Eine gespaltene FTC genehmigt Sammelbeschlüsse zur Verschärfung der Durchsetzungsmaßnahmen und stimmt für die Rücknahme der Leitlinien für vertikale Fusionen 2020

In der vergangenen Woche gab es zwei bemerkenswerte Entwicklungen im Zusammenhang mit dem Wettbewerb seitens der Federal Trade Commission (FTC). Die erste betrifft die Genehmigung von acht neuen obligatorischen Verfahrensbeschlüssen in Bereichen mit hoher Priorität durch die FTC. Die zweite betrifft den Widerruf der Genehmigung der Leitlinien für vertikale Fusionen, die 2020 von der FTC und der Kartellabteilung des Justizministeriums herausgegeben wurden.

Obligatorische Verfahrensbeschlüsse

Am 14. September 2021 stimmte die FTC mit 3:2 Stimmen für die Verabschiedung neuer Beschlüsse zu Zwangsmaßnahmen in acht wichtigen Durchsetzungsbereichen, mit dem Ziel, aggressivere Untersuchungen von Verhaltensweisen in diesen Bereichen zu ermöglichen. Die acht neuen Beschlüsse zu Zwangsmaßnahmen betreffen: (1) Reparaturbeschränkungen, (2) Missbrauch von geistigem Eigentum, (3) Monopolisierungsdelikte, (4) miteinander verbundene Direktoren und Führungskräfte sowie gemeinsames Eigentum, (5) irreführendes und manipulatives Verhalten im Internet, (6) Voreingenommenheit in Algorithmen und Biometrie, (7) Handlungen oder Praktiken, die Mitglieder der Streitkräfte der Vereinigten Staaten und Veteranen betreffen, und (8) Handlungen oder Praktiken, die Kinder betreffen.

Die FTC nutzt das Zwangsverfahren als Ermittlungsinstrument, indem sie im Rahmen von zivilrechtlichen Ermittlungsersuchen (Civil Investigative Demands, CIDs) oder Vorladungen die Herausgabe von Daten, Dokumenten und Zeugenaussagen verlangt. CIDs ermöglichen es der Kommission außerdem, von den Empfängern die Einreichung schriftlicher Berichte oder die Beantwortung von Fragen unter Eid zu verlangen.

Laut der Pressemitteilung der FTC zielen die Beschlüsse darauf ab, ihre Möglichkeiten zu erweitern, „Beweise in kritischen Untersuchungen in Schlüsselbereichen zu beschaffen, in denen die Arbeit der FTC die größte Wirkung erzielen kann“. Die Beschlüsse sollen es der FTC außerdem ermöglichen, „ihre begrenzten Ressourcen besser zu nutzen“, um potenzielle Verfehlungen schnell zu untersuchen. Die FTC betrachtet die Beschlüsse als eine Methode zur Steigerung der Effizienz der FTC, die nach Ansicht einiger Kommissare aufgrund des „gestiegenen Untersuchungsaufkommens“ notwendig geworden ist, das durch einen „Anstieg“ der Fusionsanmeldungen in den letzten Monaten verursacht wurde.

In der Praxis ermöglichen diese Beschlüsse einem einzelnen Kommissar anstelle einer Mehrheit der amtierenden Kommissare, Zwangsmaßnahmenanträge in allen Untersuchungen im Rahmen des Beschlusses für die nächsten 10 Jahre zu genehmigen. Welche praktischen Auswirkungen diese Beschlüsse haben werden, bleibt abzuwarten. Unternehmen, deren Verhalten von den Beschlüssen betroffen sein könnte, sollten sich jedoch bewusst sein, dass die Mitarbeiter der FTC nun über eine beschleunigte Möglichkeit zur Durchführung von Zwangsmaßnahmen verfügen, was sehr wahrscheinlich zu einer Zunahme der Anzahl und des Umfangs der von der FTC durchgeführten Untersuchungen führen wird.

Die FTC-Kommissare Noah Phillips und Christine Wilson stimmten gegen die Beschlüsse und erklärten, dass diese nichts zur Verbesserung der Effektivität der Untersuchungen beitrügen, sondern lediglich die Aufsicht der FTC über die Untersuchungen aufheben würden, was Raum für eine verminderte Rechenschaftspflicht sowie für Fehler, Übergriffe, überhöhte Kosten und politisch motivierte Entscheidungen lassen würde. Die Vorsitzende Lina Khan und Kommissarin Rebecca Slaughter waren anderer Meinung und betonten, dass die abweichenden Kommissare die Tatsache übersehen, dass eine Vorladung immer von den Kommissaren genehmigt werden muss, dass die Kommissare über den Stand der Untersuchungen informiert werden können und werden und dass keine Durchsetzungsmaßnahmen ohne die Unterstützung der Mehrheit der Kommissare vorangetrieben werden können.

Diese Veröffentlichung beleuchtet diejenigen Bereiche, die von den Beschlüssen betroffen sind und für die Kartellpolitik und deren Durchsetzung unmittelbar relevant sind.

• Reparaturbeschränkungen: Reparaturbeschränkungen standen in letzter Zeit im Fokus der FTC (sowie der jüngsten Verordnung von Präsident Biden zum Wettbewerb), daher ist es wenig überraschend, dass die FTC eine Resolution in diesem Bereich verabschiedet hat, um bevorstehende Untersuchungen zu beschleunigen. Diese Resolution baut auf der jüngsten Grundsatzerklärung der FTC zum Recht auf Reparatur auf. Laut der Pressemitteilung der FTC wird die Resolution ein breites Spektrum von Verhaltensweisen abdecken, darunter die Erleichterung der bevorstehenden Untersuchung von Verstößen gegen die Anti-Kopplungsbestimmungen des Magnuson-Moss-Garantiegesetzes durch die Mitarbeiter der FTC, die es Garantiegebern verbieten, Garantien an die Nutzung eines Artikels oder einer Dienstleistung durch den Verbraucher zu knüpfen, die durch eine Marke, einen Handelsnamen oder einen Firmennamen gekennzeichnet sind, es sei denn, dieser Artikel oder diese Dienstleistung wird dem Verbraucher kostenlos zur Verfügung gestellt.
  
  
• Missbrauch geistigen Eigentums: Mit dieser Resolution, die es Mitarbeitern erlaubt, Verstöße gegen Rechte an geistigem Eigentum zu untersuchen, müssen Unternehmen aus den Bereichen Pharmazie, Technologie und Erdölraffinerie mit vermehrten Untersuchungen ihrer Praktiken im Zusammenhang mit geistigem Eigentum rechnen, da die FTC in ihrer Pressemitteilung den Schwerpunkt auf diese Branchen legt. Allerdings ist die Resolution selbst weit gefasst und könnte zu einem Anstieg der Untersuchungen in anderen Branchen führen, in denen Rechte an geistigem Eigentum weit verbreitet sind.
  
  
• Monopolistische Praktiken: Diese Resolution baut auf dem jüngsten Fokus der FTC auf mutmaßliche Marktmachtmissbräuche durch Technologieunternehmen und andere große Unternehmen auf. Insbesondere Unternehmen in digitalen Märkten müssen angesichts der Betonung dieser Märkte in der Pressemitteilung der FTC mit verstärkten Ermittlungsaktivitäten rechnen. Die Resolution ist jedoch weit gefasst und gilt für alle Branchen, in denen die FTC Marktmachtmissbrauch für wahrscheinlich hält. In ihrer gemeinsamen Erklärung hoben Vorsitzende Khan und Kommissarin Slaughter ausdrücklich hervor, dass kleine Unternehmen, Franchisenehmer und Start-ups regelmäßig berichten, dass marktbeherrschende Unternehmen ihre Marktmacht missbrauchen und kleinere Unternehmen vom Wettbewerb ausschließen. Infolgedessen ist mit verstärkten Untersuchungen in Märkten zu rechnen, in denen Franchisenehmer oder Start-ups Schwierigkeiten haben, Fuß zu fassen.
  
  
• Verflechtungen zwischen Direktoren und Führungskräften sowie gemeinsame Eigentumsverhältnisse: Dieser Beschluss zielt darauf ab, Untersuchungen zu wettbewerbswidrigen Beteiligungen an konkurrierenden Unternehmen sowie zu Verflechtungen zwischen Direktoren (z. B. wenn eine Person gleichzeitig als Führungskraft oder Direktor zweier konkurrierender Unternehmen tätig ist) zu erleichtern, die gegen Abschnitt 8 des Clayton Act verstoßen könnten. Bei der Verabschiedung dieses Beschlusses betonte die FTC, dass Verflechtungen zwischen Vorständen und gemeinsamen Eigentumsverhältnissenweiterhin erhebliche Wettbewerbsbedenken aufwerfen und infolge dieses Beschlusses wahrscheinlich einer verstärkten Prüfung unterzogen werden.
  
  

Leitlinien für vertikale Fusionen

Am 15. September 2021 beschloss die FTC mit 3:2 Stimmen, ihre Genehmigung der Leitlinien für vertikale Fusionen (die „Leitlinien“) zurückzuziehen, die sie gemeinsam mit dem Justizministerium (DOJ) im Juni 2020 zusammen mit ihrem Kommentar zur Durchsetzung vertikaler Fusionen veröffentlicht hatte. Nach Ansicht der FTC enthalten diese Leitlinien für vertikale Fusionen „unzulängliche wirtschaftliche Theorien, die weder durch das Gesetz noch durch die Marktrealität gestützt werden“, und ihre Rücknahme war notwendig, um zu verhindern, dass sich die Industrie oder die Justiz auf ihren fehlerhaften Ansatz stützen.

In ihrer Mehrheitserklärung zur Unterstützung des Rückzugs führten der Vorsitzende Khan, Kommissar Chopra und Kommissar Slaughter die zunehmende Konsolidierung in der gesamten US-Wirtschaft und eine damit einhergehende Abschwächung des Wettbewerbs als Gründe für den Rückzug an. In derselben Erklärung argumentierte die Mehrheit, dass die wesentlichen Mängel der Leitlinien in der Erörterung der angeblichen wettbewerbsfördernden Vorteile (d. h. Effizienzgewinne) vertikaler Fusionen und der Behandlung der Beseitigung der doppelten Marginalisierung (EDM) liegen. (Eine „doppelte Marginalisierung” kann auftreten, wenn sowohl der vorgelagerte als auch der nachgelagerte Markt ein gewisses Maß an wirtschaftlicher Marktmacht aufweisen und daher Unternehmen auf jeder Ebene ihre Preise über die Grenzkosten hinaus erhöhen, wobei die Verbraucher letztendlich einen Endpreis zahlen, der beide Aufschläge beinhaltet. Insbesondere war die Mehrheit der Ansicht, dass die Leitlinien in unzulässiger Weise gegen den Clayton Act verstoßen, da sie Effizienzgewinne als mögliche Rechtfertigung für eine ansonsten unzulässige Fusion hervorheben, obwohl Effizienzgewinne in dem Gesetz nirgends erwähnt werden. Die Mehrheit war außerdem der Ansicht, dass dieser Ansatz die Marktrealitäten ignoriert, da viele „Effizienzsteigerungen“ die Rentabilität der fusionierten Unternehmen erhöhen, ohne Auswirkungen auf den Wettbewerb zu haben, oder die prognostizierten Effizienzsteigerungen nie eintreten.

In Bezug auf EDM widersprach die Mehrheit der Auffassung der Leitlinien, dass EDM für Verbraucher von Vorteil sei und der Hauptgrund dafür sei, vertikale Fusionen anders zu behandeln als horizontale Fusionen. Nach Ansicht der Mehrheit ist dieser Ansatz fehlerhaft, da EDM auf bestimmte Sachverhalte beschränkt ist.

Die Kommissare Phillips und Wilson stimmten gegen die Rücknahme der Genehmigung der Leitlinien und erklärten, dass deren Fehlen die Unternehmen ohne einen aktuellen Rechtsrahmen im Stich lasse. Diese Kommissare äußerten auch ihre Besorgnis, dass die Entscheidung der Mehrheit wettbewerbsfördernde Vereinbarungen beeinträchtigen und den Verbrauchern schaden werde. Darüber hinaus wurde in der abweichenden Meinung geltend gemacht, dass die Rücknahme der Leitlinien durch die FTC die Kluft zwischen der FTC und dem DOJ nur noch vergrößere, da das DOJ (zum Zeitpunkt der Abfassung dieses Artikels) seine Genehmigung der Leitlinien nicht zurückgezogen habe.

Das DOJ gab letzte Woche eine Erklärung heraus, in der es bestätigte, dass die Richtlinien beim DOJ weiterhin gelten. In der Erklärung des DOJ wurde jedoch auch deutlich gemacht, dass das DOJ in Zusammenarbeit mit der FTC eine sorgfältige Überprüfung seiner Fusionsrichtlinien durchführt, wobei betont wurde, dass öffentliche Stellungnahmen in diesem Prozess hilfreich sein werden.

Obwohl die Rücknahme der Leitlinien durch die FTC ohne offiziellen Ersatz erfolgt, hat die FTC klargestellt, dass sie bis zur Veröffentlichung neuer Leitlinien keine Effizienzgewinne für bestimmte Kategorien von Fusionen voraussetzen und alle Fusionen gemäß ihrem gesetzlichen Auftrag analysieren wird. Die FTC erklärte, dass sie auch alle relevanten Fakten berücksichtigen werde, um zu bestimmen, ob eine Fusion den Wettbewerb beeinträchtigen oder zu einer Monopolbildung führen könnte. Die Mehrheit der FTC stellte außerdem klar, dass bei jeder Überarbeitung der Leitlinien die vielfältigen Taktiken berücksichtigt werden müssen, mit denen Unternehmen die Kosten ihrer Konkurrenten erhöhen können, sowie die Auswirkungen einer Übernahme auf den Zugang eines Konkurrenten zu Kapital. Die Mehrheit wies ferner auf die Schäden hin, die durch die Konsolidierung der digitalen Märkte und Arbeitsmärkte entstehen können, und bezeichnete diese als wichtige Problembereiche, die in jeder überarbeiteten Leitlinie berücksichtigt werden müssten.

Der Rückzug der FTC kommt nicht überraschend, da sie bereits in den Wochen vor dieser Entscheidung die Wahrscheinlichkeit einer solchen Maßnahme angedeutet hatte. Dennoch bestätigt dieser Schritt, dass die derzeitige FTC eher bereit ist, vertikale Transaktionen unter Verwendung erweiterter Theorien zum Wettbewerbsnachteil anzufechten, während das DOJ möglicherweise einen anderen, auf den Leitlinien basierenden analytischen Rahmen verwendet. Derzeit ist unklar, welche praktischen Auswirkungen der Rückzug auf Gerichte haben wird, die über Fusionsklagen entscheiden, da seit der Veröffentlichung der Leitlinien im letzten Jahr noch kein Gericht eine substanzielle Entscheidung zu einer vertikalen Fusionsklage getroffen hat.

In diesem sich ständig weiterentwickelnden Umfeld der Rechtsdurchsetzung sollten Unternehmen, die Fusionen oder Übernahmen in Betracht ziehen, sich bei der Strukturierung von Transaktionen weiterhin der möglichen kartellrechtlichen Konsequenzen bewusst sein und gegebenenfalls erfahrene Kartellrechtsberater hinzuziehen.