Nachhaltige, sklavenfreie Lieferketten: Die neue Kaufgefahr

Die Pandemie hat Unternehmen jeder Größe, von Tante-Emma-Läden bis hin zu globalen Konzernen, dazu gezwungen, sich mit zahlreichen Herausforderungen in der globalen Lieferkette auseinanderzusetzen. Über Versandverzögerungen und Komponentenengpässe hinaus hat die Pandemie deutlich gemacht, wie sehr multinationale Unternehmen, insbesondere in der Fertigungsindustrie, von Lieferanten aus aller Welt abhängig sind.

Die Internationale Arbeitsorganisation schätzt, dass weltweit etwa 25 Millionen Erwachsene Zwangsarbeit leisten müssen, die überwiegende Mehrheit davon imprivaten Sektor. Kinderarbeit ist sogar noch weiter verbreitet und betrifft weltweit mehr als150 Millionen Kinder. Zwangsarbeit und Kinderarbeit mögen wie etwas erscheinen, das nur in abgelegenen Teilen der Welt vorkommt, aber das ist nicht der Fall. Die Produkte von Zwangs- und Kinderarbeit, darunterlandwirtschaftliche Erzeugnisse, Mineralien, Bekleidung, Ziegelsteine und vieles mehr, gelangen unweigerlich in die globale Lieferkette und bergen Risiken für Unternehmen.

Diese Entwicklungen bergen zusätzliche Risiken für multinationale Unternehmen, die sich in einem immer komplexer werdenden globalen Regulierungsrahmen und einer zunehmend kritischen Prüfung durch die Öffentlichkeit bewegen. Zusätzlich zu dem Risiko der Durchsetzung von Vorschriften in mehreren Rechtsordnungen werden diese neuen Vorschriften für Lieferketten wahrscheinlich eine weitere Gelegenheit für private Kläger darstellen. Letztendlich werden die Unternehmen mit der Last – und den Kosten – der Anpassung an diese sich wandelnden Rahmenbedingungen belastet sein. Um vollständig vorbereitet zu sein, sollten Unternehmen Risiken antizipieren und mindern, die über die in den Gesetzen offensichtlichen Risiken hinausgehen.

Das sich ausweitende Regulierungssystem

Die Vereinigten Staaten haben das älteste Gesetz, das sich gegen die Einfuhr von durch Zwangsarbeit hergestellten Waren richtet. Der Tariff Act von 1930 (auch bekannt als Smoot-Hawley Act) verbietet die Einfuhr von Produkten, die ganz oder teilweise durch Zwangsarbeit abgebaut, hergestellt oder gefertigt wurden. Bis 2016 war das Gesetz jedoch aufgrund seiner „Ausnahme für den Konsumbedarf” weitgehend wirkungslos, da es den Import von durch Zwangsarbeit hergestellten Waren erlaubte, wenn die inländische Produktion dieser Waren in den USA nicht ausreichte, um die Verbrauchernachfrage zu decken.

Die Ausnahme für den Verbrauch wurde durch dasGesetz zur Erleichterung und Durchsetzung des Handels von 2015 (Trade Facilitation and Trade Enforcement Act) aufgehoben. Seitdem setzt die US-Zoll- und Grenzschutzbehörde (CBP) das Zollgesetz aggressiver durch. Gemäß Abschnitt 307 des Gesetzeskann die CBP Sendungen zurückhalten und Zurückhaltungsanordnungen (WRO)sowie Feststellungenerlassen, die verhindern, dass mit Zwangsarbeit hergestellte Waren in die USA importiert werden. Bislang hat die CBP im Jahr 2021 fast 1.500 Sendungen zurückgehalten und sieben WROs erlassen.

Als ein Beispiel für die möglichen Auswirkungen der verstärkten Durchsetzung durch die CBPerließ die CBPim Januar 2021eine WRO, die den Import von Baumwollprodukten aus der autonomen Region Xinjiang Uyghur in China in die Vereinigten Staaten untersagt. China produziert derzeit ein Fünftel der weltweiten Baumwollproduktion, wobei die Region Xinjiang über 80 Prozent der gesamten Baumwollproduktion Chinas ausmacht. Aber es ist nicht nur China. Soerließ die CBPbeispielsweise im Oktober 2021eine WRO, die den Import von frischen Tomaten aus einem Industriebetrieb in Mexiko und dessen Tochtergesellschaften stoppte. Diese WRO ist zum Teil auf das kürzlich geschlossene Abkommen zwischen den USA, Mexiko und Kanada zurückzuführen, das eine „kooperative und multilaterale Reaktion auf Maßnahmen zur Bekämpfung von Zwangsarbeit innerhalb nordamerikanischer Lieferketten” ermöglicht.

Vor kurzem hat der US-Senat im Juli 2021 einstimmig denGesetzentwurfS. 65,das Gesetz zur Verhinderung von Zwangsarbeit der Uiguren, verabschiedet. Wenn dieses Gesetz in Kraft tritt, würde es die Einfuhrallerin der autonomen Region Xinjiang Uiguren in China hergestellten Waren verbieten, es sei denn, der CBP-Kommissar bescheinigt, dass die betreffenden Waren nicht durch Zwangsarbeit hergestellt wurden. Es wird erwartet, dass der Gesetzentwurf des Senats auch im Repräsentantenhaus verabschiedet wird, das 2020 einen fast identischen Gesetzentwurf mit überwältigender Mehrheit angenommen hat.

Und weitere sind in Vorbereitung. Allein im Jahr 2021 wurden im Kongress mehr als 30 Gesetzesentwürfe zum Thema Lieferketten eingebracht. Das Repräsentantenhaus hat kürzlichein Gesetzverabschiedet, das die SEC dazu verpflichtet, Regeln zur Definition bestimmter Umwelt-, Sozial- und Governance-Kennzahlen zu erlassen und börsennotierte Unternehmen dazu verpflichtet, jährlich offenzulegen, wie sich diese Kennzahlen auf das Geschäft auswirken. Die Durchsetzung dieser Vorschrift ist noch in weiter Ferne, aber es gibt bereits Modelle dafür, wie die SEC die Umsetzung der Vorschrift gestalten könnte, beispielsweise die bestehenden Offenlegungspflichten für Konfliktmineralien. Für Unternehmen bedeutet die Verlagerung des regulatorischen Fokus, dass die Risikominderung immer wichtiger wird, da die Rechtsvorschriften für Lieferketten immer komplexer werden.

Vorschriften zur Lieferkette sind jedochnicht nur in den Vereinigten Staaten zu finden. Weltweit haben Länder kürzlich neue Gesetze erlassen oder erwägen deren Erlass, die Unternehmen Sorgfaltspflichten in Bezug auf die Lieferkette auferlegen würden. Diese Rechtslage entwickelt sich rasch weiter, und dieser Artikel soll kein Kompendium aller potenziell anwendbaren Gesetze sein, aber hier sind einige Beispiele:

• Im Vereinigten Königreich verpflichtet dasGesetz zur Bekämpfung der modernen Sklavereivon 2015 (Modern Slavery Act2015) große Unternehmen dazu, ihre Bemühungen zur Gewährleistung einer von Zwangsarbeit freien Lieferkette zu überprüfen und jährlich darüber Bericht zu erstatten.
• Im Jahr 2017 verabschiedete Frankreich das Gesetz zur Sorgfaltspflicht von Unternehmen, das große Unternehmen verpflichtet, Sorgfaltspläne zu erstellen, um unter anderem Risiken von Zwangsarbeit entlang ihrer Lieferketten zu identifizieren. Dieses Gesetz erlaubt es jeder Partei„mit Klagebefugnis“, Durchsetzungsmaßnahmen gegen ein Unternehmen zu ergreifen, das mutmaßlich gegen das Gesetz verstößt, und französische Nichtregierungsorganisationen gehörten zu den ersten, die solche Maßnahmen ergriffen haben.
• Im Juni 2021 verabschiedete der Deutsche Bundestagdas Lieferkettengesetz. Mit Inkrafttreten am 1. Januar 2023 verpflichtet das Gesetz große deutsche Unternehmen dazu, entlang ihrer Lieferketten Menschenrechts- und Umwelt-Sorgfaltspflichten zu erfüllen. Bei Verstößen drohen erhebliche Strafen, Berufsverbote und private Rechtsstreitigkeiten.
• Im März 2021 verabschiedete das Europäische Parlament einen Entwurf für eine EU-Richtlinie über die Sorgfaltspflicht in den Bereichen Menschenrechte, Umwelt und gute Regierungsführung. Die Richtlinie legt einen Rahmen für die Sorgfaltspflicht von Unternehmen fest und fordert diese auf, negative Auswirkungen auf die Menschenrechte und die Umwelt innerhalb ihrer Lieferketten zu „identifizieren, bewerten, verhindern, mindern, beenden, überwachen, kommunizieren, verantworten, angehen und beheben“. Die Richtlinie fordert die Europäische Kommission auf, bis zum Sommer 2021 einen Legislativvorschlag vorzulegen. Diese Frist wurde auf Herbst 2021 verschoben und wird wahrscheinlich erneut verlängert werden. Die Mitgliedstaaten hätten dann 24 Monate Zeit, um Gesetze zu erlassen, die der Richtlinie entsprechen, sodass Unternehmen in der Europäischen Union und solche, die dort geschäftlich tätig sind, bereits Anfang 2024 mit neuen regulatorischen Auflagen konfrontiert sein könnten.

Mitbringsel

Diese Trends spiegeln eine zunehmende Bedeutung von Umwelt-, Sozial- und Governance-Themen (ESG) wider und sind eng mit der Einhaltung von Antikorruptionsvorschriften verknüpft.

Da Investoren und Verbraucher ethische und nachhaltige Unternehmenspraktiken zunehmend schätzen, ändern Unternehmen ihre Entscheidungsgrundlagen in Bezug auf Fusionen, Übernahmen, Veräußerungen, Arbeitspraktiken, interne Kontrollen, CO2-Bilanz und vieles mehr. ESG umfasst diese breite Palette von Themen, die sowohl miteinander verflochten als auch für jedes Unternehmen einzigartig sind. So sind beispielsweise Probleme im Zusammenhang mit Menschenrechtsverletzungen in Lieferketten untrennbar mit Korruption verbunden. Wie das US-Justizministerium in seinemFCPA-Leitfaden feststellt, „benachteiligt Bestechung im Ausland ... ehrliche und ethisch handelnde Unternehmen und gefährdet ... eine nachhaltige Entwicklung.“ Die Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) schloss sich dieser Auffassung in einemBericht aus dem Jahr 2020über die Triebkräfte für die Einhaltung von Antikorruptionsvorschriften an und erklärte, dass „die Abwicklung internationaler Geschäfte immer komplexer wird. Compliance-Mitarbeiter befassen sich nicht nur mit Fragen der Korruptionsbekämpfung, sondern auch mit ... Menschenrechtsfragen.“ Bei der Bewertung ihrer Unternehmens- und Compliance-Risiken wird es für Unternehmen immer wichtiger, eine ganzheitliche Sichtweise einzunehmen und Fragen der Lieferkette – einschließlich Zwangsarbeit und Kinderarbeit – zu berücksichtigen.

Die Einhaltung von Unternehmensrichtlinien sollte proaktiv erfolgen.

Die Vollzugsbehörden haben regelmäßig betont, dass Unternehmen ihre Compliance-Programme an das jeweilige Risikoprofil des Unternehmens anpassen müssen (siehehier,hierundhier). Ein bloßes„Papierprogramm”reicht nicht mehr aus, und um die Wirksamkeit eines Compliance-Programms sicherzustellen, sind kontinuierliche Bewertungen und Verbesserungen erforderlich.

Wie oben beschrieben, sind Unternehmen (insbesondere große multinationale Konzerne) einem wachsenden Netz von Vorschriften und Regelungen für Lieferketten ausgesetzt und werden dies auch weiterhin sein. Angesichts der potenziell hohen Strafen wäre es für Unternehmen ratsam, zu handeln, bevor diese Gesetze in Kraft treten. Die gute Nachricht ist, dass für Unternehmen mit ausgereiften Anti-Korruptions-Compliance-Programmen die grundlegende Infrastruktur für die Einhaltung der Menschenrechte in der Lieferkette bereits vorhanden ist. Bekannte Konzepte wie Risikobewertung, Sorgfaltspflicht, Überwachung und Audits können auf den Bereich der Menschenrechte und der Einhaltung von Vorschriften in der Lieferkette ausgeweitet werden. Die Prüfung, Identifizierung und Behebung von Problemen in einer Lieferkette ist keine leichte Aufgabe – insbesondere große multinationale Unternehmen können bis zuZehntausende von Lieferanten haben. Risiken können nie vollständig ausgeschlossen werden, aber mit angemessener Sorgfalt kann ein Unternehmen diese Risiken wirksam mindern.

Zu diesem Zweck haben die Vereinten Nationen einenLeitfaden zur Nachhaltigkeit in der Lieferkette veröffentlicht. Der Leitfaden enthält Maßnahmen, die alle Unternehmen ergreifen können, um ihre Lieferketten zu überprüfen und zu verbessern. Diejenigen, die mit der Entwicklung von Compliance-Programmen vertraut sind, werden hier ebenfalls einige gemeinsame Themen erkennen. So wird beispielsweise empfohlen, dass Unternehmen Erwartungen festlegen und definieren, interne Verantwortlichkeiten festlegen, mit Lieferanten zusammenarbeiten und Fortschritte überwachen. Auch wenn die Haftung in der Lieferkette neu ist, müssen Unternehmen das Rad nicht neu erfinden, um wirksame Compliance-Programme einzuführen.

Die Unternehmenshaftung für Fehler in der Lieferkette wird die Due Diligence bei Fusionen und Übernahmen erschweren.

Unternehmen müssen sich möglicherweise bald um mehr als nur ihre eigenen Lieferketten sorgen. Eine Reihe von Gesetzen, die vom DOJ, der SEC und anderen Bundesbehörden durchgesetzt werden, übertragen die Haftung für Rechtsverstöße eines Vorgängerunternehmens auf ein Nachfolgeunternehmen. Im Zusammenhang mit einer Fusion oder Übernahme bedeutet dies, dass es Aufgabe der übernehmenden Unternehmen ist, eine gründliche, risikobasierte Due Diligence durchzuführen, um potenzielle Probleme zu identifizieren, und diese Ergebnisse dann in die Verhandlungen einfließen zu lassen.

Mit der zunehmenden Komplexität der Vorschriften für Lieferketten steigen auch die Risiken für übernehmende Unternehmen, für Verstöße des Zielunternehmens haftbar gemacht zu werden. Eine weitere gute Nachricht aus dem Bereich der Korruptionsbekämpfung ist, dass es bereits eine Vorlage dafür gibt, wie Unternehmen die Risiken von Zwangs- und Kinderarbeit in ihren Lieferketten bewerten und angehen können. Als das US-Justizministerium begann, den FCPA in Fällen, in denen Dritte im Namen eines Unternehmens Bestechungsgelder gezahlt hatten, aggressiver durchzusetzen, passte sich der Privatsektor an, und die Exposition Dritter gegenüber Antikorruptionsgesetzen ist nun ein fester Bestandteil der Due Diligence bei Fusionen und Übernahmen. Das Gleiche gilt im Zusammenhang mit der Gesetzgebung zur Sorgfaltspflicht in der Lieferkette: Durchführung einer Risikobewertung, um Lieferanten mit dem größten Risiko in Bezug auf Arbeits- und Lieferkettenrisiken zu identifizieren; Bewertung der Angemessenheit bereits bestehender Prozesse oder Verfahren zur Bewältigung dieser Risiken; Durchführung einer Prüfung oder einer anderen Sorgfaltsprüfung bei Lieferanten mit hohem Risiko; und Verbesserung der internen Richtlinien, Prozesse und Kontrollen, um etwaige Lücken zu schließen.

Ein wachsender regulatorischer Rahmen für Lieferketten birgt indirekte, aber erhebliche Prozessrisiken für Unternehmen.

Eine wachsende Zahl von Gesetzen zur Sorgfaltspflicht in der Lieferkette dürfte sich als fruchtbarer Boden für neuartige Rechtsstreitigkeiten gegen Unternehmen erweisen, die diesen Gesetzen unterliegen. Ein Beispiel dafür sindRechtsstreitigkeiten gemäß Section 337vor der US-amerikanischen International Trade Commission (ITC). Section 337 ermächtigt die ITC, die Einfuhr von Waren in die USA zu stoppen, wenn sie feststellt, dass diese Waren das Ergebnis „unfairer Wettbewerbsmethoden oder unfairer Handlungen” sind – ein weit gefasster Begriff, der in der Regel die Verletzung der geistigen Eigentumsrechte einer Partei beinhaltet. Aber nichts in diesem Gesetz beschränkt dessen Geltungsbereich auf geistige Eigentumsrechte. Ein Unternehmen, das seine Lieferkette nicht auf Zwangsarbeit überprüft und dadurch Waren zu einem niedrigeren Preis importieren kann, könnte zumindest argumentativ gesagt werden, dass es Waren aufgrund unlauterer Wettbewerbsmethoden und Handlungen importiert.

Wenn diese Auslegung von Abschnitt 337 von der ITC bestätigt wird, ist mit Rechtsstreitigkeiten durch konkurrierende Unternehmen zu rechnen. Darüber hinaus besteht die primäre Abhilfemaßnahme gemäß Abschnitt 337 in einer Anordnung an die CBP, die Einfuhr der rechtswidrigen Waren zu stoppen – derselbe Durchsetzungsmechanismus, den die CBP kürzlich zur Bekämpfung von Zwangsarbeit in der autonomen Region Xinjiang Uyghur in China eingesetzt hat.

Das Alien Tort Statute (ATS) kann privaten Klägern eine weitere Möglichkeit bieten, multinationale Unternehmen zu verklagen. Das ATS begründet die Zuständigkeit der Bundesgerichte für Verstöße gegen das „Völkerrecht“. Im Jahr 2004 entschied der Oberste Gerichtshof in der Rechtssache Sosa v. Alvarez-Machain fest, dass nach dem ATS klagbare Normen einen „spezifischen, universellen und verbindlichen“ Charakter haben müssen. Und im Juli 2021 entschied der Oberste Gerichtshof in der Rechtssache Nestle gegen Doe, dass das ATS keine Zuständigkeit für die Vorwürfe malischer Bürger begründet, wonach ein US-Unternehmen Zwangsarbeit auf Kakaoplantagen in Côte d'Ivoire unterstützt und begünstigt habe, allerdings mit der engen Begründung, dass das Verhalten des Beklagten außerhalb des Hoheitsgebiets der USA stattgefunden habe und daher keinen ausreichenden Bezug zu den USA aufweise.

Da US-Unternehmen mit einer wachsenden Zahl von Gesetzen zur Sorgfaltspflicht in der Lieferkette und einer größeren Verantwortung für die Identifizierung von Zwangsarbeit in ihren Lieferketten konfrontiert sind, ist es möglich, dass künftige Kläger die Zuständigkeitshürde inNestlé überwinden können. Selbst wenn diese Haftungstheorie letztendlich abgelehnt würde, bleibt die Möglichkeit erneuter ATS-Rechtsstreitigkeiten bestehen.