fördern, hat Foley ein Paket von halbstandardisierten Transaktionsdokumenten entwickelt, das unter anderem Folgendes umfasst:

I. KAUF VON VERMÖGENSWERTEN

II. AKTIENKAUF

1. Kaufvertrag für Vermögenswerte

2. Kaufvertrag

3. Abtretungs- und Übernahmevereinbarung

4. Vereinbarung über die Zuweisung von IP-Adressen

5. Kaufpreisallokation

6. Gemeinsame schriftliche Zustimmung des Vorstands und der Aktionäre

7. Abschlussbescheinigung und Beamtenbescheinigung

1. Aktienkaufvertrag

2. Vereinbarung über die Zuweisung von IP-Adressen

3. Gemeinsame schriftliche Zustimmung des Vorstands und der Aktionäre

4. Abschlussbescheinigung und Bescheinigung für leitende Angestellte

Zurück zum Anfang




		Kartellrechtliche Überlegungen bei Fusionen und Übernahmen

COVID-19 hat die Verpflichtungen der Parteien zur Meldung meldepflichtiger Übernahmen in den Rechtsordnungen, in denen die Transaktion einer kartellrechtlichen Genehmigung bedarf, nicht geändert. Nach wie vor gibt es in über 100 Ländern weltweit eine Form der Fusionsanmeldung und des Genehmigungsverfahrens. In den Vereinigten Staaten beispielsweise verpflichtet der Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act von 1976 in seiner geänderten Fassung die Parteien, bei der FTC und dem DOJ einen Antrag zu stellen und vor dem Abschluss bestimmter Transaktionen eine Wartefrist einzuhalten. Damit eine Transaktion nach dem HSR meldepflichtig ist, muss sie den HSR-Test zur Größe der Transaktion erfüllen. Dieser Test liegt (derzeit) bei 94 Millionen US-Dollar und gilt für den Erwerb von Vermögenswerten, Stimmrechtsanteilen und/oder nicht-unternehmerischen Beteiligungen. Transaktionen einer bestimmten Größe müssen zusätzlich zum Test zur Größe der Transaktion auch einen Test zur Größe der Person erfüllen. (Diese und viele andere HSR-Dollar-Schwellenwerte werden jährlich auf der Grundlage von Änderungen des US-Bruttosozialprodukts angepasst und können daher in einer wirtschaftlichen Rezession nach unten korrigiert werden). Für die Parteien ist es wichtig, sehr sorgfältig zu prüfen, ob ein Schwellenwert erreicht ist, da der Prozess sehr komplex sein kann, die Regeln sehr technisch sind und die Nichteinhaltung der HSR-Vorschriften zu erheblichen Risiken, einschließlich hoher zivilrechtlicher Strafen, führen kann.

Bitte beachten Sie, dass die FTC und das DOJ aufgrund von COVID-19 nun verlangen, dass alle HSR-Meldungen elektronisch eingereicht werden, und dass das Fusionsfreigabeverfahren, einschließlich der Gewährung von vorzeitigen Beendigungen, möglicherweise langsamer als üblich verläuft. COVID-19 hat auch nichts an der Tatsache geändert, dass nicht meldepflichtige Transaktionen gemäß den materiellen Kartellgesetzen untersucht und/oder angefochten werden können.

Die durch COVID-19 verursachten weltweiten wirtschaftlichen Turbulenzen könnten jedoch verschiedene Übernahmemöglichkeiten geschaffen (oder behindert) haben, und die Prüfung von Transaktionen durch die Kartellbehörden wird zwangsläufig vor dem Hintergrund der aktuellen Wirtschaftslage erfolgen. So berücksichtigen Kartellbehörden bei der Bewertung der voraussichtlichen Wettbewerbsbedeutung eines Zielunternehmens häufig dessen wirtschaftliche Lebensfähigkeit. Die Rechtsprechung des Bundes sowie die Horizontal Merger Guidelines der FTC und des DOJ erkennen eine „Failing Firm“-Verteidigung an, wenn bestimmte Kriterien erfüllt sind. Die FTC und das DOJ legen diese Verteidigung jedoch eng aus. Die Behörden können eine konzentrative Übernahme eines insolventen Unternehmens akzeptieren, wenn das übernommene Unternehmen nachweisen kann, dass es sich ausreichend um einen alternativen Käufer bemüht hat, aber keinen anderen Interessenten gefunden hat, der das Unternehmen am Markt gehalten hätte. Selbst wenn die formalen Verteidigungskriterien nicht erfüllt sind, können die FTC und das DOJ die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des Zielunternehmens bei ihrer Bewertung der Wettbewerbsauswirkungen einer Transaktion und der Frage, ob eine Fusionsklage eingereicht werden soll, berücksichtigen. Die Behörden bevorzugen zwar, dass insolvente oder angeschlagene Unternehmen von Käufern übernommen werden, die keine kartellrechtlichen Bedenken aufwerfen, aber sie bevorzugen auch, dass die Kapazitäten nicht aus einem relevanten Markt verschwinden.

Die FTC und das DOJ veröffentlichten im März 2020 außerdem eine „Gemeinsame Kartellrechtserklärung zu COVID-19”, in der sie klarstellten, dass „es viele Möglichkeiten gibt, wie Unternehmen, einschließlich Wettbewerber, eine wettbewerbsfördernde Zusammenarbeit eingehen können, die nicht gegen das Kartellrecht verstößt”. Bitte beachten Sie jedoch, dass die durch COVID-19 verursachten weltweiten wirtschaftlichen Turbulenzen nichts an den aggressiven Durchsetzungsbemühungen der Behörden in den USA und im Ausland in Bezug auf Absprachen zwischen Wettbewerbern und andere Formen wettbewerbswidrigen Verhaltens geändert haben.

Die gemeinsame Kartellrechtserklärung der FTC und des DOJ fügt hinzu, dass die Behörden daran arbeiten werden, Anträge auf Beratung zu prüfen und zügig Leitlinien für alle vorgeschlagenen Kooperationsvereinbarungen im Zusammenhang mit dem Coronavirus herauszugeben. Während solche Überprüfungen in der Regel „mehrere Monate“ dauern, nachdem die Behörden von den vorgeschlagenen Teilnehmern alle für die Bewertung der Vereinbarung „notwendigen“ Informationen erhalten haben, werden die Behörden bestrebt sein, auf alle Anträge im Zusammenhang mit dem Coronavirus zu reagieren „und diejenigen, die die öffentliche Gesundheit und Sicherheit betreffen, innerhalb von sieben (7) Kalendertagen nach Erhalt aller erforderlichen Informationen zu bearbeiten“. Die Behörden erklärten außerdem, dass sie versuchen werden, Joint-Venture-Vorschläge, die gemäß dem National Cooperative Research and Production Act eingereicht werden, zu unterstützen und zügig zu bearbeiten. Dieser Act sieht eine flexible Behandlung einiger normgebender Organisationen und Joint Ventures im Rahmen der Kartellgesetze vor.

Die Behörden haben kürzlich auch einige neue Leitlinien für die Prüfung von Fusionen herausgegeben, die für bestimmte Transaktionen sowohl während als auch nach der COVID-19-Pandemie relevant sein werden. Am 30. Juni veröffentlichten die FTC und das DOJ ihre ersten gemeinsam herausgegebenen Leitlinien für vertikale Fusionen, die die Leitlinien des DOJ für nicht-horizontale Fusionen aus dem Jahr 1984 ersetzen. Am 3. September veröffentlichte das DOJ ein Handbuch zu Fusionsabhilfemaßnahmen, das seinen Leitfaden zu Fusionsabhilfemaßnahmen aus dem Jahr 2004 aktualisiert. Beide neuen Leitlinien spiegeln zumindest inkrementelle Änderungen v en wider, die die Parteien bei der kartellrechtlichen Bewertung von Transaktionen und bei der Ausarbeitung vertraglicher Bestimmungen zur Verteilung des Kartellrechtsrisikos in M&A-Vereinbarungen berücksichtigen sollten.

Zurück zum Anfang




		Sorgfalt Checkliste

Käufer und Zielunternehmen sollten darauf achten, zu Beginn des Due-Diligence-Prozesses eine Due-Diligence-Anforderungsliste zu verwenden, die im März 2020 oder später aktualisiert wurde und COVID-bezogene Due-Diligence-Punkte und Fragen enthält.
Verständnis, Überprüfung und Dokumentation der Auswirkungen und potenziellen laufenden Verbindlichkeiten im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme von Hilfen im Rahmen des Payroll Protection Program, des SBA Economic Injury Disaster Loan Program und/oder des Main Street Lending Program.
Branchenspezifische Überlegungen für Luftfahrtunternehmen und Unternehmen, die für die nationale Sicherheit von entscheidender Bedeutung sind.

Zurück zum Anfang




		Investment Banken

Führende Investmentbanken gehen aus der COVID-19-Krise mit einer verfeinerten Geschäftsstrategie hervor, die sich auf Daten und digitale Transformation konzentriert und organisatorische Flexibilität und Agilität, zunehmend digital ausgerichtete Geschäftsmodelle und Kundenlösungen, optimierte Transaktionszyklen und eine digitalisierte Belegschaft ermöglicht.
Foley verfügt über das Fachwissen, um seine Kunden aus finanzieller, rechtlicher und strategischer Sicht durch diesen „neuen“ Investmentbanking-Prozess namens „ “ zu begleiten.

Zurück zum Anfang




		Alternative Finanzierungsquellen

COVID-19-spezifische Überlegungen

Wichtige Erkenntnisse:

Kreditgeber, die eine erfolgreiche alternative Finanzierungsstrategie verfolgen, können mit erheblichen Renditen rechnen. Diese Transaktionen sind jedoch oft komplex, risikoreich und zeitaufwändig und erfordern einen durchdachten Ansatz. Unternehmen in Schwierigkeiten, die während der Pandemie nur begrenzten Zugang zu traditionellen Finanzierungsmöglichkeiten haben, sollten alternative Finanzierungsstrategien in Betracht ziehen, um die Krise zu überstehen.
Wenn Sie spezifische Fragen zu Ihrer Situation haben oder mögliche Investitionen besprechen möchten, wenden Sie sich bitte an einen Mitarbeiter des Foley-Teams.

Die aktuelle Wirtschaftslage könnte für Kreditgeber, die alternative Finanzierungen in Betracht ziehen (und für in Schwierigkeiten geratene Unternehmen, die solche Transaktionen anstreben), ein besonders aktives Umfeld signalisieren. Historische Analysen auf der Grundlage der Ergebnisse der letzten Rezession zeigen, dass Kreditgeber in Zeiten des wirtschaftlichen Abschwungs einzigartige Chancen haben. Bestimmte Branchen und Sektoren, die stark von COVID-19 betroffen sind, bieten größere Chancen, und Kreditgeber sollten sich beraten lassen, um diese Chancen genauer zu erörtern.
Für Schuldner ist es in dieser Zeit schwieriger geworden, eine DIP-Finanzierung zu erhalten, obwohl die Zahl der kurzfristigen Chapter-11-Schuldner, die eine DIP-Finanzierung beantragen, gestiegen ist.

Zurück zum Anfang




		Strategien für die Neuverhandlung bestehender Vereinbarungen

Die COVID-19-Pandemie hat uns alle auf die Probe gestellt und tut dies auch weiterhin, aber das Expertenteam von Foley weiß, wie es Ihnen helfen kann, Ihre wichtigen, langfristigen Beziehungen zu erhalten, indem es sicherstellt, dass Ihre Verträge den sich ändernden Zeiten und Bedürfnissen Rechnung tragen.

Lassen Sie sich von Foley bei der Neuverhandlung Ihrer aktuellen Verträge unterstützen – und schließen Sie neue Verträge ab, wenn sich neue Möglichkeiten ergeben –, wobei der Schwerpunkt auf der Überarbeitung und Optimierung der wesentlichen Vertragsbestimmungen liegt:

Wirtschaftliche Begriffe allgemein:
- Anpassungen des Kaufpreises, der Servicegebühren, der Vergütung usw., insbesondere durch die Einführung von Formulierungen, die eine größere Flexibilität (oder, falls erforderlich, eine geringere Spezifität und einen engeren Anwendungsbereich) ermöglichen, insbesondere wenn sich die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen von Transaktionen aufgrund der Marktbedingungen erheblich ändern können.
- Von Beginn einer Verhandlung an oder als nächster Schritt in einer Kundenbeziehung sicherstellen, dass die Term Sheets mit den für unsere Kunden günstigsten, flexibelsten und schützendsten Bedingungen beginnen.
Vereinbarungen/Zusicherungen und Gewährleistungen:
- Aktualisierung von Bestimmungen, die Verpflichtungen schaffen oder auferlegen, um sowohl zu berücksichtigen, was durch COVID-19 unmöglich oder undurchführbar geworden ist, als auch um diese Bestimmungen zu überarbeiten, damit unsere Kunden von größtmöglicher Flexibilität profitieren und ihre Verträge sie im Falle von Vertragsverletzungen, Betrug, Kostenverlagerungsmechanismen und anderen Problemen schützen, die in dieser neuen Ära der Unvorhersehbarkeit auftreten können.
Wesentliche nachteilige Veränderung/wesentliche nachteilige Auswirkung:
- Analyse für unsere Kunden, ob COVID-19 ausdrücklich als MAC oder MAE identifiziert werden sollte und wie Verträge am besten neu verhandelt werden können, wenn COVID-19 entweder als MAC oder MAE enthalten ist oder nicht enthalten ist und wenn eine solche Einbeziehung oder ein solcher Ausschluss praktische Schwierigkeiten für unsere Kunden mit sich bringen kann.
Force Majeure:
- Revising or recommending new force majeure clauses, and helping our clients understand whether the specific reference to (or mention of) COVID-19 is advantageous, as well as whether more comprehensive language is needed to contemplate future unforeseen circumstances, like another pandemic and government regulation or shifting of customer sentiment as a result thereof
Insurance:
- Working with our clients and their business partners to address fundamental aspects of insurance post-COVID-19, including whether changes to baskets, caps, deductibles, and limitations of liability are needed, and carefully considering cost-shifting mechanisms and alternatives
Indemnification:
- Assessing our client’s exposure, including how parties agreed to allocate risk, and identifying protective, but equitable, limitations of liability
Key Employee/Key Person:
- Strategies for dealing with unforeseen catastrophes in the event of loss of a key employee or key person, and helping implement and execute business continuity plans alongside contracts that more robustly plan for the worst and position our clients for the best possible outcomes
Damages:
- Rethinking how different theories of loss and recovery factor into agreements, to maximize recovery or limit exposure for our clients, while considering risk of loss in light of unforeseen events
Arbitration/Dispute Resolution:
- Planning with our clients for how conflicts and disputes – when they arise – will be addressed, including whether mediation, arbitration, and/or mandatory forums or jurisdictions would improve the resolution of any disputes
Risk Factors:
- Working with our clients to ensure tailored disclaimers, lists, and provisions that offer the “other side” or investors clear, client-specific risks, in an effort to reduce the likelihood of future disputes and liability
Latest Trends:
- Staying current with macro economic factors, commercial trade regulations, and changes and other developments in law, finance, tax, and other key areas, in order to anticipate and address how they may impact our clients
- Proactively assisting our clients in limiting risk and avoiding pitfalls and issues associated with how recent, radical changes to our global economy – including due to the COVID-19 pandemic – must be handled in the context of contractual processes, negotiations, financial disclosures, and customer/supplier discussions

Back to Top




		Target Board Preparedness

Key considerations for target company board preparedness, and Foley’s resources

Stakeholder Interests: The board of an entity considering acquiring a company should carefully consider the implications of potential decisions on relevant stakeholders and stress-test assumptions, projections, and potential ramifications when contemplating the acquisition of a target company that faces a greater level of uncertainty or turmoil.
Timing Considerations: A board should allot adequate time to make an informed decision regarding any course of action, especially with respect to significant transactions.
Active Involvement: A board should stay informed about the day-to-day affairs of the business and understand the company’s (and/or the portfolio companies’, if any) strategies and corporate plans and the potential impacts of the COVID-19 pandemic on such strategies and plans.
Regular Board and Management Meetings: A board should schedule regular meetings with management to discuss COVID-19-related issues, especially compliance issues involving public health and safety developments, and maintain appropriate meeting minutes to document these oversight activities.
Expert Involvement: A board may need to retain or otherwise consult with appropriate experts and advisors (e.g., legal counsel) regarding specific COVID-19-related issues.
Financial Diligence: A board should ensure that, in completing financial and legal due diligence, appropriate consideration is given to COVID-19-related issues, including the impact and/or potential impact of the COVID-19 pandemic on financial projections, current and future operations, solvency, product demand, supply chain, etc.
Paycheck Protection Program (“PPP”): The CARES Act has provided a number of potential financing routes for companies impacted by the COVID-19 pandemic, including the PPP. The board of a company that is considering acquiring a target company that has received PPP funds under the CARES Act should ensure that its management team and advisors have carefully reviewed any and all PPP-related documents of the target company (including applications and loan documents) and considered all potential tax and other impacts of acquiring such a target company.
Material Adverse Effect (MAE) Clause: For deals still in negotiation and to be negotiated, boards should carefully consider the implications of carve-outs to MAE definitions and clauses. Boards of buyer entities should consider requiring additional representations regarding the impacts of the COVID-19 pandemic on the target company and its business. For signed deals that have yet to close, boards should consider whether to invoke a material adverse effect provision (or otherwise propose modifications to the transaction) if the prospects of the counterparty have been negatively affected by the COVID-19 pandemic.
Closing Considerations: A board should be aware that, in the current environment, there may be potential delays to closing (including delays in receiving regulatory approvals, given that staff of certain governmental agencies may be working remotely) and ensure that financing commitments remain in place for a sufficient period of time to reach closing.
Director Liability: Members of a board of a company in the zone of insolvency should seek out advice of counsel to clearly understand their obligations and fiduciary duties to stockholders and creditors, especially where the consummation of a transaction would render the company insolvent.

Back to Top




		Matchmaking

Foley’s Private Equity Matchmaker 2.0 enhances our attorneys’ ability to refer business opportunities to clients like you.
Foley’s Private Equity Matchmaker 2.0 connects clients seeking capital or investment opportunities by customizable terms, including deal size, development stage, region and industry.
We provide added value to you by fostering collaboration and deal flow.
Our Private Equity Matchmaker 2.0 allows us to present you with real-time deal options quickly and efficiently.

Back to Top




		Alternative Fee Arrangements

When developing fee structures, Foley’s goal is to partner with our clients to create an arrangement that provides transparency, cost certainty and efficiency. Depending on the task, budget, goal and strategy, and realizing that hourly rates may not always be the best solution, Foley offers the following alternative fee arrangements: