Neue EEOC-Richtlinie: Ihre Mitarbeiter können Sie wegen Covid-19-Vergeltungsmaßnahmen verklagen (wenn diese auf einer geschützten Klassifizierung beruhen)

Die neuesten Nachrichten zu Covid-19 sind beunruhigend. Die Biden-Regierung kämpft vor Gericht für ihre Impf- oder Testpflicht. Europa, Asien und Teile der USA leiden unter einem starken Anstieg der Covid-19-Erkrankungen durch die „Delta”-Variante, die langsam wieder so schlimmwerden wie Ende 2020– am schwersten betroffen sind dabei die Ungeimpften. Und mit dem Aufkommen der potenziell weitaus virulenteren Covid-19-Variante „Omicron” setzen wir unsere Reise durch das griechische Alphabet fort.    

In diesem Umfeld werden Arbeitgeber ständig mit der (offenbar richtigen) Botschaft konfrontiert:

Man muss Impfungen vorschreiben oder zumindest ein Umfeld schaffen, in dem sie gefördert werden und als das offensichtlich Richtige erwartet werden.

Es ist daher bemerkenswert, dass die EEOC am 17. November 2021 ihre technischen Fragen und Antworten aktualisiert hat, um den Schutz der Arbeitnehmer vor Vergeltungsmaßnahmen im Zusammenhang mit Covid-19 zu behandeln. Diese neuen Leitlinien, die zwar nominell im Zusammenhang mit Covid-19 formuliert sind, fassen lediglich die bestehenden Standards für Vergeltungsklagen zusammen:

• Geschützte Aktivitäten:Geschützte Aktivitäten von Mitarbeitern können viele Formen annehmen – beispielsweise das Einreichen einer Beschwerde oder einer Anzeige, selbst wenn diese unzeitgemäß oder erfolglos ist; das Melden von Verstößen oder das Abgeben negativer Antworten im Rahmen einer Untersuchung; das Eingreifen zum Schutz von Kollegen; sowie das Beantragen von behindertengerechten oder religiösen Sonderregelungen. (Tatsächlich ist die vollständige Liste der gesetzlich geschützten Aktivitäten weitaus länger als die neue Richtlinie.)
  
  
• Geschützte Personen:Mitarbeiter und Bewerber sind geschützt, unabhängig davon, ob sie in Teilzeit oder in einer anderen Form beschäftigt sind. Selbst potenzielle und ehemalige Mitarbeiter sind vor unrechtmäßigen Vergeltungsmaßnahmen geschützt.
  
  
• Standard für Vergeltungsmaßnahmen:Vergeltungsmaßnahmen umfassen konkrete Handlungen wie „Verweigerung von Beförderungen oder Arbeitsvorteilen, Nicht-Einstellung, Suspendierung, Entlassung, arbeitsbezogene Drohungen, Verwarnungen, negative oder herabgestufte Bewertungen oder Versetzungen zu weniger attraktiven Arbeitsplätzen oder Arbeitsorten“. Dazu gehören jedoch auch immaterielle Handlungen, die keine Auswirkungen auf die Arbeit haben oder sogar außerhalb des Arbeitsplatzes stattfinden – solange sie „eine vernünftige Person davon abhalten könnten, ihre EEO-Rechte auszuüben“.  
  
  
• Arbeitgeber können weiterhin Disziplinarmaßnahmen ergreifen:Die neuen Leitlinien sollen legitime Disziplinarmaßnahmen von Arbeitgebern nicht verhindern. Dies ist jedoch nur ein schwacher Trost, wenn keine situationsspezifische Beratung durch einen Arbeitsrechtsanwalt oder Personalfachmann erfolgt.

Seltsamerweise werden in den Leitlinien keine spezifischen Szenarien oder Beispiele im Zusammenhang mit Covid-19 erwähnt. Es sieht also so aus, als ob die neuen Leitlinien als eine Art allgemeines Gegengewicht veröffentlicht wurden. Sie begründen (in keiner Weise) einen Anspruch auf Vergeltungsmaßnahmen für rechtmäßige Covid-19-Impf- und Testrichtlinien oder für die normalen Ergebnisse solcher Richtlinien, wie z. B. positive Covid-19-Tests. Stattdessen vermitteln sie den Arbeitgebern eine ausgewogene Botschaft: 

Das Recht Ihrer Mitarbeiter, sich über Diskriminierung durch den Arbeitgeber zu beschweren, ist auch im Zusammenhang mit Covid-19 geschützt, solange die Beschwerde – sei es über Vorschriften, Tests, soziale Distanzierung oder anderes – weiterhin auf einer oder mehreren geschützten Klassifikationen wie „Rasse, Hautfarbe, Geschlecht (einschließlich Schwangerschaft, sexuelle Orientierung und Geschlechtsidentität), nationale Herkunft, Religion, Alter (40 oder älter), Behinderung oder genetische Informationen“ basiert.

• Beispiel: Ein Arbeitgeber führt eine obligatorische Impf-, Test- oder Impfstoffmeldepflicht ein, deren Durchsetzung jedoch in einer Abteilung, die überwiegend aus Angehörigen ethnischer Minderheiten besteht, wesentlich strenger ist als in einer anderen Abteilung, in der dies nicht der Fall ist. Wie bei jeder anderen zulässigen Richtlinie auch, birgt eine diskriminierende Durchsetzung oder Verwaltung ein Haftungsrisiko.

   

• Ein weiteres Beispiel: Ein Arbeitnehmer beantragt eine Befreiung von der Impfpflicht aufgrund einer Behinderung oder aus religiösen Gründen. Der Arbeitgeber lehnt den Antrag ab, ohne einen interaktiven Prozess zur Ermittlung einer angemessenen Vorkehrung einzuleiten. Hier bestehen dieselben Haftungsrisiken wie bei einem Antrag auf eine angemessene Vorkehrung in Bezug auf die Schichtplanung oder den Urlaub. Es ist nur so, dass Impfvorschriften Fragen der angemessenen Vorkehrung aufgrund einer Behinderung oder aus religiösen Gründen besonders in den Fokus rücken.

Mitarbeiter können sich ihrer Rechte bewusst sein, und Vergeltungsmaßnahmen können unter den Gleichbehandlungsgesetzen zu den gefährlichsten Klagen gehören. Der häufigste Beweis für solche Klagen ist der Zeitpunkt – eine Beschwerde eines Mitarbeiters, auf die kurz darauf eine Disziplinarmaßnahme oder eine Kündigung folgt. Genauer gesagt, sind die häufigsten Beweise für Vergeltungsmaßnahmen indirekter Natur und daher weitaus weniger anfällig für ein summarisches Urteil. Außerdem muss die geschützte Beschwerde nicht begründet sein, um geschützt zu sein – sie muss lediglich auf einer „vernünftigen, gutgläubigen Überzeugung” beruhen, dass die beanstandete Maßnahme des Arbeitgebers rechtswidrig ist oder bei Wiederholung rechtswidrig werden könnte. 

Um die Komplexität der bundesstaatlichen Vergeltungsstandards zu verdeutlichen, bekräftigt und erweitert die EEOC-Durchsetzungsrichtlinie zu Vergeltungsmaßnahmen aus dem Jahr 2016 alle oben genannten Punkte. Darüber hinaus sind auch Vergeltungsvorschriften auf Stadt- und Bundesstaatsebene zu berücksichtigen. In Florida beispielsweise dürfen Arbeitgeber keine nachteiligen Maßnahmen gegen einen Arbeitnehmer ergreifen, der sich gemäß einer von fünf gesetzlichen Ausnahmeregelungen weigert, sich impfen zu lassen. In Chicago hingegen dürfen Arbeitgeber keine Vergeltungsmaßnahmen gegen einen Arbeitnehmer ergreifen, weil er sich impfen ließ.

Die Antwort auf die Frage nach der Haftung für Vergeltungsmaßnahmen lautet proaktives Risikomanagement: Befolgen Sie ein System aus Benachrichtigung, Gelegenheit und Schulung, um Leistungsprobleme anzugehen; behandeln Sie Fehlverhalten nicht immer gleich wie Leistungsprobleme; dokumentieren Sie Disziplinarmaßnahmen und Leistungsbeurteilungen; und beraten Sie sich mit Personalfachleuten oder Arbeitsrechtsberatern über sensible Disziplinar- und Zeitfragen – um nur einige der vielen zu berücksichtigenden Ansätze zu nennen.