Ein Jahr Maßnahmen seit Präsident Bidens Durchführungsverordnung zum Wettbewerb

Anfang dieses Monats - am 9. Juli 2022 - jährte sich zum ersten Mal die von Präsident Biden erlassene Durchführungsverordnung zur Förderung des Wettbewerbs in der amerikanischen Wirtschaft (Executive Order). Die Executive Order war bemerkenswert in ihrem Umfang und ihrer Verpflichtung zu einer koordinierten, "regierungsweiten" Anstrengung, die darauf abzielt, den Wettbewerb in der gesamten Wirtschaft des Landes zu stärken, um Verbraucher, Arbeitnehmer und kleine Unternehmen zu schützen.

Die Exekutivanordnung setzte keine spezifischen Maßnahmen unmittelbar in Kraft, sondern wies die Bundesbehörden an und ermutigte sie, politische Initiativen zu erwägen, eine Reihe von Überprüfungen durchzuführen und neue Vorschriften zu erarbeiten, um die übergeordneten politischen Ziele der Regierung umzusetzen. Insbesondere forderte die Executive Order die beiden US-Kartellbehörden, das Justizministerium (DOJ) und die Federal Trade Commission (FTC), auf, "die Kartellgesetze energisch durchzusetzen" und sich dabei auf die Bereiche Arbeit, Landwirtschaft, Gesundheitswesen und Technologie zu konzentrieren. Infolgedessen haben das DOJ und die FTC im vergangenen Jahr in Zusammenarbeit mit anderen Bundesbehörden eine Vielzahl von Maßnahmen ergriffen, um vermeintliche "Marktmissbräuche" einzudämmen, die von der Biden-Administration als schädlich für Verbraucher, Arbeitnehmer und Innovation bezeichnet wurden.

Dieser Warnhinweis gibt einen Überblick über die wichtigsten Maßnahmen, die aufgrund der Durchführungsverordnung ergriffen wurden, und erörtert, welche weiteren Entwicklungen oder Aktivitäten noch bevorstehen könnten.

Arbeit

Die Executive Order forderte die FTC auf, Vorschriften zu erlassen, die die "unlautere" Verwendung von Wettbewerbsverboten und Berufszulassungsbeschränkungen einschränken, und wies die FTC und/oder das DOJ an, zu prüfen, ob frühere Leitlinien zur Weitergabe von Informationen über Löhne und Sozialleistungen an Arbeitnehmer überarbeitet werden sollten, um mögliche Absprachen zwischen konkurrierenden Arbeitgebern zu verhindern. Im Zusammenhang mit der Richtlinie über Wettbewerbsverbote für Arbeitnehmer und Beschränkungen der Berufszulassung hat die FTC bisher keine konkreten Maßnahmen ergriffen. Die FTC hat jedoch zahlreiche andere Maßnahmen ergriffen, von denen sie glaubt, dass sie dem Schutz der Arbeitnehmer dienen. Ein Beispiel hierfür ist das Verbot für Franchisegeber von Lebensmittelgeschäften, Wettbewerbsverbote gegenüber Franchisenehmern oder Angestellten durchzusetzen, die mit Unternehmensteilen arbeiten oder Geschäfte machen, deren Veräußerung der Franchisegeber im Rahmen einer Fusionsanfechtung zugestimmt hat. Erst kürzlich, am 19. Juli 2022, gab die FTC bekannt, dass sie sich mit dem National Labor Relations Board (NLRB) in einem neuen Memorandum of Understanding zusammentut, in dem Wege aufgezeigt werden, wie die beiden Behörden zusammenarbeiten werden, um Informationen auszutauschen, eine gegenseitige Schulung von Behördenmitarbeitern durchzuführen und bei Ermittlungsmaßnahmen im Rahmen der Befugnisse der beiden Behörden zusammenzuarbeiten. Das DOJ folgte diesem Beispiel am 26. Juli 2022 und unterzeichnete seine eigene Absichtserklärung mit dem NLRB.

Wie wir an dieser Stelle berichteten, hat das DOJ im März eine ähnliche Vereinbarung mit dem US-Arbeitsministerium (DOL) getroffen und ein Memorandum of Understanding unterzeichnet, in dem es sich verpflichtet, Informationen auszutauschen, die eine der beiden Behörden aufdeckt und die eine zusätzliche Untersuchung durch die andere Behörde auslösen könnten. Das DOJ untersucht auch weiterhin potenziell wettbewerbswidrige Praktiken auf den Arbeitsmärkten, einschließlich einer Zunahme der strafrechtlichen Ermittlungen und Verfolgung von Abwerbeverboten, Lohnabsprachen und anderen mutmaßlichen Verschwörungen auf den Arbeitsmärkten, die nach Ansicht des DOJ per se Verstöße gegen die Kartellgesetze darstellen. Das DOJ reichte auch Interessenbekundungen in zwei privaten Rechtsstreitigkeiten ein, mit dem Ziel, gerichtliche Präzedenzfälle zu schaffen, die eine breite Anwendung der Kartellgesetze auf den Arbeitsmarkt ermöglichen.

Durchsetzung von Fusionen

Die Durchsetzung von Fusionen war auch ein Schwerpunkt der Executive Order, die die Unternehmenskonsolidierung kritisierte, da sie die US-Wirtschaft plagt und den Verbrauchern und Arbeitnehmern schadet. Das DOJ und die FTC reagierten auf die Aufforderung der Executive Order, die Leitlinien für horizontale und vertikale Fusionen zu überprüfen, mit mehreren Änderungen. Erstens zog sich die FTC im September 2021 einseitig von den Leitlinien für vertikale Fusionen zurück, etwa ein Jahr nachdem die FTC und das DOJ die Leitlinien verabschiedet hatten. Das DOJ lehnte es ab, diesem Beispiel zu folgen, kündigte aber an, die Leitlinien für vertikale Fusionen "sorgfältig zu überprüfen". Später bekräftigte Jonathan Kanter, stellvertretender Generalstaatsanwalt der Antitrust Division des DOJ, dass das DOJ "die grundsätzlichen Bedenken der FTC hinsichtlich der Leitlinien für vertikale Fusionen" teile. Am selben Tag, an dem Jonathan Kanter seine Erklärungen abgab, veröffentlichten die FTC und das DOJ ein gemeinsames Request for Information on Merger Enforcement (RFI), in dem sie die Öffentlichkeit um Kommentare zur Modernisierung der Fusionsrichtlinien baten. In dem RFI wurden Kommentare zu 15 verschiedenen Kategorien erbeten; die Behörden betonten jedoch ihren Wunsch, mehr über "Wettbewerbsaspekte zu erfahren, die in den Richtlinien möglicherweise unterbewertet oder vernachlässigt werden, wie z. B. die Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt und nichtpreisliche Wettbewerbselemente wie Innovation, Qualität, potenzieller Wettbewerb oder ein 'Trend zur Konzentration'." Die FTC-Vorsitzende Lina Khan geht davon aus, dass die Behörden bis zum Spätsommer oder Frühherbst einen Entwurf der aktualisierten Leitlinien veröffentlichen werden und die endgültigen Leitlinien bis Ende des Jahres fertiggestellt sein werden.

Die FTC stimmte auch für die Wiedereinführung ihrer Praxis von vor 1995, künftige Übernahmen durch Parteien, die einer FTC-Zustimmungsanordnung unterliegen, zu beschränken. Gemäß der wieder eingeführten Politik müssen alle Parteien, die eine Fusionsveräußerungsanordnung mit der FTC abschließen, eine vorherige Genehmigung der FTC einholen, bevor sie künftige Transaktionen in den relevanten Märkten, in denen der Schaden entstanden sein soll, für mindestens zehn Jahre abschließen. Ebenso müssen Käufer von Vermögenswerten, die aufgrund einer FTC-Zustimmungsanordnung veräußert wurden, einer vorherigen Genehmigung für jeden künftigen Verkauf der Vermögenswerte zustimmen, und zwar für mindestens 10 Jahre. Darüber hinaus hat die FTC darauf hingewiesen, dass sie eine vorherige Genehmigung auch dann anstreben kann, wenn die FTC eine Beschwerde einreicht, um einen Zusammenschluss zu verhindern, und die Parteien die Transaktion aufgeben.

Gesundheitspflege

Im April dieses Jahres veranstalteten das DOJ und die FTC ein "Zuhörforum", um von Einzelpersonen etwas über die Auswirkungen von Fusionen und Übernahmen im Gesundheitsbereich zu erfahren. Der stellvertretende stellvertretende Generalstaatsanwalt Andrew Forman sprach in einer Rede am 3. Juni über die Erkenntnisse aus diesem Forum und die Prioritäten der Kartellabteilung des DOJ bei der Durchsetzung. Forman sprach über die Besorgnis von Krankenschwestern, Ärzten, Apothekern und Patienten, dass die Konsolidierung in der Branche zum "Abbau der Forschung, zu Personalengpässen und zu einer geringeren Qualität der Versorgung" geführt habe.

Forman wies auf Private-Equity-Firmen hin, die sich in unangemessener Weise auf kurzfristige Gewinne und aggressive Kostensenkungen konzentrieren", und er beschrieb spezifische Bereiche für die künftige Durchsetzung von Private-Equity-Transaktionen im Gesundheitswesen. Zu diesen Bereichen gehörten die Konzentration auf Private-Equity-Rollups, die den Wettbewerb einschränken könnten, eine stärkere Berücksichtigung der Frage, ob die Konzentration auf kurzfristige Gewinne den Wettbewerb und die Innovation beeinträchtigt, eine mögliche zusätzliche Durchsetzung gemäß Abschnitt 8 des Clayton-Gesetzes bei unzulässigen Verflechtungen zwischen Vorstand und Aufsichtsrat sowie eine stärkere Kontrolle der Einhaltung des Hart-Scott-Rodino-Gesetzes.

Neben Private Equity konzentriert sich das DOJ auf den potenziellen Missbrauch von Gesundheitsdaten, um Marktzutrittsschranken zu errichten, den Datenfluss in wettbewerbswidriger Weise einzuschränken oder Daten für wettbewerbswidrige Zwecke zu nutzen. Die Abteilung ist auch besorgt über "Verstrickungen", die durch Joint Ventures und Verbindungen zwischen vermeintlichen Konkurrenten entstehen und dem Wettbewerb schaden könnten. Insbesondere die Gesundheitsbranche stand im Mittelpunkt mehrerer Durchsetzungsmaßnahmen im Zusammenhang mit Beschränkungen der Arbeitsmärkte, die durch angebliche Abwerbeverbote entstanden sind. Das DOJ hat deutlich gemacht, dass die Hürde für die Genehmigung von Abhilfemaßnahmen wie Veräußerungen in Fusionsfällen im Gesundheitssektor extrem hoch ist.

Pharmazeutika

Zusätzlich zu den vorrangigen Themen, die in der oben erwähnten Forman-Rede angesprochen wurden, haben sowohl das DOJ als auch die FTC der Pharmaindustrie im vergangenen Jahr besondere Aufmerksamkeit geschenkt. Im Juni veranstalteten die FTC und das DOJ einen zweitägigen virtuellen öffentlichen Workshop, der sich auf die Analyse von Pharmafusionen konzentrierte. Dabei sprach FTC-Kommissarin Rebecca Slaughter über die Notwendigkeit, dass die Behörden bei der Analyse von Fusionen über die herkömmliche Analyse bestehender und in der Entwicklung befindlicher Produkte hinaus auch die Wettbewerbsnachteile für Innovation sowie Forschung und Entwicklung genauer betrachten. Im selben Monat kündigte die FTC eine Untersuchung von Pharmacy Benefit Managern (PBMs) gemäß Section 6(b) des FTC Act an. Die FTC hat auch ihre Bemühungen hervorgehoben, zusammen mit mehreren staatlichen Mitklägern ein lebenslanges Verbot des "Pharma Bro" Martin Shkreli aus der Pharmaindustrie zu erwirken und gleichzeitig Millionen von Dollar für angebliche Opfer eines angeblichen Plans zur Monopolisierung eines Medikaments zur Behandlung von Toxoplasmose zurückzuerhalten.

Herstellung

Viele der Durchsetzungsmaßnahmen der Regierung seit der Executive Order konzentrierten sich auf das verarbeitende Gewerbe und die Lieferketten, die es versorgen. Diese Maßnahmen reichten von informellen Studien über bestimmte Branchen bis hin zu Untersuchungen und Beschwerden. Im vergangenen Herbst wies die FTC neun große Einzelhändler, Großhändler und Konsumgüterlieferanten an, "detaillierte Informationen zu liefern, die der FTC helfen werden, die Ursachen für die anhaltenden Unterbrechungen der Lieferketten zu ergründen und zu verstehen, wie diese Unterbrechungen ernsthafte und anhaltende Härten für die Verbraucher verursachen und den Wettbewerb in der US-Wirtschaft schädigen". Die FTC erließ die Anordnungen auf der Grundlage von Abschnitt 6(b) des FTC Act, der die Kommission ermächtigt, weitreichende Untersuchungen durchzuführen und verschiedene Arten von Informationen einzuholen, ohne dass ein spezifischer Strafverfolgungszweck vorliegt. Die FTC hat in den letzten Monaten verstärkt von 6(b)-Anordnungen Gebrauch gemacht und wird dies voraussichtlich auch weiterhin tun. Die FTC hat auch eine Untersuchung über die Verknappung von Säuglingsnahrung eingeleitet und sucht dabei auch nach wettbewerbswidrigen Praktiken, die zu diesem Problem beigetragen haben oder es verschärfen.

Im Februar kündigten das US-Justizministerium und das FBI eine Initiative zur Ermittlung und strafrechtlichen Verfolgung von Unternehmen an, die Unterbrechungen der Lieferkette ausnutzen, um den Verbrauchern überhöhte Preise in Rechnung zu stellen und Absprachen mit Wettbewerbern zu treffen. In der Ankündigung wird davor gewarnt, dass Einzelpersonen und Unternehmen Unterbrechungen der Lieferkette aufgrund der COVID-19-Pandemie als Deckmantel für Preisabsprachen und andere geheime Absprachen nutzen könnten. Im Rahmen der Initiative "priorisiert das DOJ alle laufenden Ermittlungen in Fällen, in denen Konkurrenten Unterbrechungen der Versorgungskette für illegale Gewinne ausnutzen könnten, und ergreift Maßnahmen zur proaktiven Untersuchung von Absprachen in Branchen, die von Versorgungsunterbrechungen besonders betroffen sind." Das DOJ hat die Initiative als Beispiel für die Art der "proaktiven Durchsetzungsbemühungen" angeführt, die Unternehmen von der Kartellabteilung in Zukunft erwarten können. Wie der stellvertretende Generalstaatsanwalt für Strafverfolgung in einer kürzlich gehaltenen Rede sagte, "kann und wird die Abteilung nicht darauf warten, dass Fälle zu uns kommen".

Die FTC hat auch "Reparaturbeschränkungen" ins Visier genommen. Dabei handelt es sich um Beschränkungen, die Hersteller den Verbrauchern und Unternehmen auferlegen, um ihre Produkte selbst zu reparieren - wie etwa die Verwendung von Klebstoffen, die den Austausch von Teilen erschweren, die Einschränkung der Verfügbarkeit von Teilen und Werkzeugen oder die Nichtverfügbarkeit von Diagnosesoftware. In einer Grundsatzerklärung vom Juli 2021 versprach die Kommission, "Reparaturbeschränkungen, die gegen das Kartellrecht verstoßen, genau zu prüfen". In diesem Monat reichte die FTC eine Verwaltungsklage gegen Weber-Stephen Products, LLC ein, in der dem Grillhersteller vorgeworfen wird, rechtswidrige Garantiebedingungen aufzuerlegen, durch die die Garantie der Verbraucher erlischt, wenn sie Teile von Drittanbietern an ihren Grillprodukten verwenden oder einbauen. Diese Maßnahmen stehen in direktem Zusammenhang mit der Executive Order, in der die Reparaturmärkte als ein für den Missbrauch von Marktmacht anfälliger Bereich bezeichnet und die FTC aufgefordert wurde, "unfaire wettbewerbswidrige Beschränkungen für die Reparatur durch Dritte oder die Selbstreparatur von Gegenständen, wie z. B. die von mächtigen Herstellern auferlegten Beschränkungen, zu beseitigen. . . ."

Essen und Trinken

Wie wir an dieser Stelle berichteten, umfasste die Executive Order Initiativen, die sich auf die Lebensmittel- und Getränkeindustrie beziehen. Insbesondere wurden die FTC und der Landwirtschaftsminister (USDA) angewiesen, einen Bericht "über die Auswirkungen der Einzelhandelskonzentration und der Praktiken der Einzelhändler auf den Wettbewerb in der Lebensmittelindustrie" vorzulegen. Dieser Bericht steht noch aus, da die Frist für öffentliche Stellungnahmen im Juni abgelaufen ist. In der Zwischenzeit hat die Regierung verschiedene Maßnahmen im Lebensmittelbereich ergriffen, vor allem im Fleisch- und Geflügelverarbeitungssektor. Das Weiße Haus hat diesen Sektor als "Paradebeispiel" dafür angeführt, wie die Konzentration den Verbrauchern schadet, und forderte "mutige Maßnahmen zur Durchsetzung der Kartellgesetze [und] zur Förderung des Wettbewerbs in der Fleischverarbeitung". Zu diesem Zweck führten das USDA und das DOJ eine gemeinsame Untersuchung möglicher Preisabsprachen in der Hähnchenverarbeitungsindustrie durch, die zu einem Schuldbekenntnis eines Hähnchenherstellers in Höhe von 107 Millionen Dollar, mehreren Anklagen und Anfang dieses Monats zu mehreren Freisprüchen führte. Die Behörden schlossen auch eine Grundsatzerklärung ab, in der sie sich verpflichteten, die Kartellgesetze "energisch durchzusetzen" und ein Verfahren zu entwickeln, mit dem Landwirte, Viehzüchter und andere Produzenten Beschwerden über mögliche Kartellverstöße einreichen können. Unabhängig davon gab das DOJ am 25. Juli 2022 bekannt, dass es eine Zivilklage gegen eine Datenberatungsfirma und ihren Präsidenten sowie gegen drei Geflügelverarbeitungsbetriebe eingereicht hat, in der behauptet wird, dass diese Parteien an einer Verschwörung zur Unterdrückung von Löhnen und Sozialleistungen für Beschäftigte in der Geflügelverarbeitung beteiligt waren. Das DOJ reichte auch Vorschläge für Zustimmungserklärungen ein, die, falls sie vom Gericht genehmigt werden, den Parteien die Weitergabe von wettbewerbssensiblen Informationen über die Entlohnung von Fabrikarbeitern untersagen und 84,8 Millionen Dollar an Entschädigung zahlen.

Neue Industrien und Technologien

Ein weiterer Hauptschwerpunkt der Executive Order war die Bewältigung der wettbewerbsrechtlichen Herausforderungen, die sich durch neue Branchen und Technologien ergeben, insbesondere durch große Internetplattformen und "Big Tech"-Unternehmen. Die Executive Order nannte insbesondere Serienfusionen, die Übernahme neu entstehender Wettbewerber, die Aggregation von Daten, den unlauteren Wettbewerb auf den Aufmerksamkeitsmärkten (Märkte, die von der Aufmerksamkeit der Nutzer abhängen), die Überwachung der Nutzer und das Vorhandensein von Netzwerkeffekten als reformbedürftige Herausforderungen.

Ein Gesetzesentwurf, der von der Biden-Administration unterstützt zu werden scheint, sieht vor, die Regulierung großer Online-Plattformen und anderer Unternehmen zu ändern. Der American Innovation and Choice Online Act würde unter anderem Online-Plattformen mit 50 Millionen oder mehr monatlich aktiven Nutzern in den USA verbieten, ihre eigenen Produkte oder Dienstleistungen gegenüber denen anderer Unternehmen "in einer Weise zu bevorzugen, die den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen würde". Bei Verstößen ermächtigt das Gesetz das DOJ, die FTC und die Generalstaatsanwälte der Bundesstaaten, Geld- und Unterlassungsklagen zu erheben. Die Foley-Anwälte Ben Dryden und Louis Lehot kommentierten das Gesetz in Law360, hier.

In einem weiteren Schritt zur Umsetzung der Executive Order, der sich auf Unternehmen im Technologiesektor auswirken wird, haben das DOJ, das US-Patent- und Markenamt (USPTO) und das National Institute of Standards and Technology (NIST) eine 2019 veröffentlichte Grundsatzerklärung aus der Trump-Ära (2019 Policy Statement) zum Umfang der verfügbaren Rechtsmittel für die Verletzung von standardessenziellen Patenten (SEPs), die fairen, angemessenen und nicht diskriminierenden (FRAND) Lizenzverpflichtungen unterliegen, ersatzlos gestrichen, wie wir hier bereits berichteten. Abgesehen von einer Erklärung des DOJ, dass es die SEP-Lizenzierungspraktiken von Fall zu Fall bewerten werde, lassen die Behörden durch die ersatzlose Streichung der Grundsatzerklärung 2019 die SEP-Inhaber und SEP-Implementierer im Unklaren darüber, wie diese Behörden mit SEP-Lizenzierungsfragen umgehen werden. Dies gilt auch für die Frage, wann die Regierung eingreifen oder versuchen kann, SEP-Inhaber bzw. -Implementierer im Rahmen des Kartellrechts für ihr Verhalten bei der Festlegung von Standards zur Rechenschaft zu ziehen.

Schlussfolgerung

Diese Maßnahmen des vergangenen Jahres machen deutlich, dass der "regierungsweite" Ansatz der Executive Order in Bezug auf Wettbewerbsfragen eine der obersten Prioritäten der Biden-Administration bleibt. Unternehmen und Einzelpersonen sollten die verschiedenen Mandate der Executive Order weiterhin aufmerksam verfolgen und sich auf wettbewerbsbezogene Anfragen nicht nur des DOJ und der FTC, sondern auch einer Vielzahl anderer Bundesbehörden einstellen. Darüber hinaus sollten Unternehmen angesichts der fortgesetzten verstärkten kartellrechtlichen Prüfung aller Arten von kommerziellen Aktivitäten sicherstellen, dass sie über ein wirksames Programm zur Einhaltung der Kartellvorschriften verfügen, das dazu beiträgt, wettbewerbswidriges Verhalten aufzudecken und zu verhindern.