Die Verordnung von Präsident Biden zum Wettbewerb könnte weitreichende Veränderungen in einer Reihe von Branchen bedeuten.

Am Freitag, dem 9. Juli 2021, erließ Präsident Biden eine weitreichende^{Durchführungsverordnung1}, die weitreichende Auswirkungen auf Unternehmen aus einem breiten Spektrum von Branchen haben könnte. Die Durchführungsverordnung verfolgt einen regierungsweiten Ansatz und umfasst 72 Initiativen von mehr als einem Dutzend Bundesbehörden mit dem erklärten Ziel, Wettbewerbsprobleme in der gesamten Wirtschaft des Landes anzugehen, um Verbraucher und Arbeitnehmer zu schützen und Innovationen zu fördern.²

Bezeichnenderweise werden durch die Durchführungsverordnung nicht sofort bestimmte Maßnahmen in Kraft gesetzt oder Anforderungen oder Verbote für Unternehmen oder andere nichtstaatliche Einrichtungen festgelegt. Vielmehr weist die Durchführungsverordnung die Bundesaufsichtsbehörden an und ermutigt sie, politische Initiativen in Betracht zu ziehen, eine Reihe von Überprüfungen durchzuführen und neue Vorschriften auszuarbeiten, um die übergeordneten politischen Ziele der Regierung umzusetzen – ein Prozess, der viele Monate, wenn nicht sogar Jahre in Anspruch nehmen könnte. Dennoch dürften die Auswirkungen für Unternehmen aller Art erheblich sein, und einige politische Initiativen könnten früher als andere Änderungen erforderlich machen. Auch rechtliche Herausforderungen werden sich zwangsläufig aus den Maßnahmen ergeben, die die Behörden aufgrund der Durchführungsverordnung ergreifen.

Die Durchführungsverordnung nennt eine Reihe von Branchen, die aufgrund einer als „übermäßig“ bezeichneten Unternehmenskonsolidierung und Marktmissbräuchen reformbedürftig sind. Die Durchführungsverordnung konzentriert sich vor allem auf Arbeitsmärkte, Agrarmärkte, Internetplattformbranchen, Gesundheitsmärkte (insbesondere verschreibungspflichtige Medikamente, Gesundheitsdienstleistungen, Krankenversicherungen und Hörgeräte), Reparaturmärkte und Binnenmärkte, die direkt von ausländischen Kartellaktivitäten betroffen sind. Ungeachtet der Fokussierung auf bestimmte Marktsegmente könnte die Verordnung aufgrund ihres breiten Anwendungsbereichs und ihrer weitreichenden Vorgaben bei vollständiger Umsetzung erhebliche Auswirkungen auf zahlreiche andere Branchen haben.

Mit ihrem Schwerpunkt auf einer verbesserten Regelsetzung durch die Federal Trade Commission (FTC) und einer strengeren Durchsetzung der Kartellgesetze könnten die Initiativen der Executive Order auch die Standards, nach denen die FTC und die Kartellabteilung des Justizministeriums (DOJ) entscheiden, ob Durchsetzungsmaßnahmen ergriffen werden, erheblich verändern, insbesondere angesichts der bedeutenden Dynamik, die durch die jüngsten Gesetzesvorlagen im Repräsentantenhaus und im Senat im Bereich der Kartellreform entstanden ist.

Dieser Hinweis hebt eine Reihe von Bestimmungen der Durchführungsverordnung hervor, die für die Kartellpolitik und deren Durchsetzung unmittelbar relevant sind.

• Einrichtung eines Wettbewerbsrats im Weißen Haus. Die Durchführungsverordnung sieht die Einrichtung eines neuen Wettbewerbsrats des Weißen Hauses vor, der die Reaktion des Weißen Hauses auf wettbewerbswidriges Verhalten koordinieren soll. Den Vorsitz des Rates übernimmt der Assistent des Präsidenten für Wirtschaftspolitik und Direktor des Nationalen Wirtschaftsrats. Dem Rat werden Vertreter wichtiger^Behörden3 angehören, und die FTC sowie andere unabhängige Behörden werden zur Teilnahme eingeladen. Diese Struktur bedeutet, dass die direkten Teilnehmer aus den einzelnen Behörden Mitglieder der Partei des Präsidenten sein werden, was sich wahrscheinlich erheblich auf die Maßnahmen des Rates auswirken wird. Obwohl die Koordinierung zwischen den Behörden das Ziel des Rates ist, sieht die Verordnung auch vor, dass der Rat keine aktuellen oder geplanten Durchsetzungsmaßnahmen erörtern darf. Diese Schutzmaßnahme dient vermutlich dazu, eine Einmischung des Weißen Hauses in die Entscheidungen unabhängiger Behörden zur Rechtsdurchsetzung, einschließlich derjenigen der FTC, zu vermeiden.


• Fokus auf neue Industrien und Technologien. Neben dem Fokus auf traditionelle Branchen wie Gesundheitswesen und Landwirtschaft heißt es in der Verordnung auch, dass es das Ziel der Regierung ist, die Kartellgesetze zu nutzen, um „die Herausforderungen anzugehen, die sich durch neue Branchen und Technologien ergeben, darunter der Aufstieg dominanter Internetplattformen, insbesondere wenn diese aus Serienfusionen, der Übernahme neuer Wettbewerber, der Aggregation von Daten, unlauterem Wettbewerb auf Aufmerksamkeitsmärkten [Märkten, die von der Aufmerksamkeit der Nutzer abhängen] der Überwachung von Nutzern und dem Vorhandensein von Netzwerkeffekten“ bewältigen will.⁴ Die Verordnung macht deutlich, dass die Regierung neue Richtlinien zur Überwachung und Datenakkumulation wünscht – Praktiken, von denen die Regierung befürchtet, dass sie den Wettbewerb, die Autonomie der Verbraucher und die Privatsphäre der Verbraucher beeinträchtigen könnten. Gleichzeitig fördert die Verordnung auch die Wiederherstellung der Netzneutralitätsregeln aus der Obama-Ära, die Internetdienstanbieter dazu verpflichten, den gesamten Internetverkehr gleich zu behandeln. Darüber hinaus zielt die Verordnung darauf ab, den Wettbewerb durch kleine Unternehmen zu fördern, und ermutigt die FTC, Regeln zur Bekämpfung des wahrgenommenen unlauteren Wettbewerbs auf großen Internetmarktplätzen festzulegen. Während sich die Verordnung auf „Big Tech“ und Internetdienstanbieter konzentriert, könnten diese Richtlinien weitreichendere Auswirkungen auf Hersteller jeglicher Technologie haben.


• Durchsetzung von Fusionskontrollen. Umder wahrgenommenen Marktkonsolidierung in der gesamten Wirtschaft entgegenzuwirken, fordert die Durchführungsverordnung eine Überprüfung und mögliche Überarbeitung der vom DOJ und der FTC gemeinsam herausgegebenen horizontalen und vertikalen Fusionsrichtlinien des Bundes. Unmittelbar nach Erlass der Durchführungsverordnung kündigten der Vorsitzende der FTC und der stellvertretende Generalstaatsanwalt für Kartellrecht beim DOJ an, dass sie eine Überprüfung der gemeinsamen Fusionsrichtlinien der Behörden einleiten werden, mit dem Ziel, diese Richtlinien zu aktualisieren, um „einen rigorosen analytischen Ansatz” widerzuspiegeln.Der Vorsitzende der FTC hat außerdem angekündigt, dass die FTC noch in diesem Monat über die Aufhebung einer Grundsatzerklärung aus dem Jahr 1995 abstimmen wird, in der die FTC die Anforderungen für die vorherige Genehmigung in Fusionsfreigabeverfahren gelockert hatte. Bemerkenswert ist auch, dass die Exekutivverordnung die Befugnis der Regierung bekräftigt, bereits vollzogene Transaktionen anzufechten, wenn diese als Verstoß gegen die Bundeskartellgesetze angesehen werden. Während Anfechtungen bereits vollzogener Transaktionen in der Vergangenheit relativ selten waren, deutet die Exekutivverordnung darauf hin, dass die Behörden von ihrer bisherigen Praxis abweichen könnten, was erhebliche Auswirkungen auf künftige Fusionsprüfungen haben könnte.


• Non-Competes, No-Poach, and Wage-Fixing Guidance: With respect to labor markets, the Executive Order includes three specific directives in which it encourages: (i) FTC regulations curtailing the unfair use of employee non-compete provisions</a>; (ii) FTC regulations against “unfair occupational licensing restrictions” (e.g., state or federal laws that impede economic mobility); and (iii) FTC and/or DOJ to consider whether to revise past guidance on the sharing of employee wage and benefit information, to prevent collusion among competing employers. For those businesses that routinely use non-compete provisions, it will be critical to monitor the FTC’s rulemaking process on this issue, including potentially participating in the public comment process before any rules are adopted. Businesses should also be prepared to reassess their information exchange policies as it relates to employee wage and benefit information, should the FTC and DOJ issue revised guidance on this issue. To learn more, please see our webinar on this topic.


• Gesundheitswesen. Die Verordnung stellt fest, dass Krankenhausfusionen in vielen Gebieten, insbesondere in ländlichen Regionen, zu unzureichenden oder teureren Gesundheitsversorgungsoptionen geführt haben, und bekräftigt daher, dass es die Politik der Regierung ist, die Kartellgesetze in diesem Sektor durchzusetzen. In ihrer Zusammenfassung der Durchführungsverordnung führt die Regierung eine Reihe von „unkontrollierten Fusionen” im Krankenhaussektor an, die laut Analysen Dritter dazu geführt haben, dass die zehn größten Gesundheitssysteme der Vereinigten Staaten ein Viertel aller nicht-staatlichen Krankenhäuser kontrollieren. Obwohl die Durchführungsverordnung nicht ausdrücklich rückwirkende Überprüfungen oder Anfechtungen von Krankenhausfusionen fördert, könnte die Charakterisierung früherer Fusionen als „unkontrolliert” insbesondere die FTC dazu veranlassen, ihre rückwirkenden Überprüfungen von Transaktionen von Gesundheitsdienstleistern zu verstärken. Die Durchführungsverordnung weist das Ministerium für Gesundheit und Soziales (HHS) außerdem an, die bestehenden Vorschriften zur Preistransparenz von Krankenhäusern zu unterstützen und die Umsetzung der parteiübergreifenden Bundesgesetzgebung zur Bekämpfung überraschender Krankenhausrechnungen abzuschließen. Einer der interessantesten Aspekte der Verordnung ist schließlich die Anweisung an das HHS, Regeln vorzuschlagen, die den Verkauf von Hörgeräten ohne Rezept ermöglichen. Laut der Zusammenfassung der Verordnung durch das Weiße Haus hat die Anforderung, dass Patienten mit Hörverlust in einer Arztpraxis untersucht werden müssen, um ein Rezept für Hörgeräte zu erhalten, neue Hörgerätehersteller vom Markteintritt abgehalten und zu einer hohen Konzentration sowie hohen Preisen geführt. Obwohl die Verbesserung der Gesundheitsversorgung durch die Durchsetzung des Kartellrechts für mehrere Regierungen eine Priorität war, zeigt die Durchführungsverordnung, dass die Gesundheitsversorgung auch weiterhin ein Schwerpunkt der Biden-Regierung sein wird. Weitere Informationen über die Durchführungsverordnung sowie über Änderungen bei der FTC und die Auswirkungen der kürzlich vorgeschlagenen Bundesgesetzgebung zur Überarbeitung der Kartellrechtsdurchsetzung auf das Gesundheitswesen finden Sie im Blog „Health Care Law Today” von Foley.


• Arzneimittel. Die Durchführungsverordnung fordert die FTC auf, „Pay-for-Delay“-Patentvergleiche und ähnliche Vereinbarungen per Verordnung zu verbieten. Gleichzeitig weist sie das HHS an, sich mit anderen Bundesbehörden abzustimmen, um sicherzustellen, dass das Patentsystem den Wettbewerb durch Generika und Biosimilars nicht ungerechtfertigt verzögert. Darüber hinaus weist die Durchführungsverordnung das HHS an, gemeinsam mit dem Vorsitzenden der FTC Maßnahmen zu identifizieren und zu bekämpfen, die den Wettbewerb durch Generika und Biosimilars behindern, darunter irreführende Aussagen über die Sicherheit oder Wirksamkeit von Generika oder Biosimilars. Darüber hinaus soll das HHS innerhalb von 45 Tagen nach Erlass der Verordnung einen umfassenden Plan zur Bekämpfung hoher Preise für verschreibungspflichtige Medikamente und Preisabsprachen vorlegen. Die Überprüfung des Wettbewerbs innerhalb der Pharmaindustrie durch die FTC ist zwar nichts Neues, doch die Anweisungen der Verordnung machen deutlich, dass die Geschäftspraktiken in dieser Branche verstärkt unter die Lupe genommen werden, insbesondere wenn diese Praktiken den Marktzugang für Generika oder Biosimilars erschweren. Daher sind Pharmahersteller gut beraten, sich vor der Umsetzung von Strategien zur Sortimentserweiterung, Patentvergleichsvereinbarungen oder anderen Geschäftspraktiken, die sich auf den Wettbewerb durch Generika und Biosimilars auswirken könnten, von einem Kartellrechtsanwalt beraten zu lassen. Allerdings stehen die Anweisungen der Verordnung weitgehend im Einklang mit den bisherigen Bemühungen der Behörden in dieser Branche. Es bleibt daher abzuwarten, ob die Behörden mit aggressiveren Interventionen als in früheren Regierungen neue Wege beschreiten werden.


• Fertigung. InBezug auf den Technologie- und Agrarsektor enthält die Durchführungsverordnung Bestimmungen, die die FTC dazu ermutigen, Vorschriftenzum „Recht auf Reparatur“gegen Beschränkungen für Reparaturen durch Dritte oder Selbstreparaturen zu erlassen. Insbesondere fördert die Durchführungsverordnung Vorschriften, die die Selbstreparatur oder Reparaturen durch Dritte von landwirtschaftlichen Geräten erlauben, während sie Herstellern die Verwendung „proprietärer Reparaturwerkzeuge, Software und Diagnosetools, um Dritte an der Durchführung von Reparaturen zu hindern“ untersagt. Trotz ihres Schwerpunkts auf Fragen des Rechts auf Reparatur im Technologie- und Agrarsektor sollten die Anweisungen der Durchführungsverordnung zu diesen Fragen so verstanden werden, dass sie allgemein auf alle Fertigungssektoren anwendbar sind, in denen solche Beschränkungen bestehen könnten.


• Lebensmittel- und Getränkeindustrie. Die Durchführungsverordnung weist die FTC und den Landwirtschaftsminister an, einen Bericht über die Auswirkungen der Konzentration im Einzelhandel und der Praktiken der Einzelhändler auf den Wettbewerb in der Lebensmittelindustrie vorzulegen, einschließlich der Frage, ob diese Praktiken gegen den FTC Act, der unlautere Handelspraktiken verbietet, oder gegen den Robinson-Patman Act, der bestimmte Formen der Preisdiskriminierung verbietet, verstoßen. Die Durchführungsverordnung verpflichtet den Finanzminister außerdem, einen Bericht vorzulegen, in dem die aktuelle Marktstruktur und die Wettbewerbsbedingungen auf den Märkten für Bier, Wein und Spirituosen bewertet werden, einschließlich (i) etwaiger unrechtmäßiger Handelspraktiken, (ii) Konsolidierungsmustern in der Produktion, im Vertrieb oder im Einzelhandel auf den Märkten für Bier, Wein und Spirituosen und (iii) etwaiger unnötiger Vorschriften für Handelspraktiken (z. B. Vorschriften zu Flaschengrößen, Genehmigungen oder Kennzeichnungen).


• Geistiges Eigentum und Kartellrecht. Die Durchführungsverordnung weist den Generalstaatsanwalt und den Handelsminister an, die Möglichkeit einer Überarbeitung ihrer Haltung zum Zusammenspiel von geistigem Eigentum und Kartellrecht zu prüfen, insbesondere durch die Erwägung von Änderungen der am 19. Dezember 2019 veröffentlichten Grundsatzerklärung zu Rechtsbehelfen für standardessenzielle Patente, die freiwilligen F/RAND-Verpflichtungen unterliegen. Diese Grundsatzerklärung sieht vor, dass^{die FRAND5-Verpflichtung} eines Patentinhabers ein relevanter Faktor für ein Gericht oder Tribunal ist, das Rechtsbehelfe bei Verstößen prüft, jedoch kein Hindernis für eine Unterlassungsklage wegen Verletzung standardessentieller Patente darstellt. Die Grundsatzerklärung lehnt alle Sonderregelungen ab, die die bei Patentverletzungen verfügbaren Rechtsbehelfe einschränken, weil es sich bei den verletzten Patenten um standardessentielle Patente handelt, die einer FRAND-Verpflichtung unterliegen. Die Durchführungsverordnung zielt wahrscheinlich darauf ab, diese Politik umzukehren, was mit den jüngsten Äußerungen des amtierenden Kartellbeauftragten des DOJ im Einklang steht. Diese jüngsten Äußerungen deuteten auf Änderungen in der Herangehensweise der Behörde an Fragen des geistigen Eigentums hin, die wahrscheinlich von der Haltung der Trump-Regierung abweichen, die die Rechte von Patentinhabern unterstützt und davon ausgeht, dass Verstöße gegen FRAND-Lizenzverpflichtungen nicht zu kartellrechtlichen Maßnahmen führen sollten.

Schlussfolgerung

Da sich der Umfang und die Auswirkungen der Durchführungsverordnung erst in den kommenden Monaten zeigen werden, ist es für potenziell betroffene Unternehmen oder Einzelpersonen wichtig, die verschiedenen Vorgaben (und Fristen) der Durchführungsverordnung genau zu beobachten. Unternehmen sollten nach Möglichkeiten suchen, mit politischen Entscheidungsträgern über bevorstehende Richtlinien und Vorschriften zu sprechen und sich ein umfassenderes Bild von den Auswirkungen der Verordnung zu machen. Obwohl die vollständigen Auswirkungen der Verordnung auf die Durchsetzung des Kartellrechts derzeit noch nicht bekannt sind, wird Foley & Lardner LLP die Umsetzung der Verordnung durch die Bundesbehörden und etwaige rechtliche Anfechtungen weiterhin beobachten.