Die wichtigsten rechtlichen Herausforderungen für den Fertigungssektor im Jahr 2022

Da die Weltwirtschaft nun schon das dritte Jahr der Pandemie erlebt, konzentrieren sich die Hersteller nicht mehr darauf, herauszufinden, wann sich die Lage wieder „normalisieren” wird. Stattdessen wenden sie die Lehren aus den letzten Jahren an, um noch agiler und widerstandsfähiger zu werden, während sie ihre Betriebsabläufe weiterentwickeln, um in dieser „neuen Normalität” erfolgreich zu sein. Das Whitepaper von Foley zum Thema Fertigung untersucht die Veränderungen im Fertigungssektor in den folgenden detaillierten Abschnitten.

Inhaltsübersicht

• Auswirkungen von Unternehmen auf die Umwelt: SEC schlägt detaillierte klimabezogene Offenlegungen vor
• Einhaltung der Menschenrechte in Lieferketten
• Aktuelle Themen bei Sammelklagen wegen irreführender Werbung für Verbraucherprodukte: Verstärkter Fokus auf Ethik, Nachhaltigkeit und Sicherheitsangaben
• Flexible Strategien für den Umgang mit Unsicherheiten in Lieferketten der Fertigungsindustrie
• Industrie 4.0 läutet einen grundlegenden Wandel im Schutz geistigen Eigentums für Hersteller ein
• Arbeitgeber im verarbeitenden Gewerbe stehen 2022 vor erheblichen Herausforderungen im Bereich Personalwesen
• CPSC setzt Durchsetzungsmaßnahmen im ersten Quartal 2022 fort
• Trends beim Nearshoring in Mexiko in der gesamten Fertigungsbranche
• Strategisches geistiges Eigentum zum Schutz von Produktherstellern
• Die verstärkte Kontrolle der Lieferketten durch die US-Regierung erhöht die Compliance-Anforderungen für US-Unternehmen, die im Ausland einkaufen oder tätig sind.
• Ausblick für das Kartellrecht 2022 für Hersteller – Wesentliche Änderungen unter der Biden-Regierung
• Die neuesten Patententwicklungen in China: Was Hersteller wissen müssen
• Trends und Erkenntnisse zur Regulierung von Abonnementmodellen

Auswirkungen von Unternehmen auf die Umwelt: SEC schlägt detaillierte klimabezogene Offenlegungen vor

Einführung

Als Reaktion auf die steigende Nachfrage seitens der Anlegergemeinschaft in den letzten zwölf Jahren hat die Securities and Exchange Commission (SEC) Leitlinien veröffentlicht, in denen sie von börsennotierten Unternehmen eine umfassendere Offenlegung der Risiken und Kosten des Klimawandels für ihre Geschäftstätigkeit fordert. Die Bemühungen der SEC um mehr Transparenz hinsichtlich der Umweltauswirkungen von Unternehmen gipfelten am 21. März 2022 in der Veröffentlichung eines Regelungsvorschlags, der eine Reihe neuer Anforderungen für die detaillierte Offenlegung dieser Risiken und Kosten festlegt, wobei ein besonderer Schwerpunkt auf den Treibhausgasemissionen liegt. Wenn diese Vorschrift verabschiedet wird, würde sie börsennotierten Herstellern nicht nur erhebliche Verpflichtungen zur Offenlegung auferlegen, sondern auch die Einrichtung eines umfassenden Systems von Offenlegungs- und Rechnungslegungskontrollen vorschreiben, das erforderlich ist, um die regelmäßige Erfassung, Bewertung und Verbreitung der Exposition eines Unternehmens gegenüber klimabezogenen Risiken und Auswirkungen auf die Umwelt sicherzustellen. Die ordnungsgemäße Aufrechterhaltung eines solchen Systems würde eine strenge Bewertung der Angemessenheit der Gestaltung und der Wirksamkeit dieser Kontrollen erfordern.

Die SEC hat eine sehr kurze Frist (nicht mehr als 60 Tage) für die Einreichung von Stellungnahmen zu diesem Regelungsvorschlag angekündigt. Die Kommission steht unter erheblichem Druck seitens der Investoren und des Kongresses, so schnell wie möglich Maßnahmen zu ergreifen. Auch wenn es sich bei dem Regelungsvorschlag lediglich um einen Vorschlag handelt, sollten Hersteller davon ausgehen, dass ein Großteil des vorgeschlagenen Pakets Teil der obligatorischen Offenlegungspflicht der Behörde werden wird. Dementsprechend müssen produzierende Unternehmen wahrscheinlich die Auswirkungen von Umweltfaktoren sowohl auf die vor- als auch nachgelagerten Aspekte ihres Geschäfts sowie die Kennzahlen zur Messung und Berichterstattung dieser Auswirkungen berücksichtigen und quantifizieren.

Wichtige Punkte der vorgeschlagenen Regelung zu den Umweltauswirkungen von Unternehmen

Die vorgeschlagene Regelung verpflichtet börsennotierte Unternehmen, in ihren bei der SEC eingereichten periodischen Berichten umfassendere Angaben zu ihren klimabezogenen Risiken und deren Auswirkungen auf die Umwelt zu machen, wobei der Schwerpunkt vor allem auf den Emissionen von Treibhausgasen (Kohlendioxid, Methan, Lachgas, Fluorkohlenwasserstoffe, Perfluorkohlenwasserstoffe, Schwefelhexafluorid und Stickstofftrifluorid) liegt. Die vorgeschlagene Regelung, die sich weitgehend an den Leitlinien der Task Force on Climate-Related Financial Disclosures (TCFD) und dem Greenhouse Gas Protocol (GHG Protocol) orientiert, sieht Folgendes vor:

• Angaben zu klimabezogenen Risiken in Registrierungserklärungen gemäß dem Securities Act von 1933 in seiner geänderten Fassung (das „Gesetz von 1933“) und in Jahresberichten gemäß dem Securities Exchange Act von 1934 in seiner geänderten Fassung (das „Gesetz von 1934“).
  • Die vorgeschlagene Regelung beschreibt klimabezogene Risiken sowohl als wesentliche physische Risiken (Risiken, die sich aus den Auswirkungen des Klimawandels ergeben, wie z. B. klimabedingte Schäden oder Störungen des Geschäftsbetriebs) als auch als Übergangsrisiken (Risiken, die sich aus dem Übergang zu einer kohlenstoffärmeren Wirtschaft und den damit verbundenen politischen, reputationsbezogenen, rechtlichen, technologischen und marktgetriebenen Bemühungen zur Eindämmung des Klimawandels ergeben).
• Offenlegung klimabezogener Ziele oder Vorgaben und gegebenenfalls Übergangspläne sowie der relevanten Basiswerte, Messgrößen und des voraussichtlichen Zeitraums für die Erreichung der Ziele oder Vorgaben.
• Berichterstattung über Scope-1-Emissionen (direkte Treibhausgasemissionen aus Quellen, die dem Unternehmen gehören oder von ihm kontrolliert werden) und Scope-2-Emissionen (Emissionen, die in erster Linie aus der Erzeugung von Strom resultieren, der vom Unternehmen gekauft und verbraucht wird) nach einzelnen Treibhausgasen (die sieben oben aufgeführten Gase) sowie in aggregierter Form und in Bezug auf die Intensität. Die Treibhausgasintensität ist das Verhältnis zwischen Treibhausgasemissionen und wirtschaftlichem Wert – beispielsweise das Verhältnis von Tonnen Kohlendioxid pro Einheit des Gesamtumsatzes oder der Gesamtproduktion.
• Berichterstattung über Scope-3-Emissionen, wenn diese Emissionen wesentlich sind oder wenn das Unternehmen ein Ziel zur Reduzierung der Treibhausgasemissionen festgelegt hat, das seine Scope-3-Emissionen einschließt. Scope-3-Emissionen umfassen Emissionen, die aus den Aktivitäten eines Unternehmens resultieren, aber aus Quellen stammen, die weder im Besitz noch unter der Kontrolle des Unternehmens sind. Zu diesen Emissionen gehören beispielsweise Emissionen im Zusammenhang mit der Produktion und dem Transport von Produkten, die das Unternehmen von Dritten bezogen hat, dem Pendeln der Mitarbeiter, Geschäftsreisen und der Verarbeitung oder Nutzung der Produkte des Unternehmens durch Dritte.
  • Die vorgeschlagene Regelung umfasst eine zusätzliche Übergangsphase für die Offenlegung von Scope-3-Emissionen, einen Safe Harbor für die Offenlegung von Scope-3-Emissionen und eine Befreiung von der Offenlegungspflicht für Scope-3-Emissionen für Unternehmen, die der Definition eines kleineren berichtenden Unternehmens entsprechen.
• Bescheinigungsberichte für beschleunigte Einreicher und große beschleunigte Einreicher für Scope-1- und Scope-2-Emissionen.
  • Die vorgeschlagene Regelung erlaubt, dass solche Bescheinigungsberichte von einer anderen Partei als einer registrierten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft erstellt werden.
• Aufnahme bestimmter klimabezogener Finanzkennzahlen und entsprechender Angaben in einen Anhang zum geprüften Jahresabschluss des Unternehmens, einschließlich einer Aufschlüsselung der klimabezogenen Auswirkungen auf bestehende Posten des Jahresabschlusses. Eine Offenlegung wäre erforderlich, wenn Klimarisiken 1 % oder mehr des absoluten Werts des Postens betreffen – das bedeutet, dass Gewinne und Verluste addiert und nicht saldiert werden, um zu einer solchen Offenlegungsentscheidung zu gelangen.
• Die Kennzahlen des Jahresabschlusses werden von einer unabhängigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft geprüft und im Rahmen der internen Kontrollen des Unternehmens für die Finanzberichterstattung (ICFR) berücksichtigt.
• Offenlegung, wie ein Unternehmen klimabezogene Risiken identifiziert, bewertet und steuert; wie sich solche Risiken voraussichtlich auf seine Strategie, sein Geschäftsmodell und seine Aussichten auswirken werden; und ob solche Risiken voraussichtlich kurz-, mittel- oder langfristig wesentliche Auswirkungen auf seine Geschäftstätigkeit und seinen Konzernabschluss haben werden.
• Offenlegung der Überwachung und Steuerung klimabezogener Risiken durch den Vorstand und die Geschäftsführung eines Unternehmens. Diese Überwachung erfordert von den Unternehmen die Entwicklung und Erprobung einer Reihe von Offenlegungs- und Rechnungslegungskontrollen, die erforderlich sind, um sicherzustellen, dass der Vorstand und die Geschäftsführung umfassend informiert sind und die in der vorgeschlagenen Regelung festgelegten Transparenzpflichten erfüllt werden.

Die vorgeschlagene Regelung wird daher von börsennotierten Unternehmen verlangen, neue Offenlegungs- und Rechnungslegungskontrollen zu entwickeln und zu gestalten, die abgeglichen, getestet und geprüft werden müssen.

Frühere Bemühungen der SEC zur Verbesserung klimabezogener Offenlegungen

Am 8. Februar 2010 veröffentlichte die SEC umfassende Auslegungsleitlinien dazu, inwieweit die bestehenden Offenlegungspflichten eine umfassende und detaillierte Erörterung der Risiken und Kosten des Klimawandels, mit denen börsennotierte Unternehmen konfrontiert sind, in den periodischen Berichten vorschreiben. Am 4. März 2021 gab die SEC bekannt, dass ihre Durchsetzungsabteilung eine 22-köpfige ESG-Taskforce eingerichtet hat, um irreführende Aussagen zu Klimarisiken und Versäumnisse von Vermögensverwaltern bei der Investition und Aufrechterhaltung angemessener Verfahren zu untersuchen und Durchsetzungsmaßnahmen zu empfehlen, die im Einklang mit der erklärten Verpflichtung stehen, ESG bei der Verwendung von Anlegergeldern Vorrang einzuräumen.

Am 15. März 2021 verwies die amtierende SEC-Vorsitzende Allison Lee auf das rapide steigende Interesse der Anleger an den Auswirkungen des Klimawandels auf börsennotierte Unternehmen und den Wunsch der Anlegergemeinschaft nach wesentlich mehr klimabezogenen Offenlegungen, um ihre Anlageentscheidungen zu treffen. Die amtierende Vorsitzende Lee erklärte, dass die SEC mehr öffentliche Beiträge zu ihrem Prozess der Ausarbeitung weiterer Leitlinien zur Offenlegung in diesem Bereich wünsche, und bat um Antworten auf 18 Fragen, die ihrer Meinung nach in die Bemühungen der SEC zur Verbesserung der Offenlegung klimabezogener Informationen in den periodischen Berichten börsennotierter Unternehmen einfließen sollten.

Am 19. April 2021 veröffentlichte die Prüfungsabteilung der SEC einen Risikohinweis, in dem beobachtete Mängel im Handeln von Vermögensverwaltern beschrieben wurden, die sich zu Investitionen mit Schwerpunkt auf ESG-Kriterien verpflichtet hatten. Um die Ersteller von Wertpapierunterlagen über die gestiegenen Erwartungen der SEC zu informieren, veröffentlichte die Abteilung für Unternehmensfinanzierung der SEC im September 2021 ein Formular mit Kommentaren, das Beispielbeobachtungen zur Methode und Qualität der klimabezogenen Offenlegungen eines hypothetischen börsennotierten Unternehmens enthält. Nach der Veröffentlichung dieses Formulars mit Kommentaren sandte die SEC ähnliche Kommentarschreiben an 38 Emittenten. Die Antworten dieser Emittenten flossen wiederum in die Ausarbeitung der vorgeschlagenen Regelung ein.

In Fortsetzung der Bemühungen der SEC prognostizierte deren Vorsitzender Gensler am 7. Dezember 2021, dass die erwarteten klimabezogenen Risikoregeln der SEC börsennotierte Unternehmen dazu verpflichten würden, die Auswirkungen ihrer Verpflichtungen zur Eindämmung des Klimawandels und die Herausforderungen, denen sie bei der Reaktion auf den Klimawandel gegenüberstehen, zu messen. Nachdem die Kommission Anfang 2022 signalisiert hatte, dass sich der erwartete Regelungsvorschlag möglicherweise verzögern würde, schrieb Senatorin Elizabeth Warren einen Brief an den Vorsitzenden Gensler, in dem sie ihre Unzufriedenheit zum Ausdruck brachte und die Verzögerungen als „unbegründet und inakzeptabel“ bezeichnete, die „gegen die Verpflichtung verstoßen, die Sie vor sieben Monaten [während des Bestätigungsverfahrens von Gensler] eingegangen sind“. Am 15. März 2021 äußerte sich Senatorin Warren erneut zur Verzögerung der SEC und erklärte, dass „die SEC viel zu lange gebraucht hat, um Maßnahmen zu ergreifen”.

Allgemeine Offenlegungen

Die vorgeschlagene Regelung verpflichtet börsennotierte Unternehmen zur Offenlegung von Informationen über klimabezogene Risiken, die mit hinreichender Wahrscheinlichkeit wesentliche Auswirkungen auf ihre Geschäftstätigkeit haben können, einschließlich Kennzahlen aus dem Konzernabschluss und Kennzahlen zu Treibhausgasemissionen, die Investoren bei der Bewertung klimabezogener Risiken unterstützen sollen. Konkret verlangt die vorgeschlagene Regelung von börsennotierten Unternehmen die Offenlegung folgender Informationen:

• Die Überwachung und Steuerung klimabezogener Risiken durch den Vorstand und die Geschäftsführung eines Unternehmens; alle für die Überwachung klimabezogener Risiken zuständigen Ausschüsse des Vorstands; ob bestimmte Vorstandsmitglieder über Fachwissen im Bereich klimabezogener Risiken verfügen und, falls ja, eine Beschreibung dieses Fachwissens; und wie häufig die Ausschüsse des Vorstands klimabezogene Risiken erörtern.
• Inwiefern haben die vom Unternehmen identifizierten klimabezogenen Risiken (physische Risiken oder Übergangsrisiken) wesentliche Auswirkungen auf die Geschäftstätigkeit und den Konzernabschluss des Unternehmens gehabt oder werden diese voraussichtlich haben, die sich kurz-, mittel- oder langfristig manifestieren können? Unternehmen müssten beschreiben, was sie unter kurz-, mittel- oder langfristig verstehen. Unternehmen müssten physische Risiken als akut oder chronisch beschreiben und die Postleitzahl des Standorts der Immobilien oder Betriebe angeben, die physischen Risiken ausgesetzt sind.
• Wie sich identifizierte klimabezogene Risiken auf die Strategie, das Geschäftsmodell und die Aussichten des Unternehmens ausgewirkt haben oder voraussichtlich auswirken werden. Unternehmen müssten offenlegen, wie sich diese Risiken auf ihren Konzernabschluss auswirken. Wenn Unternehmen in ihren Strategien zur Emissionsreduzierung CO2-Ausgleichszahlungen oder Zertifikate für erneuerbare Energien nutzen, müssten sie die mit solchen Ausgleichszahlungen und Zertifikaten verbundenen kurz- und langfristigen Risiken offenlegen. Wenn Unternehmen einen internen CO2-Preis zur Bewertung des Klimarisikos oder zur Festlegung ihrer Klimastrategie verwenden, müssten sie offenlegen, wie dieser Preis festgelegt wurde, einschließlich des Preises pro Tonne Kohlendioxid. Wenn Unternehmen die Widerstandsfähigkeit ihrer Geschäftsstrategie beschreiben, müssten sie alle Analyseinstrumente, wie z. B. Szenarioanalysen, beschreiben, die sie zur Bewertung der Auswirkungen von Klimarisiken verwendet haben. Die Verwendung von Szenarioanalysen erfordert eine fundierte Beschreibung der Annahmen und Parameter dieser Analysen.
• Bei der Beantwortung von Fragen zu den Bestimmungen der vorgeschlagenen Regelung in Bezug auf Unternehmensführung, Strategie und Risikomanagement kann ein Unternehmen jedoch auch Informationen zu identifizierten klimabezogenen Chancen offenlegen.
• Die Prozesse des Unternehmens zur Identifizierung, Bewertung und Steuerung klimabezogener Risiken und ob solche Prozesse in das allgemeine Risikomanagementsystem oder die Prozesse des Unternehmens integriert sind.
  • Berichterstattung über die Auswirkungen klimabezogener Ereignisse auf die Posten des Konzernabschlusses des Unternehmens und die damit verbundenen Ausgaben sowie Offenlegung von Finanzprognosen und Annahmen, die von solchen klimabezogenen Ereignissen und Übergangsaktivitäten beeinflusst werden, einschließlich:
  • Unwetterereignisse und andere Naturereignisse;
  • Physische Risiken; und
  • Übergangsaktivitäten (einschließlich der vom Unternehmen identifizierten Übergangsrisiken).
• Trennbare Angaben zu den Treibhausgasemissionen und -intensität der Bereiche 1 und 2 sowie zu den Treibhausgasemissionen und -intensität des Bereichs 3, sofern diese wesentlich sind oder das Unternehmen ein Ziel zur Reduzierung der Treibhausgasemissionen festgelegt hat, das auch die Emissionen des Bereichs 3 umfasst.
• Die klimabezogenen Ziele oder Vorgaben des Unternehmens und gegebenenfalls der Übergangsplan. Bei jeder Diskussion über einen Übergangsplan müssten relevante Kennzahlen und Ziele behandelt werden.

Bei der Beantwortung von Fragen zu den Bestimmungen der vorgeschlagenen Regelung in Bezug auf Unternehmensführung, Strategie und Risikomanagement kann ein Unternehmen jedoch auch Informationen zu identifizierten klimabezogenen Chancen offenlegen.

Spezifische Angaben zu Treibhausgasen

Gemäß der vorgeschlagenen Regelung müssen alle Unternehmen ihre Scope-1-Emissionen offenlegen, also direkte Treibhausgasemissionen, die aus Quellen stammen, die sich im Besitz oder unter der Kontrolle des Unternehmens befinden. Darüber hinaus müssen alle Unternehmen ihre Scope-2-Emissionen offenlegen, also Emissionen, die in erster Linie aus der Erzeugung von Strom resultieren, den das Unternehmen einkauft und verbraucht. Unternehmen müssen sowohl ihre Scope-1- als auch ihre Scope-2-Emissionen als disaggregierte Treibhausgasanteile und in ihrer Gesamtheit offenlegen, einschließlich ihrer Intensität. Die SEC begründete dies damit, dass Investoren durch die Forderung nach disaggregierten Daten neben den Risiken, die sich aus den gesamten Treibhausgasemissionen des Unternehmens ergeben, auch verwertbare Informationen über die relativen Risiken erhalten könnten, die sich für das Unternehmen aus den einzelnen Treibhausgasen ergeben.

Scope-3-Emissionen sind indirekte Emissionen, die nicht in den Scope-2-Emissionen berücksichtigt werden, d. h. Emissionen, die eine Folge der Aktivitäten des Unternehmens sind, aber aus Quellen stammen, die weder im Besitz noch unter der Kontrolle des Unternehmens stehen, wie z. B. Lieferanten, Anbieter und Kunden. Scope-3-Emissionen müssen offengelegt werden, wenn diese Emissionen wesentlich sind oder wenn das Unternehmen ein Ziel zur Reduzierung der Treibhausgasemissionen festgelegt hat, das seine Scope-3-Emissionen einschließt. Der Regelungsvorschlag sieht eine Übergangsphase für die Offenlegung von Scope-3-Emissionen, einen Safe Harbor für die Offenlegung von Scope-3-Emissionen und eine Befreiung von der Offenlegungspflicht für Unternehmen vor, die der Definition eines kleineren berichtenden Unternehmens entsprechen.

Zusätzlich zu den Gesamtemissionen von Treibhausgasen verlangt die vorgeschlagene Regelung die Offenlegung der Summe der Scope-1- und Scope-2-Emissionen in Bezug auf die Treibhausgasintensität. Unternehmen, die Scope-3-Emissionen melden, müssen auch eine separate Treibhausgasintensität für diese Emissionen offenlegen.

Haftung bei Nichteinhaltung

Die vorgeschlagene Regelung verpflichtet Unternehmen dazu, klimabezogene Angaben einzureichen, anstatt sie bereitzustellen. Somit unterliegen die Angaben einer potenziellen Haftung gemäß Abschnitt 11 des Gesetzes von 1933 und Abschnitt 18 des Gesetzes von 1934. Eine Ausnahme bilden Angaben, die auf dem Formular 6-K bereitgestellt werden, da Angaben auf dem Formular 6-K gemäß dem Offenlegungssystem der SEC für ausländische private Emittenten als bereitgestellt gelten.

Die Offenlegung von Scope-3-Emissionen würde ebenfalls einen sicheren Hafen vor bestimmten Formen der Haftung bieten. Die SEC erkennt an, dass Informationen über Scope-3-Emissionen außerhalb der Kontrolle eines Unternehmens liegen und für ein Unternehmen möglicherweise schwer zu überprüfen sind, sodass ein Unternehmen sich auf Schätzungen und Annahmen verlassen muss. Die vorgeschlagene Regelung sieht daher vor, dass eine Offenlegung von Scope-3-Emissionen keine betrügerische Angabe darstellt, es sei denn, es wird nachgewiesen, dass diese Angabe ohne angemessene Grundlage gemacht oder bekräftigt wurde oder nicht in gutem Glauben offengelegt wurde.

In den Erläuterungen zum Regelungsvorschlag weist die SEC darauf hin, dass die bestehenden Safe-Harbor-Bestimmungen für zukunftsgerichtete Aussagen gemäß dem Gesetz von 1933 und dem Gesetz von 1934 auch für zukunftsgerichtete klimabezogene Offenlegungen gelten würden. Es ist jedoch zu beachten, dass die Safe-Harbor-Schutzbestimmungen für zukunftsgerichtete Aussagen gemäß dem Private Securities Litigation Reform Act von 1995 nicht für Unternehmen gelten, die eine Registrierungserklärung für einen Börsengang einreichen und ansonsten den klimabezogenen Offenlegungspflichten der vorgeschlagenen Regelung unterliegen.

Zeitpunkt

Die Frist für Stellungnahmen zu der vorgeschlagenen Regelung endet 30 Tage nach Veröffentlichung im Federal Register oder am 20. Mai 2022, je nachdem, welcher Zeitraum länger ist. Der 20. Mai 2022, also 60 Tage nach Veröffentlichung der vorgeschlagenen Regelung durch die SEC, entspricht der derzeitigen Praxis der SEC, relativ kurze Fristen für Stellungnahmen vorzusehen.

Die vorgeschlagene Regelung sieht einen schrittweisen Einführungsprozess für alle Unternehmen vor, wobei der endgültige Stichtag für die Einhaltung der Vorschriften vom Status des Unternehmens als großer beschleunigter Einreicher, beschleunigter oder nicht beschleunigter Einreicher oder kleineres berichtspflichtiges Unternehmen sowie vom Inhalt der offenzulegenden Informationen abhängt. Wenn das Inkrafttreten der vorgeschlagenen Regelung im Dezember 2022 erfolgt und das Geschäftsjahr des Unternehmens am 31. Dezember endet, wäre der Stichtag für die Einhaltung der vorgeschlagenen Offenlegungspflichten in Jahresberichten, mit Ausnahme der Offenlegung von^Scope -3-Emissionen^{1, wie folgt}:

• Für große beschleunigte Einreicher: Geschäftsjahr 2023 (Einreichung im Jahr 2024);
• Für beschleunigte und nicht beschleunigte Einreicher: Geschäftsjahr 2024 (Einreichung im Jahr 2025); und
• Für kleinere berichtspflichtige Unternehmen: Geschäftsjahr 2025 (Einreichung im Jahr 2026).

Große beschleunigte Einreicher und beschleunigte Einreicher hätten zusätzliche Zeit für den Übergang zu den Bescheinigungsanforderungen für Emissionen der Bereiche 1 und 2. Sie hätten ein Geschäftsjahr Zeit, um eine begrenzte Sicherheit zu bieten, und zwei weitere Geschäftsjahre, um eine angemessene Sicherheit zu bieten.

Für große beschleunigte Einreicher:

• Erstmalige Offenlegung – Geschäftsjahr 2023
  (eingereicht im Jahr 2024);
• Begrenzte Sicherheit – Geschäftsjahr 2024
  (eingereicht 2025); und
• Angemessene Sicherheit – Geschäftsjahr 2026 (Einreichung 2027).

Für beschleunigte Einreicher:

• Erstmalige Offenlegung – Geschäftsjahr 2024
  (eingereicht im Jahr 2025);
• Begrenzte Sicherheit – Geschäftsjahr 2025
  (eingereicht 2026); und
• Angemessene Sicherheit – Geschäftsjahr 2027 (Einreichung 2028).

Unternehmen, deren Geschäftsjahr nicht mit dem Kalenderjahr übereinstimmt und deren Geschäftsjahr 2023 oder 2024 vor den Stichtagen der vorgeschlagenen Regelung beginnt, müssen die Anforderungen zur Offenlegung von Treibhausgasemissionen erst im folgenden Geschäftsjahr erfüllen.

Weitere Beobachtungen und abschließende Gedanken

Die vorgeschlagene Regelung bezieht sich in mehreren Fällen auf die Wesentlichkeit im Zusammenhang mit den offenzulegenden Informationen. Obwohl vor der Veröffentlichung der vorgeschlagenen Regelung Spekulationen laut wurden, dass die SEC die traditionelle Definition der Wesentlichkeit für klimabezogene Offenlegungen ändern könnte, hat die SEC dies nicht getan.

In Anbetracht möglicher rechtlicher Herausforderungen für die vorgeschlagene Regelung hat die SEC in der Veröffentlichung der vorgeschlagenen Regelung argumentiert, dass (1) die vorgeschlagenen Offenlegungen eine Folge der aktuellen Nachfrage der Anleger sind; (2) viele Emittenten, insbesondere große beschleunigte Einreicher, bei der Berichterstattung über klimabezogene Themen bereits recht weit fortgeschritten sind und (3) die vorgeschlagene Regelung letztendlich die Angelegenheiten für Unternehmen und Anleger vereinfachen würde, indem sie einen einzigen Berichtsstandard vorsieht, im Gegensatz zu den vielfältigen Berichtsstandards und der uneinheitlichen Berichterstattung nach diesen Standards. Ob kleinere berichtspflichtige Unternehmen in der Lage sein werden, sich rechtzeitig und kosteneffizient auf die Einhaltung der vorgeschlagenen Regelung vorzubereiten, ist eine offene Frage. Die SEC räumt im Abschnitt „Incremental and Aggregate Burden and Cost Estimates” (Schätzungen der zusätzlichen und Gesamtbelastung und -kosten) der Veröffentlichung zur vorgeschlagenen Regelung ein, dass die Kosten für die Umsetzung der vorgeschlagenen Regelung sehr hoch sind, verschweigt jedoch, dass die Kosten für die Nichtannahme der vorgeschlagenen Regelung möglicherweise noch höher wären.

Wenn die vorgeschlagene Regelung angenommen wird, müssten börsennotierte Hersteller ihre Investitionen in die Entwicklung, Gestaltung, Wartung, Prüfung und Kontrolle von Offenlegungs- und Rechnungslegungskontrollen erheblich ausweiten. Diese Investitionen würden wahrscheinlich die Einstellung zusätzlicher Mitarbeiter, Schulungen, die Entwicklung von Softwareanwendungen, neue Verfahren zur Erfassung, Bewertung und Offenlegung der von der SEC diskutierten klimabezogenen Informationen sowie die Beglaubigung zur Bewertung der Wirksamkeit der neuen Kontrollen umfassen. Die Qualität dieser Investitionen wird jedoch wesentlich dazu beitragen, die negativen Folgen einer späteren Andeutung von Nichtkonformität zu minimieren.

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¹Unternehmen, die den Offenlegungspflichten für Scope-3-Emissionen unterliegen, hätten ein weiteres Jahr Zeit, um diese Offenlegungspflichten zu erfüllen.

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Einhaltung der Menschenrechte in Lieferketten

Unternehmen der Fertigungsindustrie, die sich mit dem „S“ in ESG befassen möchten, können damit beginnen, die Einhaltung der Menschenrechte in ihren Lieferketten anzugehen. Während einige Unternehmen auf diesem Weg bereits weit fortgeschritten sind, stehen viele noch ganz am Anfang. Für Unternehmen der letzteren Kategorie empfehlen wir folgende erste Schritte: (1) Durchführung einer Risikobewertung hinsichtlich der Menschenrechte in der Lieferkette, (2) Durchführung einer Sorgfaltsprüfung zur Einhaltung der Menschenrechte bei risikoreichen Lieferanten, (3) Aufnahme entsprechender Formulierungen zur Einhaltung der Menschenrechte in Ihre Lieferverträge und (4) Entwicklung eines Programms zur Überwachung und Überprüfung der Menschenrechte. Angesichts der aktuellen Belastung der Lieferketten durch globale Ereignisse, Komponentenengpässe und immer strengere Regulierungs- und Durchsetzungsmaßnahmen ist es umso wichtiger, diese Schritte jetzt proaktiv zu ergreifen.

1. Risikobewertung

Erstellen Sie zunächst eine Liste der 20 größten Lieferanten Ihres Unternehmens und ordnen Sie diese nach Standort, Art der gelieferten Waren und Kosten. Erstellen Sie anschließend eine einfache, aber aussagekräftige Risikokarte, in der Sie die Wahrscheinlichkeit von Menschenrechtsverletzungen und die möglichen negativen Auswirkungen solcher Verletzungen auf Ihr Unternehmen bewerten. Auf diese Weise können Sie diejenigen Lieferanten identifizieren, die Ihr Unternehmen einem Rechtsrisiko oder Reputationsschaden im Zusammenhang mit Menschenrechtsverletzungen aussetzen könnten. Die unten beschriebenen Faktoren sind ein guter Ausgangspunkt, aber je nach Art Ihres Unternehmens können auch andere Faktoren relevant sein.

Beginnen Sie mit einer Analyse der Rechtslage. Länder, in denen ein höheres Risiko besteht, dass Kinder- oder Zwangsarbeit toleriert wird, lassen sich anhand öffentlich zugänglicher Informationen relativ leicht identifizieren:

Als Nächstes betrachten Sie die Branche, in der Ihr Lieferant tätig ist. Welche Art von Produkten kaufen Sie von ihm und welche Geschichte und Risiken von Menschenrechtsverletzungen sind historisch mit dieser Branche verbunden?

Um diese Daten als Risiko-Heatmap zu visualisieren, haben wir diese beiden Kriterien kombiniert und die Daten mit den Daten des Global Slavery Index zur Verbreitung moderner Sklaverei zusammengeführt. Die daraus resultierende Karte ist unten zu sehen:

2. Sorgfaltspflicht

Sobald Sie die risikoreichen Lieferanten identifiziert haben, sollten Sie eine Compliance-orientierte Due Diligence durchführen, um das Risiko von Menschenrechtsverletzungen in Ihrer Lieferkette weiter zu untersuchen. Viele produzierende Unternehmen verfügen hierfür bereits über eine brauchbare Vorlage: den Prozess zur Bewertung von Drittvermittlern zum Zwecke der Einhaltung von Antikorruptionsgesetzen wie dem Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) oder dem U.K. Bribery Act (2010). Der Prozess zur Identifizierung von Risiken durch Zwangs- und Kinderarbeit in der Lieferkette eines Unternehmens kann ähnlich sein, auch wenn sich Inhalt und Kontext unterscheiden. Zu den grundlegenden Due-Diligence-Instrumenten gehören:

Fragebögen zur Einhaltung der Menschenrechte: Die Verpflichtung der Lieferanten, einen detaillierten Fragebogen auszufüllen, ist eine Möglichkeit, Informationen zu erhalten, die bei der Bewertung der Wahrscheinlichkeit von Menschenrechtsrisiken in Ihrer Lieferkette hilfreich sind. Einige Musterfragen, die für die meisten Lieferanten verwendet werden können, sind enthalten:

• Haben Sie eine Richtlinie zur Einhaltung der Menschenrechte?
• Welche konkreten Richtlinien oder Praktiken gibt es, um Menschenrechtsrisiken (einschließlich moderner Sklaverei, illegaler Kinderarbeit und Menschenhandel) zu begegnen?
• Wie bewerten und/oder handhaben Sie Risiken im Zusammenhang mit Menschenrechtsfragen?
• Wer oder welche Funktion ist für die Überwachung der Einhaltung von Richtlinien zu Menschenrechtsfragen verantwortlich?
• Welche Verfahren wenden Sie an, um das Alter Ihrer Mitarbeiter zu überprüfen und ihre Identität zu bestätigen?
• Waren Sie Gegenstand einer behördlichen Untersuchung oder Prüfung in Bezug auf Ihre Arbeitspraktiken?
• Wurden Ihnen jemals von einer staatlichen Behörde Bußgelder oder Strafen im Zusammenhang mit Ihren Arbeitspraktiken auferlegt?
• Welche Sorgfaltspflichten erfüllen Sie gegebenenfalls gegenüber Ihren Lieferanten oder Dritten, um Menschenrechtsfragen anzugehen?
• Befinden sich Ihre Einrichtungen in Ländern, die für Menschenrechtsverletzungen bekannt sind?
• Vergeben Sie Fertigungsaufträge an Unternehmen in Ländern, die für Menschenrechtsverletzungen bekannt sind?
• Beziehen Sie Produktkomponenten von Unternehmen, die ihren Sitz in Ländern haben, die für Menschenrechtsverletzungen bekannt sind?
• Nehmen Sie bei Verträgen mit Dritten Geschäftsbedingungen und andere Standardvertragsklauseln auf, die die Einhaltung von Menschenrechtsfragen regeln?
• Wie wird mit Verstößen gegen Ihre Compliance-Richtlinien umgegangen?

Reputationsbericht: Durch die Beauftragung eines Hintergrundberichts über risikoreichere Lieferanten können Sie die Antworten auf Fragebögen überprüfen und frühere Verbindungen zu Menschenrechtsverletzungen (oder Menschenrechtsverletzern), staatlichen Durchsetzungsmaßnahmen oder anderen Problemen oder Berichten identifizieren, die sich negativ auf die Reputation des Lieferanten auswirken.

Weiterverfolgung von Warnsignalen: Es ist unerlässlich, alle Warnsignale zu untersuchen , die entweder in den Antworten auf den Fragebogen oder im Hintergrundbericht identifiziert wurden. Beispielsweise könnte ein Lieferant ohne gebührende Sorgfalt Produktkomponenten von Herstellern in Ländern beziehen, die für Menschenrechtsverletzungen bekannt sind. Warnsignale wie diese bedeuten nicht, dass Sie nicht mit dem Lieferanten zusammenarbeiten können. Untersuchen Sie die Probleme, um die geeignete Vorgehensweise zu bestimmen. Warnsignale gibt es in verschiedenen Abstufungen, und um die geeignete Reaktion zu bestimmen, müssen Sie die Fakten und Umstände besser verstehen und möglicherweise spezifische Abhilfemaßnahmen ergreifen.

3. Vertragsklauseln

Ein Großteil der Compliance beginnt und endet mit Vertragsklauseln, da diese manchmal das beste (oder einzige) Druckmittel sind, über das Unternehmen gegenüber Lieferanten verfügen. Wir halten eine proaktive Risikominderung durch durchdachte Vertragsgestaltung für offensichtlich notwendig (wenn auch eindeutig nicht ausreichend). Gute Verträge behandeln die folgenden Punkte:

• Aufnahme geeigneter Zusicherungen und Gewährleistungen, dass der Lieferant alle geltenden Menschenrechtsgesetze einhält;
• Anforderung, dass Lieferanten angemessene und geeignete Maßnahmen zur Einhaltung der Menschenrechte aufrechterhalten oder einführen; und
• Unter geeigneten Umständen die Anforderung, dass der Lieferant regelmäßige Audits relevanter Dokumente, Aufzeichnungen und Verpflichtungen zulässt und Auditrechte einräumt.

Die Abteilung für Wirtschaftsrecht der American Bar Association hat eine Reihe von Mustervertragsklauseln entworfen, um Menschenrechtsverletzungen in internationalen Lieferketten vorzubeugen. Hersteller sollten diese Bestimmungen prüfen und ihre Aufnahme in Betracht ziehen, wenn Verträge mit Lieferanten verlängert werden oder wenn Beziehungen zu neuen Lieferanten aufgebaut werden.

4. Überwachungs- und Auditprogramm

Der letzte Schritt ist der schwierigste. Damit ein Programm zur Einhaltung der Menschenrechte ernst genommen wird, muss es eine Form der kontinuierlichen Überwachung beinhalten, die durch regelmäßige Audits unterstützt wird. Hersteller sollten von ihren risikobehafteten Lieferanten mindestens verlangen, dass sie regelmäßig die Einhaltung der Vorschriften bestätigen, regelmäßig eine erneute Sorgfaltsprüfung der Lieferanten durchführen, ausgewählte Lieferanten regelmäßigen Audits unterziehen und Schulungen zu relevanten Gesetzen oder Unternehmensrichtlinien anbieten. Einige Merkmale eines Überwachungs- und Bewertungsprogramms sind im Leitfaden der Vereinten Nationen zur Nachhaltigkeit in der Lieferkette detailliert beschrieben:

• Selbstbewertung der Lieferanten: Selbstbewertungen , die ähnliche Fragen wie die im Fragebogen in Abschnitt 2 enthaltenen umfassen können, ermöglichen es, Lieferanten zu identifizieren, die ihre Praktiken zur Einhaltung der Menschenrechte verbessert haben, sowie solche, die möglicherweise einer zusätzlichen Überprüfung bedürfen. Selbstbewertungen können zumindest dazu beitragen, den Lieferanten die Erwartungen des Unternehmens hinsichtlich der Einhaltung der Menschenrechte zu verdeutlichen.
• Werksbesichtigung: Eine Sichtprüfung der Fabrik eines Lieferanten kann Fälle von Nichtkonformität aufdecken.
• Überprüfung der Unterlagen: Dies sollte die Überprüfung der Compliance-Richtlinien, der Gesundheits- und Sicherheitsunterlagen sowie aller Unterverträge mit Lieferanten umfassen.
• Management-Interview: Das Verständnis für das Engagement der Unternehmensleitung im Bereich der Einhaltung von Menschenrechten ist entscheidend, um die Risiken eines Lieferanten einschätzen zu können.
• Mitarbeiterbefragungen: Das Management ist zwar am besten in der Lage, über den Compliance-Ansatz des Lieferanten zu sprechen, doch sind die Mitarbeiter vor Ort oft die beste Quelle, um zu verstehen, wie diese Theorie in die Praxis umgesetzt wird (sofern dies überhaupt der Fall ist).

Effektive Audits sind teuer und zeitaufwendig. Aber auch hier können Unternehmen auf die Unterstützung von Lieferanten zurückgreifen, da mittlerweile viele von ihnen Audits zum ethischen Handel durchführen. Zusammen genommen werden die vorstehenden vier Schritte das Compliance-Programm Ihrer Lieferkette in Schwung bringen und Sie in die Lage versetzen, Risiken zu verwalten und zu mindern ( ). Je früher, desto besser.

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Aktuelle Themen bei Sammelklagen wegen irreführender Werbung für Verbraucherprodukte: Verstärkter Fokus auf Ethik, Nachhaltigkeit und Sicherheitsangaben

Übersicht

In den letzten 18 Monaten war ein stetiger Anstieg der Zahl der Sammelklagen von Verbrauchern zu verzeichnen, in denen falsche oder irreführende Werbung im Zusammenhang mit Konsumgütern beanstandet wurde. Während sich solche Fälle traditionell auf Produktmerkmale oder -leistungen konzentrierten, richten sich immer mehr Sammelklagen gegen Werbung, in der die Umwelt-, Nachhaltigkeits- und Ethikpraktiken der Konsumgüterhersteller selbst beschrieben werden. Darüber hinaus erheben immer mehr Kläger Klagen wegen falscher und irreführender Werbung, die sich auf positive Aussagen zur Produktsicherheit oder die Nichtangabe vermeintlich schädlicher Substanzen stützen. In diesem Artikel werden Beispiele für aktuelle Fälle diskutiert, die diese Trends veranschaulichen.

„Greenwashing“-Klagen

Der Anstieg des „bewussten Konsums“ oder das Bekenntnis zu Kaufentscheidungen, die positive soziale, wirtschaftliche und ökologische Auswirkungen haben,¹ hat dazu geführt, dass eine Reihe von Konsumgüterherstellern ihre Produkte als „nachhaltig“, „ethisch“, „umweltfreundlich“, „grün“ und „cruelty free“ anpreisen. Was passiert jedoch, wenn Details über angeblich unethische oder nicht nachhaltige Praktiken innerhalb der Lieferketten dieser Hersteller bekannt werden? Wie die folgenden Beispiele zeigen, haben mutmaßliche Sammelkläger schnell die Marketingaussagen der Hersteller über umweltfreundliche Maßnahmen, die Nachhaltigkeit ihrer Produkte und „cruelty-free“ oder ethische Herstellungsverfahren angefochten.

• In der Rechtssache Lee gegen Canada Goose US, Inc. behauptete der Kläger, dass die Aussage des Herstellers, ein Mantel sei mit Fell aus „ethischer, nachhaltiger und humaner Beschaffung“ versehen, irreführend sei, da der Mantelhersteller Beinfallen und Schlingen einsetzte. Das Bezirksgericht wies das Argument des Herstellers zurück, dass die „subjektiven Ansichten“ des Klägers hinsichtlich der Standards für die Pelzgewinnung „die Aussagen des Unternehmens nicht irreführend oder täuschend machen“, und lehnte den Antrag auf Klageabweisung mit der Begründung ab, dass die Behauptungen „die vernünftige Schlussfolgerung stützten”, dass das „vorgebliche Bekenntnis des Herstellers zu einer ‚ethischen’ Pelzbeschaffung irreführend sei, da [er] Pelz von Fallenstellern beziehe, die angeblich unmenschliche Fußfallen und Schlingen verwendeten”. ² Obwohl das Gericht feststellte, dass die Klage ausreichend falsche Werbung geltend machte, einigten sich die Parteien später auf eine freiwillige Abweisung (mit Rechtskraft), als sich herausstellte, dass sich der Kläger zum Zeitpunkt des Kaufs nie auf die beanstandete Produktdarstellung verlassen hatte.
• In der Rechtssache Dwyer gegen Allbirds, Inc. behauptete der Kläger, dass die beworbenen Zahlen zum durchschnittlichen CO2-Fußabdruck der Produkte eines beliebten Schuh- und Bekleidungsunternehmens irreführend seien, da sie die größeren Umweltauswirkungen der Wollproduktion nicht berücksichtigten und somit „fast die Hälfte der Umweltauswirkungen von Wolle ausklammerten“. In der Klage wurde außerdem behauptet, dass der Wolllieferant des Herstellers keine angemessenen Maßnahmen ergriffen habe, um sicherzustellen, dass die „Schafe ein gutes Leben führen”, wie auf der Website des Herstellers behauptet. Der Hersteller beantragte die Abweisung der Klage und machte geltend, dass seine Berechnung des CO2-Fußabdrucks korrekt beschrieben worden sei und dass Aussagen über ein „gutes Leben” der Schafe zu ungenau seien, um die Grundlage für eine klagbare Rechtsforderung zu bilden. Bei der Abweisung der Klage ohne Änderungsgenehmigung stellte das Gericht fest, dass es für einen vernünftigen Verbraucher nicht plausibel sei, anzunehmen, dass die Berechnung des CO2-Fußabdrucks anders als beschrieben erfolgt sei, und dass die beanstandeten Aussagen zum Tierschutz „klassische Übertreibungen“ seien, die humorvoll gemeint und keine Tatsachenbehauptungen seien.³
• In einer Sammelklage im Fall Marshall gegen Red Lobster Mgmt. LLC wird einer beliebten Restaurantkette für Meeresfrüchte vorgeworfen, über die Nachhaltigkeit ihrer Hummer aus Maine und Zuchtshrimps gelogen zu haben. Die Klage behauptet, dass die Lieferanten der Restaurantkette unmenschliche Methoden und umweltschädliche Praktiken anwenden. Die Klage umfasst Klagegründe gemäß den Verbraucherschutzgesetzen Kaliforniens. Der Antrag des Beklagten auf Abweisung der Klage ist noch anhängig.⁴
• Hanscom gegen Reynolds Consumer Products LLC betrifft Sammelklagen von Verbrauchern, die die Vermarktung von Recycling-Tüten mit den Slogans „Perfekt für alle Ihre Recycling-Bedürfnisse” und „Für alle Arten von Wertstoffen geeignet” als falsch und irreführend beanstanden, da die Tüten selbst nicht recycelbar sind. Vielmehr wird in der Klage behauptet, dass die Beutel den recycelbaren Abfallstrom verunreinigen, die Recyclingfähigkeit von ansonsten recycelbaren Materialien verringern und selbst nicht recycelbar sind, da sie aus Polyethylen niedriger Dichte („LDPE“) hergestellt sind. Unter Berufung auf das wachsende Problem nicht recycelter Kunststoffabfälle wird in der Klage behauptet, dass viele Verbraucher Produkte kaufen möchten, die entweder kompostierbar oder recycelbar sind, und dass die Beklagten die Nachfrage der Verbraucher nach „grünen“ Produkten ausgenutzt haben, indem sie fälschlicherweise suggerierten, dass ihre „Recycling“-Beutel recycelbar seien.⁵

Falsche Werbung als Herausforderung für die Produktsicherheit

Behauptungen über irreführende Werbung hinsichtlich der Sicherheit von Produkten aufgrund der Nichtbekanntgabe angeblicher Gesundheitsrisiken spiegeln einen weiteren Trend wider, der in den letzten Jahren zu beobachten war. Einige dieser Sicherheitsbehauptungen beziehen sich auf die wachsende Besorgnis über Per- und Polyfluoralkylsubstanzen („PFAS“), die wegen ihrer Umweltbeständigkeit auch als „ewige Chemikalien“ bezeichnet werden, sowie auf Benzol, eine krebserregende Chemikalie, die angeblich in Dutzenden von Sonnenschutzmitteln, After-Sun-Produkten und Antitranspiranten enthalten ist. Kläger haben auch Hersteller von Tiernahrung und Kosmetikprodukten wegen Werbeaussagen zu deren Qualität und Sicherheit trotz des Vorhandenseins schädlicher Inhaltsstoffe verklagt. Nachfolgend finden Sie Beispiele für Klagen wegen irreführender Werbung, die sich aus Marketingaussagen zur Produktsicherheit und der Nichtangabe des Vorhandenseins angeblich schädlicher Substanzen ergeben.

• Mehrere der größten Kosmetikhersteller sehen sich mit Sammelklagen konfrontiert, in denen ihnen vorgeworfen wird, die Kläger durch die Nichtangabe des Vorhandenseins von PFAS in Produkten irregeführt zu haben. Zu diesen Klagen gehören Vega gegen L’Oreal USA, Inc., GMO Free USA gegen Cover Girl Cosmetics und Onaka gegen Shiseido Americas Corp. In jeder dieser Klagen wird behauptet, dass die Werbeaussagen zur Produktsicherheit und Nachhaltigkeit angesichts der Umwelttoxizität von PFAS und dessen Zusammenhang mit hohem Cholesterinspiegel, Schilddrüsenerkrankungen, Colitis ulcerosa und bestimmten Krebsarten falsch waren. In diesen Klagen wird behauptet, dass die Verbraucher durch die Produktkennzeichnung irregeführt und getäuscht wurden, da die Hersteller das Vorhandensein von PFAS nicht offengelegt haben.⁶
• Nach einer Studie und einer Bürgerpetition an die FDA, die von einer selbsternannten unabhängigen Laborapotheke eingereicht wurde, reichten mehrere Kläger Klagen gegen Hersteller von Sonnenschutzmitteln und Aerosol-Körpersprays ein, die auf einer angeblichen Benzolkontamination basierten. In diesen Klagen wird behauptet, dass kein vernünftiger Verbraucher erwarten würde, Benzol, ein bekanntes Karzinogen und Reproduktionstoxin, in Mengen über den von der FDA festgelegten Grenzwerten in Konsumgütern zu finden. Die große Anzahl der bei Bundesgerichten eingereichten Klagen führte zu einem konsolidierten Multi-District-Litigation-Verfahren im südlichen Bezirk von Florida. Einige Beklagte haben sich auf einen Sammelvergleich in dieser Angelegenheit geeinigt.⁷
• Weitere Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit Benzol sind noch anhängig, darunter eine mutmaßliche Sammelklage im südlichen Bezirk von Ohio, in der Proctor & Gamble vorgeworfen wird, „Aerosol-Antitranspirant-Produkte unrechtmäßig beworben und verkauft zu haben, ohne die Verbraucher durch eine Kennzeichnung darauf hinzuweisen, dass diese Produkte Benzol enthalten können”. ⁸ In einer weiteren Sammelklage, die beim Northern District of Illinois anhängig ist, wird Unilever vorgeworfen, die gefährliche Benzolkonzentration in seinen Antitranspirant-Produkten nicht offengelegt und damit Verbraucher getäuscht zu haben, die sich auf die Angaben von Unilever zur Produktsicherheit verlassen haben.⁹ Ein Antrag auf Abweisung der Klage ist derzeit anhängig.
• ImFall Weaver gegen Champion Petfoods USA Inc. warb ein Tierfutterhersteller auf seiner Verpackung mit „biologisch angemessenem“ Hundefutter, das aus „frischen regionalen Zutaten“ in seinen „preisgekrönten Küchen“ zubereitet und „niemals ausgelagert“ werde. Der Kläger behauptete, diese Angaben seien falsch und irreführend, da seiner Meinung nach die Gefahr bestehe, dass das Hundefutter BPA und Pentobarbital enthalte. Das erstinstanzliche Gericht und der Seventh Circuit ließen sich davon nicht überzeugen, da es „unbestritten war, dass Menschen und Tiere häufig BPA ausgesetzt sind, dem Hundefutter kein BPA zugesetzt wurde und der angeblich im Hundefutter enthaltene BPA-Gehalt keine Gesundheitsrisiken für Hunde darstellte”. Das bloße Risiko, dass eine geringe Menge BPA im Futter enthalten war, machte die Produktdarstellungen für einen vernünftigen Verbraucher nicht irreführend.¹⁰
• In der Rechtssache Goldfarb gegen Burt's Bees, Inc. reichte der Kläger Klage ein, weil er die Angabe auf dem Etikett von Burt's Bees beanstandete, wonach die Shampoos und Conditioner für Hunde „zu 99,7 % natürlich“ seien, obwohl sie angeblich synthetische Chemikalien enthielten, die für Haustiere schädlich sind. Die Klage verweist auf die Leitlinien der FTC zur Verwendung des Begriffs „natürlich” in Werbematerialien und behauptet, dass Verbraucher das Recht haben, den Herstellern zu glauben, wenn diese behaupten, ein Produkt sei „100 % natürlich”. Obwohl seit^Jahren11 die Forderung laut wird, dass weitere regulatorische oder legislative Leitlinien zur Verwendung des Begriffs „natürlich” in der Werbung erforderlich sind, hat die FDA bis heute keine endgültige Definition vorgelegt.¹² Der Fall wurde innerhalb weniger Monate nach Einreichung freiwillig zurückgenommen, da die Parteien eine außergerichtliche Einigung erzielten.
• Auf der Grundlage eines Berichts vom November 2021, in dem festgestellt wurde, dass bestimmte Gewürze unsichere Mengen an Arsen, Blei und Cadmium enthielten, reichten die Kläger eine Sammelklage gegen einen Gewürzhersteller ein, dem sie vorwarfen, wissentlich das Vorhandensein von Schwermetallen in seinen Produkten verschwiegen zu haben. Zur Untermauerung ihrer Ansprüche verwiesen die Kläger auf positive Aussagen des Herstellers zur Qualität, Sicherheit und Integrität der Gewürzprodukte und konzentrierten sich dabei auf den Slogan des Unternehmens: „The Taste You Trust“ (Der Geschmack, dem Sie vertrauen).¹³ Ein Antrag auf Abweisung der Klage ist derzeit anhängig.

Schlussfolgerung

Angesichts des steigenden Interesses der Verbraucher an „umweltfreundlichen“ und „ethisch produzierten“ Produkten sowie eines größeren Bewusstseins für Produktsicherheit und verwendete Inhaltsstoffe haben Hersteller Marketingstrategien entwickelt, um den Anforderungen und Vorlieben der Verbraucher gerecht zu werden. Angesichts der jüngsten Falltrends ist jedoch Vorsicht geboten, wenn Werbeaussagen zu den Nachhaltigkeitspraktiken des Unternehmens oder zu Fragen der Produktsicherheit mit potenziellen Gesundheitsrisiken gemacht werden. Hersteller von Konsumgütern sollten ihre Kennzeichnung und Werbung zu diesen Themen überprüfen, um das Risiko potenzieller irreführender Werbung oder der Nichtangabe von Angaben zu vermeiden oder zu minimieren. Obwohl viele dieser Aussagen als nicht klagbare Übertreibungen angesehen werden oder möglicherweise keine Offenlegungspflicht besteht, ist es wichtig, diese Fälle zu beobachten, um weitere Hinweise von den Gerichten zu erhalten, ob es sich hierbei um kurzlebige Haftungstheorien oder um eine langfristige Bedrohung handelt, die bestehen bleiben wird.

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¹https://bschool.pepperdine.edu/blog/posts/conscious-consumerism.htm

²Lee gegen Canada Goose US, Inc., Nr. 20 Civ. 9809 (VM); 2021 WL 2665955, unter *7 (S.D.N.Y. 29. Juni 2021).

³Dwyer gegen Allbirds, Inc., Nr. 21 Civ. 05238, 2022 WL 1136799 (S.D.N.Y. 18. April 2022).

⁴Marshall gegen Red Lobster Mgmt. LLC, Nr. 21 Civ. 04786 (C.D. Cal. 11. Juni 2021).

⁵Hanscom gegen Reynolds Consumer Products LLC, Nr. 21 Civ. 03434 (N.D. Cal. 7. Mai 2021).

⁶ Zu diesen Klagen gehören GMO Free USA gegen Cover Girl Cosmetic, Nr. 2021 CA 004786 (D.C. Sup. Ct. 29. Dezember 2021); Onaka gegen Shiseido Americas Corp., Nr. 21 Civ. 10665 (S.D.N.Y. 14. Dezember 2021).

⁷In Sachen Johnson & Johnson Aerosol Sunscreen Marketing, Verkaufspraktiken und Produkthaftungsklage, Nr. 21-md-03015, Dkt. 25 (S.D. Fla. 29. Oktober 2021).

⁸Bryski gegen The Procter & Gamble Co., Nr. 22 Civ. 1929 (S.D. Ohio, 4. November 2021).

⁹Barnes gegen Unilever United States Inc., Nr. 21 Civ. 06191, Dkt. 41 (N.D. Ill. 25. März 2022).

¹⁰Weaver gegen Champion Petfoods USA Inc., Nr. 18 Civ. 1996 (JPS) (E.D. Wisc. 18. Dezember 2018); 3 F.4th 927, 935 (7. Cir. 2021).

¹¹Beispielsweise hätte der im November 2019 eingebrachte Gesetzentwurf HR 5017 das FDA-Gesetz dahingehend geändert, dass „natürlich” anhand bestimmter Standards definiert worden wäre.

¹²Goldfarb gegen Burt's Bees, Inc., Nr. 21 Civ. 04904 (VM) (S.D.N.Y. 3. Juni 2021).

¹³Balistreri gegen McCormick & Co., Nr. 22 Civ. 00349 (SVK) (N.D. Cal. 14. April 2022).

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Flexible Strategien für den Umgang mit Unsicherheiten in Lieferketten der Fertigungsindustrie

Im Jahr 2022 sehen sich die Hersteller nach wie vor mit vielen der gleichen Probleme konfrontiert, die die Branche bereits 2021 plagten, sowie mit einer Reihe völlig neuer Herausforderungen, darunter die Auswirkungen des Krieges in der Ukraine, Arbeitskräftemangel und eine beispiellose Inflation. Leider ist es, wie bei vielen Aspekten des Lebens vor der Pandemie, unwahrscheinlich, dass die relative Stabilität der globalen Lieferkette, von der die Branchen viele Jahre lang profitiert haben, in absehbarer Zeit wiederhergestellt werden kann. Hersteller und ihre Zulieferer müssen agil sein, um sich an diese neuen und anhaltenden Herausforderungen anzupassen.

Dieser Artikel beleuchtet mehrere wichtige Schwerpunkte für zukunftsorientierte Unternehmen, darunter die Suche nach mehr Flexibilität und Risikoteilung bei der Preisgestaltung, der Lagerhaltung/Bestandsverwaltung und der Verwaltung von Frachtkosten. Neben anderen Strategien sollten Unternehmen erwägen, viele ihrer traditionellen Betriebs- und Vertragspraktiken zu aktualisieren, um in einer unvorhersehbareren Welt flexibler zu werden. Die sich wandelnde Landschaft bringt zwar Herausforderungen mit sich, bietet aber auch Wachstumschancen. Die Unternehmen, die sich schnell anpassen, werden in Zukunft am besten für den Erfolg positioniert sein.

Mit der Aufhebung der vollständigen Aufsicht der Kommission über kartellrechtliche Untersuchungen könnte es laut den FTC-Kommissaren Phillips und Wilson in ihrer abweichenden Stellungnahme vom 14. September 2021 zu „weniger Rechenschaftspflicht und mehr Spielraum für Fehler, Übergriffe, Kostenüberschreitungen und sogar politisch motivierte Entscheidungen“ kommen. Ob und wie sich diese Senkung der Schwelle für die Einleitung von Kartelluntersuchungen durch die FTC auf die Akteure der Automobilindustrie auswirken könnte, ist unbekannt, aber es handelt sich um eine Veränderung, die es zu berücksichtigen gilt. Da sowohl die FTC als auch das DOJ befugt sind, abgeschlossene Transaktionen zu überprüfen und anzufechten – selbst solche, die gemeldet wurden und eine HSR-Genehmigung erhalten haben –, könnte eine mögliche Folge dieser Beschlüsse eine Zunahme der Untersuchungen abgeschlossener Transaktionen sein.

1. Herausforderungen für die Lieferkette in der Fertigung für 2022

Für viele Unternehmen, insbesondere für Hersteller, war 2021 ein Jahr, das von Engpässen, gestiegenen Kosten und anderen beispiellosen Herausforderungen in der Lieferkette geprägt war. Die Lockdowns des Jahres 2020 führten schnell zu Engpässen bei vielen Rohstoffen und Komponenten, da das Angebot mit der steigenden Nachfrage nicht Schritt halten konnte. Während die weltweite Verknappung von Halbleitern vielleicht das bekannteste dieser Probleme ist, hatten viele Unternehmen auch Schwierigkeiten, andere Materialien wie Holz, Stahl, Harz und Schaumstoff zu beschaffen. Entsprechend dem Gesetz von Angebot und Nachfrage führten diese Engpässe für viele Unternehmen schnell zu rasant steigenden Kosten, mit erheblichen Preiserhöhungen, die in den ursprünglichen Angeboten der Verkäufer nicht vorgesehen waren und in vielen Fällen nicht ausdrücklich in ihren langfristigen Lieferverträgen enthalten sind.

Neben Schwierigkeiten bei der Beschaffung von Materialien sahen sich viele Unternehmen mit erheblichen betrieblichen und logistischen Hürden konfrontiert. Sie hatten und haben weiterhin Schwierigkeiten, genügend Arbeitskräfte zu finden, um ihren Betrieb mit voller Kapazität aufrechtzuerhalten. Die Unternehmen mussten sich auch mit einer Vielzahl logistischer Herausforderungen auseinandersetzen, darunter Verzögerungen in den Häfen, die Blockade des Suezkanals, ein Mangel an Containern, ein Mangel an Lkw-Fahrern und massiv gestiegene Versandkosten. Die Kosten für den Versand von Containern von Asien in die Vereinigten Staaten stiegen sprunghaft an und lagen um mehr als 500 % über denen des Vorjahres.¹ Die Unternehmen sahen sich außerdem mit steigenden Arbeitskosten konfrontiert. Unter der Last dieser erheblichen Herausforderungen gab es in der Lieferkette der Fertigungsindustrie eine neue Welle von Erklärungen über höhere Gewalt und Mitteilungen über die Unmöglichkeit der Vertragserfüllung. Anders als im Jahr 2020, als viele Hersteller gleichzeitig ihre Produktion einstellten, waren solche Erklärungen oft Gegenstand erheblicher Streitigkeiten, da die Parteien sich über die Verantwortung für die Kosten zur Aufrechterhaltung des Betriebs und zur rechtzeitigen Lieferung der Produkte stritten.

Erschwerend kam hinzu, dass die Bemühungen vieler Unternehmen, ihre Lieferketten zu verwalten, durch eine unvorhersehbare (oder unkontrollierbare) Nachfrage noch komplizierter wurden. Einige Unternehmen wurden überrascht, als die Nachfrage nach ihren Produkten angesichts von COVID-19 nicht zurückging, sondern stieg, da die schlimmsten Prognosen einer wirtschaftlichen Katastrophe weitgehend ausblieben. Dies hat zu erheblichen Diskrepanzen zwischen Nachfrage und Kapazitäten in der gesamten Lieferkette der Fertigungsindustrie geführt. Einige Hersteller haben Mühe, die Nachfrage ihrer Kunden zu befriedigen, während andere einen Umsatzrückgang oder -verzug verzeichnen, da ihre Abnehmer aufgrund von Engpässen oder Verzögerungen bei der Beschaffung anderer für die Herstellung der Endprodukte benötigter Komponenten ihre Produktion reduzieren müssen. In einem globalen Fertigungssystem, das jahrzehntelang auf immer größerer Effizienz beruhte – genau die richtigen Waren genau zum richtigen Zeitpunkt am richtigen Ort zu haben –, haben all diese Probleme zu erheblichen Ineffizienzen geführt, die nun zu einem Inflationsanstieg beitragen.

Leider hat sich das Jahr 2022 für viele Hersteller bereits als ein weiteres schwieriges Jahr erwiesen. Analysten sagen voraus, dass die Rohstoffknappheit und andere Störungen der Lieferkette mindestens bis 2023 andauern werden, auch wenn es Anzeichen für eine allmähliche Verbesserung gibt.² COVID-19 bleibt eine anhaltende Bedrohung für die Lieferketten. Während in den Vereinigten Staaten offenbar wenig Bereitschaft für eine Rückkehr zu Lockdowns besteht, sind Lockdowns in vielen anderen Ländern weiterhin möglich. Insbesondere China hält strikt an seiner „Zero-COVID“-Strategie fest und hat kürzlich in einer Reihe von Städten erneut Lockdowns verhängt. Angesichts der Ausbreitung der Omicron-Subvariante BA.2 im März und April verhängte China Lockdowns in Shanghai, einer Stadt mit 26 Millionen Einwohnern.³ Infolgedessen waren viele Hersteller gezwungen, ihre Produktionsstätten zu schließen, oder konnten die Produktion nur durch drastische Maßnahmen aufrechterhalten, indem sie ihre Belegschaft praktisch in der Fabrik wohnen ließen. Die anhaltende Ausbreitung der Pandemie könnte die Produktion in anderen Regionen gefährden.

Zusätzlich zu den anhaltenden Herausforderungen durch COVID-19 und den bestehenden Materialengpässen müssen viele Hersteller nun auch mit den Auswirkungen des Krieges in der Ukraine fertig werden. Unternehmen mit Niederlassungen in der Ukraine sind mit den offensichtlichen und erheblichen Störungen konfrontiert, die durch den anhaltenden bewaffneten Konflikt verursacht werden. Unternehmen mit Niederlassungen in Russland oder deren Kundenstamm oder Lieferkette mit Russland verbunden sind, stehen vor großen Herausforderungen, da sie sowohl rechtliche als auch ethische Hürden für die Aufrechterhaltung solcher Beziehungen bewältigen müssen, darunter die ständig wachsende Liste von Sanktionen. Selbst Unternehmen, deren Aktivitäten nicht direkt mit der Ukraine oder Russland verbunden sind, sind betroffen, da der Krieg und die Sanktionen sowohl die Preise als auch die Verfügbarkeit zahlreicher Rohstoffe beeinflussen, darunter beispielsweise Energie, Weizen, Neon und Aluminium. Diese Störungen und Engpässe (und die nächsten Störungen, die bereits vor der Tür stehen) werden den Herstellern wahrscheinlich weiterhin Kopfzerbrechen und finanzielle Unsicherheit bereiten und die Kosten weiter in die Höhe treiben.

2. Strategien für den Umgang mit den sich wandelnden Umständen in der globalen Lieferkette

In den letzten zwei Jahren haben viele Hersteller größtenteils in einer Art Krisenmanagementmodus gearbeitet, während sie auf die Rückkehr zur „Normalität“ gewartet haben. Leider wird immer deutlicher (sofern dies nicht bereits offensichtlich war), dass es in naher Zukunft keine Rückkehr zu den Bedingungen vor der Pandemie geben wird. COVID-19 wird uns in absehbarer Zukunft in der einen oder anderen Form begleiten, und die Auswirkungen des Krieges in der Ukraine (einschließlich vieler gegen Russland verhängter Sanktionen) werden wahrscheinlich anhalten. Die Ära der minimalen Inflation, die in den letzten zehn Jahren in weiten Teilen der Welt vorherrschte, scheint vorbei zu sein. Aus diesen und einer Vielzahl anderer Gründe stehen Unternehmen wahrscheinlich vor einer Phase größerer Instabilität und Volatilität in der globalen Lieferkette. Wie können Unternehmen also aus dem Krisenmanagementmodus herauskommen und ihre Geschäftspraktiken anpassen, um in dem neuen Umfeld zu überleben und sogar zu florieren? Dieser Artikel stellt vier wichtige Strategien vor, die Unternehmen von der Vertragsphase bis zum Betrieb in Betracht ziehen sollten.

A. Fokus auf Preisbestimmungen und Parameter, die Preisentlastungen auslösen – Seit vielen Jahren sind in vielen Segmenten der Fertigungsindustrie langfristige Verträge mit festen Preisen die gängige Praxis. In einigen Fällen können Verträge sogar vorschreiben, dass ein Lieferant jährliche Preissenkungen ( jährliche Kosteneinsparungen oder Preissenkungen) gewährt. Bestimmungen, die es einem Lieferanten erlauben, die Preise zu erhöhen, sind relativ selten, mit Ausnahme von Verträgen für bestimmte rohstoffintensive Komponenten. Sowohl Käufer als auch Verkäufer, die wiederholte Zyklen von Preisanstiegen und -rückgängen bei Rohstoffen erlebt haben, haben erkannt, dass langfristige Festpreisverträge für solche Komponenten sich oft als unhaltbar erwiesen haben, und haben verschiedene Formen der Indexierung oder andere flexible Preisgestaltungen für solche Komponenten genutzt. In der aktuellen Situation mit Inflation und erheblichen Preisschwankungen überdenken Unternehmen die traditionelle Struktur von Lieferverträgen. Langfristige Verträge mit festen oder sogar sinkenden Preisen sind möglicherweise nicht mehr praktikabel. Wie bereits in der Vergangenheit bei rohstoffintensiven Komponenten sollten sich Unternehmen darauf konzentrieren, eine größere Preisflexibilität in ihre Verträge zu integrieren, um schwankenden Kosten Rechnung zu tragen, sei es durch eine Form der definierten Indexierung, die Möglichkeit zur regelmäßigen Neuverhandlung und Marktprüfung oder andere kreative Ansätze.

B. Lagerhaltung und Lagerbestände – Seit Jahrzehnten ist das traditionelle Modell vieler Fertigungsunternehmen eine schlanke Just-in-Time-Bestandsverwaltung (JIT), da die Unternehmen nur minimale Lagerbestände vorhalten. Dies war in der Vergangenheit ein unglaublich effizientes Modell – solange alles reibungslos und pünktlich lief. Wie jedoch die Pandemie und die Probleme in der Lieferkette in den letzten zwei Jahren deutlich gemacht haben, gibt es nichts mehr, was Schocks für das System abfedern könnte, sobald das sprichwörtliche „Fett” aus dem System entfernt wurde. Käufer und Verkäufer müssen nun die potenziellen Vorteile einer schlanken Lagerhaltung gegen die Risiken einer Lieferkette abwägen, die weit weniger stabil und vorhersehbar ist als noch vor zwei Jahren. Viele Unternehmen haben erhebliche Kosten für Expressfracht, Überstunden, Stillstände und andere Ausgaben getragen, die die Einsparungen und Effizienzgewinne, die durch den Versuch, einen schlanken Lagerbestand aufrechtzuerhalten, erzielt wurden, bei weitem überstiegen haben. Infolgedessen suchen viele Unternehmen nach Möglichkeiten, diese Risiken zu mindern. Neben der Rückverlagerung und Verkürzung von Lieferketten (die in erster Linie langfristige Strategien mit geringem Potenzial für kurzfristige Entlastung sind) überdenken viele Unternehmen ihre Bestandsmodelle und gehen dazu über, Lagerhaltung und größere Lagerbestände als Schutz vor Engpässen und Störungen einzuführen. Dieser Ansatz kann zwar eine wirksame Strategie sein, ist jedoch mit zusätzlichen Kosten verbunden. Unternehmen müssen bei der Umsetzung einer solchen Strategie (entweder auf eigene Initiative oder auf Wunsch ihrer Kunden) sorgfältig abwägen, um sicherzustellen, dass die Kosten angemessen verteilt und verbucht werden.

C. Stresstests, Dual Sourcing und Notfallplanung – In vielen Branchen haben das Bestreben nach Kostenminimierung sowie die mit der Qualifizierung eines neuen Lieferanten verbundenen Ausgaben zu einem Trend hin zu Single-Sourcing-Material- und Komponentenlieferanten geführt. In der neuen, weniger vorhersehbaren Welt der globalen Lieferkette sollten Unternehmen, die dies noch nicht getan haben, ihre Lieferketten überprüfen, um zu verstehen, wo potenzielle Risiken bestehen und ob eine Single-Source-Strategie noch sinnvoll ist. Dies erfordert oft, sich mit den Details auseinanderzusetzen und zu verstehen, wo alle Ebenen der Lieferkette beschafft werden. Ein Unternehmen, das beispielsweise Komponenten von zwei verschiedenen Lieferanten bezieht, von denen einer in der Nähe ansässig ist, könnte das Gefühl haben, sein Risiko gemindert zu haben. Wenn jedoch beide direkten Lieferanten 100 % ihrer Rohstoffe von demselben Unterlieferanten beziehen, ist das Unternehmen aufgrund der einzigen Bezugsquelle weiterhin einem Risiko ausgesetzt. Selbst wenn Unternehmen nicht aktiv auf zwei Lieferanten für Komponenten zurückgreifen, ist es ratsam, einen Notfallplan zu haben und zu wissen, welche alternativen Bezugsquellen bei Bedarf zur Verfügung stehen und wie schnell ein neuer Lieferant gefunden werden kann, falls es zu einer Unterbrechung bei dem aktuellen Lieferanten kommt.

D. Verlagerung des Risikos für Frachtkosten – Für viele Unternehmen haben Frachtkosten in den letzten zwei Jahren eine überproportionale Bedeutung erlangt, sowohl aufgrund des gestiegenen Bedarfs an Expressfracht als auch aufgrund der rapide gestiegenen Kosten (und Verzögerungen) für den normalen Versand. Traditionell haben viele Einkäufer die meisten Versandkosten, einschließlich der Kosten für Expressfracht (selbst in Fällen höherer Gewalt und wirtschaftlicher Unmöglichkeit) und der Kosten für den Versand von Komponenten von Unterlieferanten, als etwas betrachtet, für das ihre Lieferanten verantwortlich sind. Viele Unternehmen stellen diese Struktur jedoch in Frage und wehren sich dagegen. Zahlreiche Unternehmen haben mit gestiegenen Versandkosten zu kämpfen, insbesondere solche, die Komponenten aus Asien beziehen müssen. Wie oben in Bezug auf Preise und Kosten im Allgemeinen erläutert, sollten Unternehmen nach Möglichkeiten suchen, einen Teil der Belastung und des Risikos dieser Kosten mit ihren Kunden zu teilen. Viele Unternehmen haben auch mit der Notwendigkeit häufiger (und in manchen Zeiträumen fast ständiger) Expressfracht zu kämpfen, um Verzögerungen in der Lieferkette auszugleichen. Wie die meisten Unternehmen wissen, können die Kosten für Expressfracht schnell exorbitant hoch werden und ihre Gewinnmargen für ein ganzes Jahr oder sogar länger zu übersteigen drohen. In den letzten Jahren haben Käufer und Verkäufer die Kosten für Expressfracht als Nullsummenspiel betrachtet, wobei Käufer von ihren Lieferanten die Übernahme der gesamten Kosten für Expressfracht verlangten und Lieferanten sich oft weigerten, diese Kosten zu tragen (auch wenn sie gemäß dem geltenden Vertrag/Gesetz dazu verpflichtet waren). Angesichts der Tatsache, dass die Herausforderungen in der Lieferkette keine Anzeichen für eine baldige Entspannung zeigen, sollten Unternehmen mögliche neue Ansätze in Betracht ziehen, bei denen sowohl Käufer als auch Verkäufer einen Teil des Risikos für Expressfracht, das sich aus Problemen außerhalb ihrer Kontrolle ergibt, gemeinsam tragen.

3. Schlussfolgerung

Die globale Lieferkette hat sich verändert, und Hersteller müssen sich an die neuen Umstände anpassen. Die Herausforderungen, denen sich Hersteller im Jahr 2021 gegenübersahen, haben sich bis ins Jahr 2022 fortgesetzt, und viele zeigen keine Anzeichen einer Entspannung. Wenn Hersteller aus den letzten 18 Monaten etwas gelernt haben, dann ist es, das Unerwartete zu erwarten und die „gewonnenen Erkenntnisse“ anzuwenden, um künftige Herausforderungen zu meistern. Diese Herausforderungen erfordern von den Unternehmen eine Neubewertung vieler ihrer Verträge und Abläufe, einschließlich ihres Ansatzes zum Management der Risiken, die mit der Preisgestaltung, der Lagerhaltung/Bestandsführung und den Frachtkosten verbunden sind. Die zunehmende Volatilität in der Lieferkette erfordert flexiblere Verträge, um Herausforderungen mit einem „bend-but-don't-break”-Ansatz zu lösen, sobald sie auftreten.

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¹https://www.reuters.com/business/china-us-container-shipping-rates-sail-past-20000-record-2021-08-05/ 

²https://www.supplychaindive.com/news/shortages-2022-outlook-supply-semiconductors-aluminum-food/617537/

³ https://www.reuters.com/world/china/shanghai-lockdown-deepens-after-new-surge-asymptomatic-cases-2022-04-05/

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Industrie 4.0 läutet einen grundlegenden Wandel im Schutz geistigen Eigentums für Hersteller ein

Smart Manufacturing, oft auch als „Industrie 4.0“ bezeichnet, steht für die Verschmelzung digitaler Fertigungstechniken mit traditionellen Fertigungstechniken. Es gibt zwar viele Technologien, die eine Rolle im Smart Manufacturing spielen, doch dieser Artikel konzentriert sich auf vier, die derzeit besonders im Fokus stehen: Cloud-Nutzung, das Internet der Dinge (IoT), maschinelles Lernen und künstliche Intelligenz sowie additive Fertigung. Der erfolgreiche Einsatz von Technologien für die intelligente Fertigung kann zu einer schnelleren, effizienteren und für die Mitarbeiter in der Fertigung sichereren Produktion führen. Die Implementierung dieser Technologien bringt auch Herausforderungen im Bereich des geistigen Eigentums mit sich, mit denen Hersteller möglicherweise nicht vertraut sind, die aber bei angemessener Handhabung große Vorteile versprechen.

Cloud-Einführung

Cloud Computing bezeichnet die Verteilung von Daten und Anwendungen über mehrere Standorte hinweg, wodurch Benutzer von verschiedenen Standorten aus bei Bedarf auf die Daten und Anwendungen zugreifen können. Wie in vielen anderen Branchen setzen auch Hersteller Cloud-basierte Computing-Techniken ein, um eine agile Fertigung zu ermöglichen und Echtzeitdaten für die Produktion bereitzustellen. So können beispielsweise Informationen zur Auslastung mehrerer Produktionsmaschinen, die sich möglicherweise an verschiedenen geografischen Standorten befinden, in einer Cloud gemeinsam genutzt werden, sodass sie für eine Verteilungseinheit in Echtzeit zugänglich sind. Dies ermöglicht eine effiziente Verteilung der Arbeit auf die Produktionsmaschinen.

Market Research Future prognostiziert Investitionen in Höhe von 111,9 Milliarden US-Dollar in Cloud Computing im Fertigungssektor. Hersteller, die eine Verlagerung ihrer Produktionsprozesse in die Cloud in Betracht ziehen, sollten sich einen Moment Zeit nehmen, um zu prüfen, ob der neue Prozess patentierbar ist. Auch wenn es zunächst widersprüchlich erscheinen mag, dass die Verlagerung eines bestehenden Fertigungsprozesses auf eine cloudbasierte Plattform zu einem patentierbaren Gegenstand führt, zeigt eine kurze Übersicht über erteilte Patente, dass die Änderungen, die erforderlich sind, um einen Prozess so zu modifizieren, dass er auf einer cloudbasierten Plattform ordnungsgemäß ausgeführt werden kann, tatsächlich zu einem patentierbaren Gegenstand führen können. Darüber hinaus unterliegen neu generierte Softwareroutinen zur Implementierung des cloudbasierten Prozesses wahrscheinlich dem Urheberrecht, und der Schutz solcher Materialien sollte geprüft werden.

Ein damit verbundenes Problem für Hersteller, die auf cloudbasierte Plattformen umsteigen, ist die Sicherheit ihrer Systeme und Daten. Cloudbasierte Systeme sind aufgrund ihrer inhärenten Vernetzung mit anderen Systemen anfällig für Angriffe. Im Jahr 2020 entwickelte sich gezielte Ransomware zu einer weit verbreiteten Cyberbedrohung für die Fertigungsindustrie. Es ist zu erwarten, dass solche Angriffe zunehmen werden, da Fertigungsunternehmen zunehmend digitale Profile einführen. Unternehmen, die intelligente Fertigungstechnologien einsetzen, müssen ihr geistiges Eigentum und die daraus resultierenden Daten schützen. Auch die Behebung von Datenverstößen dürfte an Bedeutung gewinnen: Angriffe zum Diebstahl von Informationen machen etwa ein Drittel der Cyberangriffe auf Fertigungsunternehmen aus, wobei jedes fünfte Unternehmen erfolgreich kompromittiert wird.

Das Internet der Dinge

Das Internet der Dinge (IoT) bezieht sich auf die Integration von Sensoren, Verarbeitungsfähigkeit und Kommunikationstechnologie in physische Geräte. Das IoT hat bereits begonnen, unsere Sichtweise auf Geräte in unseren Haushalten zu verändern: Smart-TVs, intelligente Thermostate und intelligente Haushaltsgeräte sind mittlerweile allgegenwärtig. Diese veränderte Sichtweise hält nun auch Einzug in die Fertigungsindustrie, da mehrere Unternehmen darum wetteifern, ein universelles Betriebssystem für alle IoT-Geräte auf den Markt zu bringen. Über die offensichtlichen Veränderungen in der Fertigung selbst hinaus sollten sich Hersteller zweier grundlegender Veränderungen bewusst sein, die das IoT für ihr Geschäft mit sich bringen wird: Das IoT wird den Schutz von Geschäftsgeheimnissen zunehmend erschweren und die Beziehung eines Herstellers zum Endverbraucher radikal verändern.

Traditionell wurden viele Aspekte einer Fertigungslinie als Geschäftsgeheimnisse geschützt. Beispielsweise waren die genauen Einstellungen, mit denen eine Maschine Rohmaterial zu einem gewünschten Ergebnis verarbeitet, möglicherweise nur den Personen bekannt, die mit der Bedienung dieser Maschine betraut waren. In der IoT-Welt ist diese Maschine mit anderen Maschinen vernetzt, und diese Vernetzung macht sie zu einem potenziellen Angriffsziel. Erfolgreich kompromittierte Maschinen können ihre Einstellungen, Präferenzen und andere Geheimnisse preisgeben, die eine Fertigungslinie „besonders“ machen. Auch hier gilt: Cybersicherheit und Datenmanagement müssen in der Fabrik der Zukunft Priorität haben und dürfen nicht nur eine nachträgliche Überlegung sein.

Aus äußerer Sicht verändert das IoT die traditionelle Beziehung zwischen einem Hersteller und dem Endverbraucher grundlegend, da es dem Hersteller Zugang zu Daten über die Nutzung seiner Endprodukte verschafft. Die Erfassung tatsächlicher Daten über die Nutzung durch Verbraucher ist für Hersteller zwar ein enormer Vorteil, bringt jedoch auch Verpflichtungen mit sich, sowohl hinsichtlich der Erfassung dieser Daten als auch hinsichtlich ihrer Sicherung nach der Erfassung. Sofern die Daten von Endnutzern auf transparente und datenschutzkonforme Weise erhoben werden, stellen diese Daten einen kommerziellen Wert dar, der letztlich wertvoller sein kann als das ursprüngliche Geschäft.

Maschinelles Lernen und Künstliche Intelligenz

Die Begriffe „maschinelles Lernen“ und „KI“ werden in der Regel verwendet, um Techniken zu bezeichnen, die es Maschinen ermöglichen, wie Menschen zu denken. Zu den Anwendungsbereichen dieser Techniken in der Fertigung zählen vorausschauende Wartung, vorausschauende Qualitäts- und Ertragsprognosen, Digital Twinning, generatives Design, Energieverbrauchsprognosen und Lieferkettenmanagement. Dieser Technologiebereich bietet Herstellern möglicherweise die größten Chancen, Geschäftsgeheimnisse in Bezug auf ihre Betriebsabläufe zu entwickeln und zu wahren. Die Identifizierung spezifischer Algorithmen und der Eingaben, die diesen Algorithmen zur Erzielung eines gewünschten Ergebnisses zur Verfügung gestellt werden, wird sich von Hersteller zu Hersteller unterscheiden, und ein Hersteller, der eine Konstellation von Optionen findet, die zu einer überlegenen Leistung führt, wird dies wahrscheinlich vor anderen in diesem Bereich geheim halten wollen.

Additive Fertigung

Die additive Fertigung, manchmal auch als „3D-Druck“ bezeichnet, stößt trotz des jüngsten Rückgangs auf dem Verbrauchermarkt weiterhin auf großes Interesse und zieht Risikokapital an. Die additive Fertigung ermöglicht die Verwendung leichterer, festerer Legierungen anstelle herkömmlicher Materialien. Außerdem ermöglicht sie eine effizientere Lieferkette, in der Teile dann und dort hergestellt werden, wo sie benötigt werden, anstatt an einem Ort hergestellt und an einen anderen versandt zu werden.

Obwohl einige aktuelle Entwicklungen auf eine Zukunft hindeuten, in der große, komplexe Gegenstände wie ganze Fahrzeuge gedruckt werden können, werden mit dieser Technologie derzeit meist Teile oder Teilsysteme für den Einsatz in größeren Systemen hergestellt. Die Möglichkeit, additive Drucktechnologien zur Herstellung von Maschinenteilen zu nutzen, erfordert von den Herstellern Kenntnisse der patentrechtlichen Doktrin der Reparatur und Rekonstruktion, die zwischen der zulässigen Reparatur eines patentierten Artikels und der unzulässigen Rekonstruktion eines patentierten Artikels unterscheidet, wobei Letzteres eine Patentverletzung darstellt. Hersteller größerer Systeme werden sich wahrscheinlich mit einem Patentanwalt beraten wollen, um sicherzustellen, dass ihr Patentschutz so robust wie möglich ist. Ebenso benötigen Hersteller kleinerer Komponenten möglicherweise umfangreichere Entschädigungsklauseln in ihren Serviceverträgen, um das Risiko einer Patentverletzung auf den Kunden zurückzuverlagern.

Jedes mit 3D-Druck hergestellte Teil wird als Datendatei dargestellt, die vom Drucker zur Herstellung des gewünschten Objekts verwendet wird. Hersteller sollten prüfen, inwieweit ihre Datendateien urheberrechtlich geschützt werden können, damit sie die endgültige Herstellung des in der Datendatei dargestellten Objekts kontrollieren können.

Schließlich können Hersteller ihre Druckaktivitäten möglicherweise durch den Schutz ihrer Markenzeichen schützen. Wenn ein Hersteller beispielsweise über ein spezielles Verfahren verfügt, mit dem er ein bestimmtes Material in 3D drucken kann, oder feststellt, dass mit seinem Verfahren gedruckte Objekte bessere Eigenschaften aufweisen als mit anderen Verfahren gedruckte Teile, kann dieser Hersteller eine Markenstrategie rund um dieses Verfahren entwickeln, z. B. „Gedruckt mit MagicTM“.

Intelligente Fertigungstechnologien sind für Hersteller sehr vielversprechend, bringen jedoch auch Fragen zum Schutz geistigen Eigentums mit sich, mit denen viele traditionelle Hersteller möglicherweise nicht vertraut sind. Hersteller, die diese Fragen erkennen und die sich daraus ergebenden Chancen nutzen können, werden beim Übergang zu Industrie 4.0 im Vorteil sein.

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Arbeitgeber im verarbeitenden Gewerbe stehen 2022 vor erheblichen Herausforderungen im Bereich Personalwesen

Da Probleme mit der Mitarbeiterbindung und die „große Kündigung“ Schlagzeilen machen, spürt die Fertigungsindustrie nicht nur den Druck eines angespannten Arbeitsmarktes im Jahr 2022, sondern steht auch vor zusätzlichen Herausforderungen im Bereich der Arbeitskräfte. Trotz Anzeichen zu Beginn des Jahres, dass die COVID-Pandemie abklingt, beeinträchtigt sie weiterhin die Fähigkeit der Arbeitgeber, ihren Personalbedarf vollständig zu decken. Arbeitgeber sehen sich weiterhin mit einem sich wandelnden und komplexen Umfeld konfrontiert, das durch anhaltende Remote-Arbeit, Arbeitskräftemangel und Anträge auf Sonderregelungen im Zusammenhang mit COVID-Protokollen geprägt ist. COVID-Themen sind jedoch nicht die einzigen wichtigen Probleme, mit denen Arbeitgeber in der Fertigungsindustrie in diesem Jahr konfrontiert sind. Änderungen im National Labor Relations Board (NLRB oder Board) und dessen General Counsel im Jahr 2021 bedeuten, dass gewerkschaftlich organisierte und nicht gewerkschaftlich organisierte Arbeitgeber auch im traditionellen Arbeitsbereich vor Herausforderungen stehen werden.

1. COVID, COVID, COVID – Da die Fallzahlen wieder steigen, bleiben die Herausforderungen im Bereich Beschäftigung auch 2022 bestehen.

A. Probleme mit Remote-Mitarbeitern

Trotz der Schwankungen bei den COVID-Fallzahlen im Verlauf der Pandemie scheint eine pandemiebedingte Veränderung dauerhaft zu sein: Immer mehr Arbeitnehmer arbeiten im Homeoffice. Während einige Unternehmen ihre Mitarbeiter dazu ermutigen, wieder ins Büro zurückzukehren, haben andere die Möglichkeiten für Remote-Arbeit verbessert und stehen nun vor den Herausforderungen, die mit einer vollständig oder teilweise im Homeoffice arbeitenden Belegschaft verbunden sind. Arbeitgeber sollten die rechtlichen Auswirkungen dieser Veränderung sorgfältig abwägen. Wenn ein Arbeitgeber nun Mitarbeiter hat, die in Bundesstaaten remote arbeiten, in denen er zuvor nicht tätig war, kann dies steuerliche und andere Auswirkungen haben. Im Allgemeinen unterliegt das Arbeitsverhältnis eines Mitarbeiters den Gesetzen des Bundesstaates, in dem er arbeitet. Wenn Mitarbeiter in einem neuen Bundesstaat oder einer neuen Gemeinde arbeiten, sollten Arbeitgeber sicherstellen, dass sie über die dort geltenden Gesetze, die sich von denen anderer Standorte des Arbeitgebers unterscheiden können, auf dem Laufenden sind und diese beachten. Gibt es lokale Gesetze zum Krankenstand? Änderungen bei der Durchsetzung von Wettbewerbsverboten? Anforderungen für die Erstattung von Ausgaben? Eine sorgfältige Prüfung der lokalen Arbeitsgesetze und -vorschriften kann kostspielige Fehltritte verhindern.

B. Der Schmerz des Arbeitskräftemangels – Schwierigkeiten bei der Einstellung und Bindung von Mitarbeitern

Viele Arbeitgeber sehen sich derzeit auch mit einem extremen Arbeitskräftemangel konfrontiert, der sich nicht nur auf die Einstellung, sondern auch auf die Bindung von Mitarbeitern auswirkt. Um Bewerber anzulocken und Mitarbeiter zum Verbleib im Unternehmen zu motivieren, haben viele Arbeitgeber in der Fertigungsindustrie finanzielle und andere Anreize erhöht. Unterzeichnungsprämien, Anwesenheitsprämien und andere finanzielle Anreize können ein wirksames Mittel sein, um Talente zu gewinnen und zu binden. Dabei sollten Arbeitgeber im verarbeitenden Gewerbe (die oft eine große Anzahl von nicht freigestellten Arbeitnehmern beschäftigen) die verschiedenen Lohn- und Arbeitszeitanforderungen kennen, um das Risiko von Lohnforderungen oder anderen Ansprüchen zu vermeiden. Arbeitgeber sollten sorgfältig prüfen, ob die von ihnen gewährten Anreize bei der Berechnung von Überstunden in den regulären Stundenlohn einbezogen werden sollten. Ebenso sollten Arbeitgeber sicherstellen, dass solche Anreize einheitlich und fair umgesetzt werden.

C. Unterkunftsanfragen für COVID-Protokolle

Seit Beginn der Pandemie müssen Arbeitgeber mit verschiedenen Anträgen auf Anpassungen im Zusammenhang mit COVID-Protokollen umgehen, sei es in Bezug auf Maskenpflicht, Impfvorschriften oder Urlaubsfragen.

Zunächst einmal sollten Arbeitgeber sich bewusst sein, dass COVID je nach den Symptomen des Mitarbeiters eine Behinderung im Sinne des ADA darstellen kann. Wenn ein Mitarbeiter aufgrund von COVID-Symptomen eine über die üblichen Unternehmensrichtlinien hinausgehende Freistellung beantragt, sollten Arbeitgeber einen Rechtsbeistand hinzuziehen, um im Einzelfall zu klären, ob es sich um eine Behinderung handelt, die das Unternehmen zu einem interaktiven Prozess verpflichtet.

Selbst wenn ein Mitarbeiter nicht positiv auf COVID getestet wird, können Arbeitgeber aufgrund einer Behinderung oder Religion, die es den Mitarbeitern verbietet, die COVID-bezogenen Protokolle einzuhalten, Anträge auf Sonderregelungen erhalten. Viele Arbeitgeber sind mit diesem Problem vertraut, wenn sie eine Masken- oder Impfpolitik haben. In solchen Fällen sollten Arbeitgeber einen interaktiven Prozess einleiten, um festzustellen, ob eine angemessene Sonderregelung gewährt werden kann, die keine unangemessene Belastung für das Unternehmen darstellt.

Soweit Arbeitgeber einigen Mitarbeitern die Arbeit von zu Hause aus gestatten, ist es ratsam, sicherzustellen, dass Entscheidungen auf einheitlicher Basis und unter Berücksichtigung der Aufgaben der Mitarbeiter getroffen werden. In einer Produktionsumgebung, in der zumindest ein Teil der Belegschaft wahrscheinlich physisch am Arbeitsplatz anwesend sein muss, tragen Entscheidungen über Fernarbeit auf der Grundlage konkreter Arbeitsanforderungen dazu bei, künftige Klagen wegen ungerechter Behandlung zu vermeiden.

2. Verstärkte Gewerkschaftsaktivitäten aufgrund von Änderungen der Standards und Prioritäten der NLRB

COVID-bezogene Angelegenheiten sind nicht die einzigen wichtigen Themen, mit denen Arbeitgeber in der Fertigungsindustrie im „kommenden Jahr“ konfrontiert sein werden. Wir haben bereits einige Abweichungen von der Arbeitsbehörde der Trump-Ära gesehen. Daher werden sich Änderungen der NLRB-Standards und -Prioritäten auch 2022 und darüber hinaus weiterhin auf gewerkschaftlich organisierte und nicht gewerkschaftlich organisierte Arbeitgeber auswirken.

Als eindrucksvolles Beispiel für die bevorstehenden Veränderungen im traditionellen Arbeitsbereich veröffentlichte die General Counsel der NLRB, Abruzzo, am 7. April 2022 das GC-Memo 22-04, in dem sie ihre Position zu den sogenannten „Captive Audience Meetings” der Arbeitgeber darlegt: obligatorische Versammlungen, die vom Arbeitgeber abgehalten werden, um seine Position zur Gewerkschaftsorganisation darzulegen. Diese Versammlungen sind nach der Auslegung des NLRA durch die Behörde seit langem zulässig. Die in dem Memo dargelegte Position von Abruzzo würde eine dramatische Abkehr von der langjährigen Rechtsprechung der Behörde bedeuten. Abruzzo vertritt die Auffassung, dass diese Versammlungen „von Natur aus eine rechtswidrige Drohung beinhalten, dass Arbeitnehmer disziplinarisch belangt werden oder andere Repressalien erleiden, wenn sie von ihrem geschützten Recht Gebrauch machen, sich solche Reden nicht anzuhören”. Sie plant, die Behörde zu drängen, ihre Rechtsprechung zu überdenken und solche obligatorischen Versammlungen für rechtswidrig zu erklären, da sie der Ansicht ist, dass die derzeitige Rechtsprechung „im Widerspruch zu grundlegenden arbeitsrechtlichen Prinzipien, unserem Gesetzestext und unserem Kongressmandat steht“. Die Versammlungen waren in der Vergangenheit ein wichtiges Instrument für Arbeitgeber, um ihre Botschaft während einer Gewerkschaftsorganisierungskampagne an die Arbeitnehmer zu vermitteln. Sollte die Behörde die Rechtsprechung tatsächlich aufheben, werden Arbeitgeber vor der Herausforderung stehen, andere Wege zu finden, um während einer Gewerkschaftskampagne mit den Arbeitnehmern zu kommunizieren, die gemäß dem NLRA zulässig sind.

Am 22. Juli 2021 veröffentlichte Jennifer Abruzzo, General Counsel der NLRB, ihr erstes Memo, in dem sie ihre Agenda und Prioritäten für ihre vierjährige Amtszeit darlegte. Darüber hinaus hat sich mit dem Auslaufen verschiedener Amtszeiten und den daraus resultierenden Nominierungen der Demokraten auch die Zusammensetzung des Gremiums selbst von einer republikanischen zu einer demokratischen Mehrheit unter der Leitung von Vorsitzende Lauren McFerran gewandelt. Es überrascht nicht, dass das Memo und die demokratische Mehrheit im Gremium eine bedeutende Veränderung der Prioritäten gegenüber der NLRB der Trump-Ära hin zu einer gewerkschafts- und arbeitnehmerfreundlicheren Haltung markieren. Folgende potenzielle Änderungen der Standards und Prioritäten der NLRB sind zu erwarten:

A. Genauere Prüfung von Mitarbeiterhandbüchern

Die NLRB wird wahrscheinlich die Bestimmungen in Mitarbeiterhandbüchern, die als Einschränkung von Aktivitäten ausgelegt werden könnten, die unter Abschnitt 7 des National Labor Relations Act (NLRA) geschützt sind, verstärkt prüfen. Unter der Leitung der Trump-Ära hatte die NLRB die Boeing-Test Test in Bezug auf Mitarbeiterhandbücher eingeführt. Dieser Test bewertete eine vordergründig neutrale Handbuchrichtlinie, indem er die angeblichen Einschränkungen gegen die legitimen Rechtfertigungen des Arbeitgebers für die Umsetzung der Richtlinie abwog. Der Test war viel flexibler und arbeitgeberfreundlicher als der vorherige Standard im Fall Lutheran Heritage, der jede Handbuchrichtlinie verbot, einschließlich solcher, die geschützte Aktivitäten nicht ausdrücklich untersagten, wenn die Regel von einem Mitarbeiter „vernünftigerweise so ausgelegt werden konnte”, dass sie solche Aktivitäten einschränkte. Damals war die Behörde der Ansicht, dass solche Regeln eine abschreckende Wirkung auf geschützte Aktivitäten hatten und daher einen Verstoß gegen das NLRA darstellten. Der Fall Boeing wird in dem Memo des General Counsel vom 12. August 2021 ausdrücklich als ein Fall erwähnt, der „eine Änderung der Rechtsauffassung der Behörde” mit sich brachte und einen früheren Präzedenzfall aufhob, der „ein angemessenes Gleichgewicht zwischen den Rechten der Arbeitnehmer und den Pflichten der Gewerkschaften und Arbeitgeber herstellte”. Dies zeigt, dass der General Counsel und sehr wahrscheinlich auch die Behörde bereit sind, zu dem arbeitnehmerfreundlicheren Präzedenzfall Lutheran Heritage zurückzukehren. In Erwartung dieser Änderung sollten Arbeitgeber ihre Handbücher auf möglicherweise problematische Richtlinien überprüfen und bereit sein, solche Richtlinien zu ändern, falls die Behörde eine Entscheidung trifft, die den arbeitgeberfreundlichen Boeing-Standard aufhebt.

B. Mögliche verstärkte Anwendung der Weingarten-Rechte

Wie gewerkschaftlich organisierte Arbeitgeber wissen, sind Weingarten-Rechte die Rechte von vertretenen Arbeitnehmern, bei einer Untersuchung, die zu Disziplinarmaßnahmen führen kann, auf Wunsch eine Gewerkschaftsvertretung hinzuzuziehen. Nach der aktuellen Rechtsprechung des Ausschusses bestehen Weingarten-Rechte nur in einem gewerkschaftlichen Umfeld. Insbesondere im Jahr 2017 lehnte es der Ausschuss ab, Weingarten-Rechte auf einen Arbeitnehmer auszudehnen, der nicht gewerkschaftlich vertreten war, aber darum gebeten hatte, einen Kollegen bei einer Disziplinarverhandlung hinzuzuziehen. Im Laufe der Jahre hat die Behörde ihre Position in Bezug auf die Frage, ob nicht gewerkschaftlich organisierte Arbeitnehmer das Recht haben, bei Ermittlungsgesprächen eine Vertretung zu beantragen, mehrfach geändert. Im Jahr 2000 hatte die Behörde entschieden, dass nicht gewerkschaftlich organisierte Arbeitnehmer ein Recht auf eine solche Vertretung haben, änderte jedoch 2004 ihre Haltung. In dem Memo des General Counsel wird der aktuelle Präzedenzfall der Behörde, der das Recht nicht auf nicht gewerkschaftlich organisierte Arbeitnehmer ausweitet, als „Bereich oder Initiative” bezeichnet, der einer erneuten Prüfung bedarf. Arbeitgeber sollten die Änderungen der Behörde in diesem Bereich beobachten und sicherstellen, dass ihre Personalverantwortlichen und andere Personen, die solche Gespräche führen, über alle Änderungen hinsichtlich des Rechts nicht gewerkschaftlich organisierter Arbeitnehmer auf Vertretung auf Anfrage auf dem Laufenden sind.

C. Zugang zum Eigentum des Arbeitgebers zum Zwecke der Gewerkschaftsbildung

Ein weiterer Bereich, in dem nicht gewerkschaftlich organisierte Arbeitgeber sich potenzieller Änderungen in der Rechtsprechung der Behörde bewusst sein sollten, betrifft den Zugang von Gewerkschaftsorganisatoren zum Eigentum des Arbeitgebers und dessen Nutzung. Nach der derzeitigen Rechtslage gemäß Tobin Center for the Performing Artseinem Arbeitgeber gestattet, nicht im Dienst befindliche Auftragnehmer aus den nicht öffentlichen Bereichen seines Eigentums auszuschließen, selbst wenn diese eine durch Abschnitt 7 geschützte Tätigkeit ausüben wollen, es sei denn, die Auftragnehmer (1) arbeiten regelmäßig und ausschließlich auf dem Grundstück und (2) der Arbeitgeber kann nicht nachweisen, dass der Auftragnehmer über eine oder mehrere alternative Kommunikationsmöglichkeiten verfügt, die keine unberechtigte Betretung darstellen (d. h. die keine Nutzung des Eigentums des Arbeitgebers erfordern). Nach dem UPMC , der derzeit als Präzedenzfall der Behörde gilt, haben Arbeitgeber das Recht, Gewerkschaften sogar den Zugang zu öffentlichen Bereichen auf dem Grundstück des Arbeitgebers zu verweigern.

Unter dem neuen Vorstand dürfte sich die Rechtslage wieder dem Standard des New York New York Hotel and Casino annähern, wonach Arbeitgeber ihren Mitarbeitern außerhalb der Arbeitszeit nicht verbieten dürfen, in nicht für die Arbeit bestimmten Bereichen gewerkschaftsfreundliche Literatur zu verteilen. Ähnlich verhält es sich mit dem UPMC Standard wahrscheinlich zugunsten des früheren Sandusky Mall Standard, nach dem Arbeitgeber einer Gewerkschaft nicht verbieten konnten, öffentliche Räume auf dem Gelände des Arbeitgebers für gewerkschaftliche Organisierungsaktivitäten zu nutzen, wenn der Arbeitgeber andere kommerzielle, zivile und gemeinnützige Aktivitäten in diesen Räumen zuließ. Eine genaue Prüfung der aktuellen Präzedenzfälle des Ausschusses und der Änderungen in diesem Bereich durch die Arbeitgeber ist ratsam, wenn das Unternehmen mit gewerkschaftlichen Organisierungsaktivitäten konfrontiert ist, um die Einreichung einer Klage wegen unlauterer Arbeitspraktiken und die mögliche Umsetzung einer Verhandlungsanordnung zu vermeiden.

D. Ausweitung der Auslegung des Begriffs „geschützte konzertierte Aktion“

Arbeitgeber können unter der neuen Leitung und dem neuen General Counsel auch eine erweiterte Auslegung von Abschnitt 7 „geschützte konzertierte Aktivitäten” erwarten. Dies kann erweiterte Rechte der Arbeitnehmer zur Nutzung der Kommunikationssysteme ihres Arbeitgebers für geschützte Aktivitäten umfassen. Das Memo des General Counsel nennt konkret Fälle, in denen das Recht eines Arbeitnehmers, das E-Mail-System des Unternehmens (oder andere Kommunikationssysteme des Unternehmens wie Discord, Slack oder Groupme) für geschützte Kommunikation am Arbeitsplatz zu nutzen, besondere Beachtung finden sollte. Das Memo identifiziert den aktuellen Präzedenzfall des Ausschusses als „Board Doctrinal Shifts“ (aus dem früheren Purple Communications , wonach Arbeitgeber ihren Mitarbeitern die Nutzung der E-Mail-Systeme des Unternehmens für geschützte Aktivitäten gestatten müssen, hin zu den aktuellen Rio All-Suites Hotel und Casino, der Purple Communications außer Kraft gesetzt hat und es Arbeitgebern erlaubt, solche E-Mail-Kommunikationen von Mitarbeitern einzuschränken). Das Memo des General Counsel identifiziert auch den aktuellen Präzedenzfall des Ausschusses, der den Umfang der geschützten Aktivitäten eingeschränkt hat, als überprüfungsbedürftig. Konkret verweist es auf den aktuellen Präzedenzfall des Ausschusses, wonach Mitarbeiter, die im Namen von Praktikanten handelten, keine geschützten Aktivitäten ausübten, da es sich nicht um „gegenseitige Hilfe und Schutz“ handelte.

Dies deutet darauf hin, dass der General Counsel und der Vorstand versuchen werden, die Definition von „gegenseitiger Hilfe und Schutz“ und damit auch die Definition von geschützten konzertierten Aktivitäten zu erweitern. Angesichts dieser und anderer ähnlicher Beispiele können Arbeitgeber mit einer Rückkehr zu einer erweiterten Sichtweise auf geschützte konzertierte Aktivitäten rechnen, wodurch die Maßnahmen, die Arbeitgeber in Bezug auf solche Aktivitäten ergreifen können, eingeschränkt werden, selbst wenn diese Maßnahmen nach geltendem Recht unzulässig sind.

Dies sind nur einige Beispiele für die sich ändernde Rechtsprechung der NLRB, die sich wahrscheinlich sowohl auf gewerkschaftlich organisierte als auch auf nicht gewerkschaftlich organisierte Arbeitgeber auswirken werden. Die Änderungen sind alle gewerkschaftsfreundlich und dürften in den kommenden Jahren zu einer verstärkten Gewerkschaftstätigkeit beitragen. Angesichts des sich schnell verändernden rechtlichen Umfelds in Bezug auf COVID-bezogene Fragen sollten Arbeitgeber im verarbeitenden Gewerbe über neue Entscheidungen der NLRB auf dem Laufenden bleiben (und sich über die Durchsetzungsprioritäten des General Counsel im Klaren sein), um arbeitsrechtliche Haftungsrisiken im Jahr 2022 und darüber hinaus zu vermeiden.

Wie diese Beispiele verdeutlichen, stehen Arbeitgeber im verarbeitenden Gewerbe im Jahr 2022 aufgrund einer sich häufig ändernden Rechtslage vor besonderen Herausforderungen. Arbeitgeber sollten hinsichtlich Aktualisierungen des aktuellen Standes der Gesetzgebung in diesen und anderen Bereichen wachsam sein.

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CPSC setzt Durchsetzungsmaßnahmen im ersten Quartal 2022 fort

Dieser Artikel behandelt das erste Quartal 2022 (1. Januar 2022 bis 31. März 2022).

Wie aufgrund der Hinweise der Behörde im Jahr²⁰²¹¹ zu erwarten war, hat die Consumer Product Safety Commission („CPSC“) ihre Bemühungen um^eine verstärkte^{Durchsetzung2} im ersten Quartal 2022 fortgesetzt. Auch wenn die Rückrufentwicklung in diesem Quartal (und in den letzten Jahren) nicht unbedingt als bester Indikator für eine verstärkte Durchsetzung gilt³, kann der erste Eindruck täuschen. Wie aktuelle Nachrichten aus der Fitnessbranche zeigen, scheut die CPSC auch im Falle eines freiwilligen Rückrufs nicht vor einseitigen Maßnahmen zurück.⁴ Darüber hinaus scheint die Behörde ihr Augenmerk verstärkt auf andere Mechanismen zu richten, darunter Geldstrafen und Verwaltungsmaßnahmen.

Die verstärkten Durchsetzungsmaßnahmen sind möglicherweise auf mehrere Faktoren zurückzuführen, darunter die Schlussfolgerung des Senatsausschusses für Handel vom Dezember 2019, dass die CPSC gegenüber Herstellern, deren Produkte eine Gefahr für Verbraucher darstellen können, zu nachsichtig gewesen sei.⁵ Seitdem und nach der Wahl von Präsident Biden hat sich die Zusammensetzung der Kommission geändert. Zu den von den Republikanern ernannten Kommissaren Dana Baiocco und Peter Feldman gesellen sich der von den Demokraten ernannte Kommissar Richard Trumka Jr. und der Vorsitzende Alexander Hoehn-Saric, der im Oktober 2021 bestätigt wurde.⁶ Eine Kommissarsstelle ist noch offen,⁷ und Präsident Biden hat Mary Boyle, die derzeitige Geschäftsführerin der Behörde, für diese Stelle nominiert. (Ihre Nominierung steht noch vor dem Senatsausschuss für Handel, Wissenschaft und Verkehr aus.⁸) Wenn sie bestätigt wird, würde die CPSC eine 3:2-Mehrheit zugunsten der demokratischen Kandidaten bilden; wie sich dies jedoch auf die weitere Entwicklung der CPSC auswirken wird, ist unklar. Klar scheint jedoch zu sein, dass die Kommission sich von dem Eindruck distanzieren will, sie sei zu nachsichtig, und betonen möchte, dass sie „ihre Befugnisse in vollem Umfang nutzen wird, um die Sicherheit amerikanischer Familien zu gewährleisten^”.9 Wie weiter unten näher beschrieben, bedeutet dies eine verstärkte Aktivität.

Aussagen, die auf verstärkte Aktivitäten hindeuten

Die CPSC hat sich für verstärkte Aktivitäten eingesetzt, und die Behörde hat Mittel für Initiativen bereitgestellt, die dieses erklärte Ziel unterstützen. Einzelne Kommissare haben ebenfalls ihre Unterstützung für Programme und Ziele der Behörde zum Ausdruck gebracht, die naturgemäß zu einer verstärkten Durchsetzung führen.

Beispielsweise gaben die Kommissare Dana Baiocco und Peter Feldman am 28. September 2021 eine gemeinsame Erklärung ab, in der sie die Verabschiedung des Betriebsplans der Behörde für das Geschäftsjahr 2022 mit einer 2:1-Stimmenmehrheit bekannt gaben.¹⁰ In der gemeinsamen Erklärung werden mehrere Aspekte des Plans der Behörde hervorgehoben, darunter die folgenden:

• Robuste Hafenüberwachung durch Aufstockung des Personals (d. h. Einstellung von 27 zusätzlichen Hafeninspektoren) mit Schwerpunkt auf Einrichtungen, über die E-Commerce-Sendungen mit geringem Wert ins Land gelangen, sowie durch die Entwicklung eines E-Filing-Programms zur Verbesserung der Zielgenauigkeit;
• Konsequente Einhaltung der Vorschriften durch die Verstärkung der Durchsetzungsmaßnahmen der Behörde mittels einer Aufstockung der Ressourcen für das Office of Compliance um fast 30 % und der Wiedereinsetzung des 2018 aufgelösten Children’s Product Defect Team sowie durch Investitionen in Durchsetzungstechnologie;
• Gefahrenerkennung durch Investitionen in Personal, Forschung, Testkapazitäten, erweiterte Laboreinrichtungen und hochwertige Daten, die als Grundlage für Entscheidungen dienen;
• Kommunikation durch eine Erhöhung des Betriebsbudgets des Kommunikationsbüros um fast 25 %, damit die Behörde eine starke Internetpräsenz aufrechterhalten kann, die traditionelle soziale Medien, CPSC-Websites und Apps zur Verfolgung von Entwicklungen im Bereich der Produktsicherheit umfasst;
• Verbesserungen im Bereich Sicherheit und Rechenschaftspflicht durch Maßnahmen zur Umsetzung der Empfehlungen des CPSC-Generalinspektors, einschließlich derjenigen im Zusammenhang mit der Datenpanne von 2019, und durch die Einführung von Sicherheitsrichtlinien zum Schutz vor bekannten Cyberrisiken; und
• Vielfalt und Produkt-Sicherheit durch verstärkte Rekrutierungsbemühungen, Analyse von Personaldaten und Entwicklung proaktiver Programme, die Inklusion, Gleichberechtigung und Vielfalt fördern, sowie durch gezielte Kommunikation und Öffentlichkeitsarbeit, um benachteiligte, vielfältige und entrechtete Gemeinschaften besser zu unterstützen.¹¹

Vor kurzem erklärte der Vorsitzende Hoehn-Saric, dass er „eine schnelle Meldung und Abhilfemaßnahmen seitens der Hersteller bevorzugt … [aber dass] die CPSC nicht zögern wird, selbst tätig zu werden, wenn … [die Hersteller] sich weigern, Rückrufe durchzuführen, obwohl unsere Mitarbeiter festgestellt haben, dass ihr Produkt eine erhebliche Gefahr darstellt.“¹² Er bekräftigte auch die aggressive Haltung der Kommission in Bezug auf die Meldung von Gefahren, indem er erklärte, dass „die Nichtmeldung gefährlicher Produkte die Verbraucher einem unnötigen Risiko aussetzt und nicht toleriert wird“, weshalb „in den letzten 5 Monaten [die CPSC] Strafen in Höhe von fast 100 Millionen Dollar“ für unterlassene und verspätete Meldungen verhängt hat.¹³ Die jüngsten Tweets von Kommissar Peter Feldman spiegeln dieselbe Haltung wider, da er sich für strengere Vorschriften zur Verbesserung der Sicherheit von tragbaren^Bettgittern für Erwachsene ausgesprochen hat¹⁴ und gegen einen Korrekturmaßnahmenplan gestimmt hat, der nicht klar darlegte, wie die vorgeschlagene Abhilfemaßnahme künftigen Verbrauchern zugutekommen würde.¹⁵

Die CPSC verstärkt nicht nur ihre Aktivitäten im Allgemeinen, sondern befasst sich auch speziell mit den rassischen Ungleichheiten bei den Verletzungs- und Todesfällen, die durch Verbraucherprodukte verursacht werden. Am 14. April 2022 kündigte die CPSC ein öffentliches Forum für alle interessierten Stakeholder an, um ihren neu veröffentlichten Aktionsplan für Gerechtigkeit zu diskutieren, der sich auf die Verbesserung der Datenerfassung konzentriert, „um Ungleichheiten und die Bemühungen der CPSC, die bedürftigsten Gemeinschaften zu erreichen, besser bewerten zu können“.¹⁶

Freiwillige Rückrufe und Verstöße der CPSC

Im ersten Quartal 2022 gab die CPSC 74 Rückrufe bekannt, darunter mehrere Produkte für Säuglinge und Kinder, Freizeitfahrzeuge und Neuheiten.¹⁷

Die CPSC hat außerdem mehrere Produktverstoßmeldungen herausgegeben. Die bis Februar 2022 verfügbaren Daten zeigen, dass die CPSC 426 Verstoßmeldungen herausgegeben hat.¹⁸ Bei den meisten dieser Verstöße handelt es sich um „Verkaufsstopp und Korrektur für die Zukunft“ oder „Korrektur für die zukünftige Produktion“.¹⁹

Insbesondere Hersteller und Händler in der Fitnessbranche standen verstärkt im Fokus der CPSC. Zunächst rief die CPSC bestimmte Laufbänder aufgrund von Brandgefahr zurück^.20 Am 31. Januar 2022 verhängte die CPSC dann eine Strafe in Höhe von 6,5 Millionen US-Dollar gegen einen Fitnessgerätehersteller, weil dieser es versäumt hatte, schwere Verletzungen im Zusammenhang mit seinen Fitnessgeräten, insbesondere Kabelzugmaschinen und doppelt verstellbaren Seilzugmaschinen, unverzüglich zu melden.²¹

Anhaltender Anstieg von Maßnahmen im Zusammenhang mit der Sicherheit von Säuglingen und Kindern

In Übereinstimmung mit ihren Bemühungen im letzten Jahr22 hat die CPSC ihren Fokus weiterhin auf die Sicherheit von Säuglingen und Kindern gelegt.23 Am 26. Januar 2022 hat die CPSC eine neue verbindliche Bundesnorm für Kinderbettmatratzen verabschiedet, die im Herbst 2022 in Kraft treten wird.24 Die neue Bundesvorschrift umfasst Anforderungen hinsichtlich der Kennzeichnung, Etikettierung und Verbesserung der Gebrauchsanweisungen, um Verletzungen und Todesfälle bei Säuglingen aufgrund von Erstickungs-, Einklemm- und Schnittverletzungsgefahren zu reduzieren.²⁵

Viele der bisher im Jahr 2022 veröffentlichten Rückrufe beziehen sich auf die Sicherheit von Säuglingen und Kindern.²⁶ Als ein Hersteller von Babyartikeln sich nach dem Tod von zwei Säuglingen weigerte, einen freiwilligen Rückruf durchzuführen, reichte die CPSC eine Verwaltungsbeschwerde ein, in der sie auf die Erstickungsgefahr im Zusammenhang mit den Liegeprodukten für Säuglinge hinwies.²⁷ In der Beschwerde der CPSC wird unter anderem eine Anordnung gefordert, wonach das Unternehmen alle Personen, die die Produkte verkaufen oder vertreiben, auffordern muss, den Vertrieb unverzüglich einzustellen, die staatlichen und lokalen Gesundheitsbehörden zu benachrichtigen, eine unverzügliche öffentliche Bekanntmachung zu machen (einschließlich der Veröffentlichung einer klaren und auffälligen Mitteilung auf ihrer Website und auf allen Websites Dritter, auf denen sie präsent sind, einschließlich sozialer Medien) und eine Mitteilung per Post und E-Mail an alle Händler, Einzelhändler und Käufer zu versenden.²⁸ Dieser Fall ist noch nicht abgeschlossen.

Neuer Trend: Strafen für unterlassene Meldung

Hersteller, Importeure, Händler und/oder Einzelhändler von Konsumgütern sind gesetzlich verpflichtet, Produktsicherheitsrisiken und Mängel unverzüglich der CPSC zu melden. Diese Meldepflicht umfasst: (1) Ein fehlerhaftes Produkt, das ein erhebliches Verletzungsrisiko für Verbraucher darstellen könnte; (2) Ein Produkt, das ein unangemessenes Risiko für schwere Verletzungen oder den Tod darstellt; (3) Ein Produkt, das nicht den geltenden Sicherheitsvorschriften für Verbraucherprodukte oder anderen Vorschriften, Regelungen, Normen oder Verboten gemäß dem CPSA oder anderen von der CPSC durchgesetzten Gesetzen entspricht; (4) Vorfälle, bei denen ein Kind (unabhängig vom Alter) an einer Murmel, einem kleinen Ball, einem Latexballon oder einem anderen kleinen Teil eines Spielzeugs oder Spiels erstickt und infolge des Vorfalls stirbt, schwere Verletzungen erleidet, für längere Zeit nicht mehr atmet oder von einem Arzt behandelt werden muss; und (5) Bestimmte Arten von Rechtsstreitigkeiten.29 Die Nichtmeldung dieser Informationen in vollem Umfang und unverzüglich kann zivil- oder strafrechtliche Sanktionen nach sich ziehen.30 Generell rät das Personal der CPSC: „Im Zweifelsfall melden^.“31

Die jüngsten Äußerungen des Vorsitzenden zu unterlassenen und verspäteten Meldungen sowie die Maßnahmen der Behörde deuten darauf hin, dass die CPSC verstärkt auf nachlässige Meldungen achten wird.³² So hat die CPSC beispielsweise im Januar 2022 eine Beschwerde wegen unterlassener Meldung mit einer Zivilstrafe in Höhe von 6,5 Millionen US-Dollar geahndet.³³ Die CPSC verhängt in der Regel mindestens eine Zivilstrafe pro Jahr, strafrechtliche Sanktionen sind jedoch wesentlich seltener. Tatsächlich wurde vor der historischen strafrechtlichen Durchsetzungsmaßnahme der Behörde im Jahr 2021 die letzte strafrechtliche Sanktion im Jahr 2013 verhängt.³⁴ Angesichts der Wiedereinführung strafrechtlicher Sanktionen durch die CPSC im Jahr 2021 und der ersten zivilrechtlichen Sanktionen in diesem Jahr sollte sich die Industrie auf vermehrte Sanktionen im Jahr 2022 und darüber hinaus einstellen, insbesondere im Zusammenhang mit Meldepflichten.

Sonstige Verwaltungsmaßnahmen der CPSC

Von besonderer Bedeutung ist eine anhängige Rückrufklage gegen Amazon. Die CPSC reichte am 14. Juli 2021 eine Klage gegen Amazon ein, die verschiedene Produkte betraf, darunter Nachtwäsche für Kinder, die nicht den Brandschutzanforderungen entsprach, Kohlenmonoxidmelder, die kein Kohlenmonoxid erkennen konnten, und Haartrockner ohne angemessenen Schutz vor Eintauchen in Wasser.³⁵ Obwohl Amazon seine Kunden darüber informierte, dass die Produkte eine Gefahr darstellen könnten, und eine Rückerstattung in Form einer Amazon-Geschenkkarte anbot, behauptete die CPSC, dass diese Maßnahmen nicht ausreichten, um die von den Produkten ausgehenden Gefahren zu beseitigen, und keine vollständig wirksame obligatorische Korrekturmaßnahme darstellten^.36 Diese Klage stellt eine Abkehr von der üblichen Vorgehensweise der CPSC dar, gegen Hersteller vorzugehen. Stattdessen richtete sich die CPSC in diesem Fall gegen den Vertreiber, indem sie den Online-Marktplatz verklagte, der die Artikel der Hersteller verkauft. Die CPSC erklärte, dass sie „sich damit auseinandersetzen muss, wie sie effizienter mit diesen riesigen Plattformen von Drittanbietern umgehen und die amerikanischen Verbraucher, die sich auf sie verlassen, am besten schützen kann”.³⁷ Händler wie Amazon müssen damit rechnen, dass die CPSC ihre Kontrollen weiter verschärfen wird.

Interessanterweise hat die CPSC auch gezeigt, dass sie nach der Einreichung einer Beschwerde keine einseitigen Kontaktaufnahmen duldet. Zwei Tage nachdem Amazon die Beschwerde erhalten hatte, versuchten Vertreter von Amazon in drei separaten E-Mails an die CPSC, „ein Treffen vorzuschlagen, um den weiteren Weg zu besprechen“.³⁸ Solche einseitigen Kontaktaufnahmen sind verboten und werden auf der Website der CPSC öffentlich bekannt gegeben. Das letzte Mal, dass die CPSC verbotene einseitige Kommunikationen veröffentlichte, war am 28. November 2017.³⁹ Der Fall Amazon ist noch nicht abgeschlossen; die CPSC hat am 22. März 2022 eine Vorladung an das Government Accountability Office (Rechnungsprüfungsbehörde) erlassen.⁴⁰

Was bedeutet das alles?

Wenn man die jüngsten Aktivitäten der CPSC als Indikator nimmt, kann die Branche mit einer aggressiveren Durchsetzung in Form der üblichen freiwilligen Rückrufe, aber auch mit Geldstrafen, Zwangsrückrufen und Durchsetzungsmaßnahmen rechnen. Die CPSC wird wahrscheinlich weiterhin unabhängig handeln und ihre Bedenken hinsichtlich der Sicherheit bestimmter Verbraucherprodukte öffentlich äußern, ohne dass eine Vereinbarung mit den betroffenen Herstellern oder Händlern besteht oder diese kooperieren.

Für Unternehmen, die unter die Zuständigkeit der CPSC fallen, ist es wichtig, sowohl hinsichtlich der fortgesetzten (und gegebenenfalls verbesserten) Produktsicherheitsüberwachung als auch hinsichtlich der Erstellung und Aufrechterhaltung eines Produktsicherheitsprogramms proaktiv zu sein, damit auf Produktsicherheitsprobleme so schnell wie möglich reagiert und diese gemeldet werden können.

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^{1 Erik}K. Swanholt & Kristin M. Sikora, Verbraucherproduktunternehmen aufgepasst! CPSC wird voraussichtlich die Durchsetzung von Produktsicherheitsvorschriften verschärfen(24. Februar 2021),https://www.foley.com/en/insights/publications/2021/02/cpsc-enforcement-of-product-safety-regulations

²Siehe Erik K. Swanholt & Kristin M. Sikora, CPSC unternimmt ersten Schritt zur Ausweitung der Durchsetzung (21. April 2021), https://www.foley.com/en/insights/publications/2021/04/cpsc-takes-first-step-expand-enforcement.

³Die CPSC meldete 74 Rückrufe im ersten Quartal 2022, 256 Rückrufe im Jahr 2020 und 219 Rückrufe im Jahr 2021. Siehe https://www.cpsc.gov/Recalls.

⁴CPSC-Link zu einem Video, in dem ein Kind durch das Peloton Tread+ verletzt wird (17. April 2021), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2021/CPSC-Warns-Consumers-Stop-Using-the-Peloton-Tread.

⁵Pressemitteilung (19. Dezember 2019), https://www.commerce.senate.gov/2019/12/senate-commerce-committee-report-details-failures-by-the-u-s-consumer-product-safety-commission-to-protect-consumers.

⁶Siehe Vorsitzender, https://www.cpsc.gov/About-CPSC/Chairman/Alexander-Hoehn-Saric.

⁷Siehe Aktuelle Kommissare, https://www.cpsc.gov/About-CPSC/Commissioners.

⁸Siehe PN1542, https://www.congress.gov/nomination/117th-congress/1542?s=1&r=16.

⁹Bemerkungen des Vorsitzenden der CPSC, Alexander Hoehn-Saric, auf der Jahresversammlung 2022 der International Consumer Product Health and Safety Organization (ICPHSO) (16. Februar 2022), https://www.cpsc.gov/s3fs-public/Hoehn-Saric-Speech-at-ICPHSO-CPSC-50th-anniversary.pdf?VersionId=pQbe_blvNvsJpQ3wNl047026W1x7Vgu8.

¹⁰Gemeinsame Erklärung der Kommissare Dana Baiocco und Peter A. Feldman zur Verabschiedung des Betriebsplans für das Geschäftsjahr 2022, Kommission für die Sicherheit von Verbraucherprodukten (28. September 2021), https://www.cpsc.gov/s3fs-public/FY22OpPlanJointStatement.pdf?VersionId=vYdSOfbkYTyz.Xpl9UOof1AACeGW3evJ.

¹¹ Id</em>.; see also Memorandum from Mary T. Boyle to the Commission attaching the Consumer Product Safety Commission’s Fiscal Year 2022 Operating Plan (Sept. 15, 2021), https://www.cpsc.gov/s3fs-public/Commission-Briefing-Package-Fiscal-Year-2022-Operating-Plan-Web.pdf?VersionId=CiBFs8Iuv3qhs8jA9HubboRTV2um.BiA

¹²Anmerkungen von Alexander Hoehn-Saric, Vorsitzender der CPSC, auf der Jahresversammlung 2022 der International Consumer Product Health and Safety Organization (ICPHSO) (16. Februar 2022), https://www.cpsc.gov/s3fs-public/Hoehn-Saric-Speech-at-ICPHSO-CPSC-50th-anniversary.pdf?VersionId=pQbe_blvNvsJpQ3wNl047026W1x7Vgu8.

¹³Ebenda.

^{14 Twitter}@FeldmanCPSC (16. März 2022), https://twitter.com/ feldmancpsc.

¹⁵Twitter @FeldmanCPSC (7. April 2022), https://twitter.com/ feldmancpsc.

¹⁶CPSC kündigt für den 25. Mai 2022 einen Runden Tisch mit Interessengruppen an, um die Meinung der Öffentlichkeit zum neuen Aktionsplan für Gleichberechtigung einzuholen; schließt sich über neunzig Bundesbehörden an, die Aktionspläne für Gleichberechtigung veröffentlichen (14. April 2022), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2022/CPSC-Announces-Stakeholder-Roundtable-on-May-25-2022-to-Hear-from-Public-on-New-Equity-Action-Plan-Joins-Over-Ninety-Federal-Agencies-Releasing-Equity-Action-Plans.

¹⁷Siehe https://www.cpsc.gov/Recalls.

¹⁸Siehe https://www.cpsc.gov/Recalls/violations.

¹⁹„Für alle von der CPSC regulierten Produkte stellt die Kommission bei Verstößen gegen eine verbindliche Norm ein Nichtkonformitätsschreiben aus. Darin wird das Unternehmen über den Verstoß und die Art der erforderlichen Korrekturmaßnahmen informiert (Korrektur der zukünftigen Produktion (CFP); Einstellung des Verkaufs und CFP; oder Rückruf, Verkaufsstopp und CFP).“ https://www.cpsc.gov/es/Data.

²⁰ Rückrufwarnung (28. Januar 2022), https://www.cpsc.gov/Recalls/2022/Johnson-Health-Tech-Recalls-Matrix-T1-and-T3-Commercial-Treadmills-Due-to-Fire-Hazard-Recall-Alert.

²¹Pressemitteilung (31. Januar 2022), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2022/Core-Agrees-to-Pay-6-5-Million-Civil-Penalty-for-Failure-to-Report-Serious-Injuries-Involving-its-Exercise-Equipment.

²²Erik K. Swanholt & Kristin M. Sikora, Aktuelle Aktivitäten zur Sicherheit von Säuglingen und Kindern (7. Oktober 2021), https://www.foley.com/en/insights/publications/2021/10/recent-activity-on-infant-and-child-safety.

²³Siehe Pressemitteilung (26. Januar 2022), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2022/CPSC-Approves-New-Federal-Safety-Standard-for-Crib-Mattresses-Rule-to-Provide-a-Safer-Marketplace-for-Parents.

²⁴Ebenda.

²⁵Ebenda.

²⁶Siehe https://www.cpsc.gov/Recalls.

²⁷Pressemitteilung (9. Februar 2022), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2022/CPSC-Sues-Leachco-Over-Suffocation-Hazard-from-Defective-Infant-Loungers-Seeks-Notice-and-Refund-to-Consumers-from-Company.

²⁸Siehe Rückrufklagen: Gerichtsverfahren, https://www.cpsc.gov/ Recalls/Recall-Lawsuits-Adjudicative-Proceedings.

²⁹Siehe Meldepflicht gegenüber der CPSC: Rechte und Pflichten von Unternehmen, https://www.cpsc.gov/Business–Manufacturing/Recall-Guidance/Duty-to-Report-to-the-CPSC-Your-Rights-and-Responsibilities.

³⁰Ebenda.

³¹Ebenda.

³²Bemerkungen des Vorsitzenden der CPSC, Alexander Hoehn-Saric, auf der Jahrestagung 2022 der International Consumer Product Health and Safety Organization (ICPHSO) (16. Februar 2022), https://www.cpsc.gov/s3fs-public/Hoehn-Saric-Speech-at-ICPHSO-CPSC-50th-anniversary.pdf?VersionId=pQbe_blvNvsJpQ3wNl047026W1x7Vgu8.

³³Siehe Pressemitteilung (31. Januar 2022), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2022/Core-Agrees-to-Pay-6-5-Million-Civil-Penalty-for-Failure-to-Report-Serious-In]uries-Involving-its-Exercise-Equipment#:–:text=Core%20stimmt%20Zahlung%20von%206,5%20Mio.%20Dollar%20für%20seine%20Fitnessgeräte%20zu%20%7C%20CPSC.gov.

³⁴Siehe Pressemitteilung (29. Oktober 2021), https://www.justice.gov/opa/pr/gree-appliance-companies-charged-failure-report-dangerous-dehumidifiers-and-agree-91-million#:–:text=Consistent%20with%20Justice%20Department%20policy,%2491%20million%20total%20monetary%20penalty.

³⁵Ebenda.

³⁶Ebenda.

³⁷Pressemitteilung (14. Juli 2021), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2021/CPSC-Sues-Amazon-to-Force-Recall-of-Hazardous-Products-Sold-on-Amazon-com.

³⁸Ebenda.

³⁹Ebenda.

⁴⁰ Id.

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Trends beim Nearshoring in Mexiko in der gesamten Fertigungsbranche

Viele der Gewissheiten, an die sich Unternehmen im letzten Jahrzehnt gewöhnt hatten, sind ins Wanken geraten, und es gibt eine Reihe von Problemen, auf die Unternehmen absolut keinen Einfluss haben. In diesem Artikel zeigen wir Unternehmen einen Weg auf, wie sie sich in einer sich ständig verändernden Welt mit der internationalen Fertigung auseinandersetzen können.

Die Nachfrage ist nach wie vor vorhanden, wahrscheinlich unter neuen Herausforderungen, und die Fähigkeit Ihres Unternehmens, diese zu erfüllen, muss möglicherweise etwas angepasst werden. Eine solche Umstrukturierung kann eine Neupositionierung Ihrer globalen Ressourcen auf der Grundlage der Nähe zu den Orten, an denen sie benötigt werden, beinhalten, anstatt sich in erster Linie auf die Produktionskosten zu konzentrieren (eine Praxis, die gemeinhin als „Nearshoring“ oder „Reshoring“ bezeichnet wird).

Viele nordamerikanische Unternehmen, die eine Nearshoring- oder Reshoring-Strategie verfolgen möchten, prüfen Mexiko als möglichen Produktionsstandort. Dieser Artikel befasst sich mit einigen der wichtigsten Fragen, die Unternehmen bei der Bewertung einer Strategie der Rückverlagerung in Betracht ziehen sollten, insbesondere mit Überlegungen zur Geschäftstätigkeit in Mexiko.

Wählen Sie Ihre Märkte und Standorte für die Produktion

Der erste Schritt für jedes Unternehmen, das eine Reshoring- oder Nearshoring-Strategie in Betracht zieht, besteht darin, zu ermitteln, wo auf der Welt die Nachfrage besteht, die Ihr Unternehmen bedienen wird. Mit anderen Worten: Welcher Standort?

Die meisten Unternehmen beginnen mit ihren aktuellen Märkten. Wenn diese jedoch stagnieren oder ein Unternehmen Raum für Wachstum benötigt, ist es logisch, nach neuen Zielmärkten zu suchen, die genau die Art von Produkten nachfragen, die Sie anbieten. Eine einfache Möglichkeit hierfür ist die Auswertung öffentlich zugänglicher Informationen zu den größten Importmärkten für die Produkte Ihres Unternehmens.

Der Harmonisierte Zolltarif (HTS) gruppiert weltweite Importe und Exporte auf denselben sechsstelligen Ebenen und erweitert diese dann innerhalb jedes Landes auf 10- oder 12-stellige Zahlen, die es dem Nutzer ermöglichen, weitere Details in diesem sechsstelligen Stammbaum zu identifizieren. Sobald Unternehmen ihre potenziellen unerschlossenen Märkte (die größten Importeure Ihrer Produkte) identifiziert haben, können sie öffentlich zugängliche Informationen nutzen, um den nationalen sichtbaren Verbrauch des Landes zu untersuchen, d. h. das Ergebnis der inländischen Produktion plus Importe minus Exporte, um die tatsächliche Größe des Marktes zu bestimmen.

Die Entscheidung, welche Märkte ein Unternehmen ansprechen soll, bestimmt dann, wo die Produktion angesiedelt werden soll, um die Lieferwege zu verkürzen. Für Unternehmen, die den US-Markt bedienen, für die eine lokale Produktion jedoch keine Option ist, ist es naheliegend, Mexiko als Produktionsstandort in Betracht zu ziehen.

Mexiko bietet als Nearshoring-Standort eine Reihe von Vorteilen – diese sind relativ bekannt, aber in ihrer Gesamtheit betrachtet sprechen sie eindeutig für das Land:

• Mexiko profitiert von der Zugangssicherheit zur USMCA-Region, einem in jüngster Zeit seltenen Vorteil.
• Mexiko ist der Standort mit den niedrigsten Produktionskosten innerhalb der USMCA.
• Die Arbeitskräfte in Mexiko verfügen über umfangreiche Erfahrung in der schweren und komplexen Fertigung.
• Einfuhrzölle gibt es praktisch nicht, die Lieferzeiten sind weltweit kaum zu übertreffen, die Zeitzonen stimmen weitgehend mit denen in den USA überein, und die wichtigsten Produktionsstandorte sind mit Direktflügen aus den USA erreichbar.
• Mexiko bietet eine Reihe von Programmen zur Handelserleichterung an, die sich im Laufe der Jahre bewährt haben.
• Exporte mexikanischer Herkunft genießen aufgrund des ausgedehnten Netzes von Freihandelsabkommen präferenzielle Zollzugänge zu den attraktivsten Zielmärkten der Welt.
• Das USMCA gewährt mexikanischen Exporten eine Vorzugsbehandlung in Bezug auf mögliche Handelsmaßnahmen und Maßnahmen zur nationalen Sicherheit der USA.

Nutzen Sie die Fertigungseffizienz mehrerer Länder gleichzeitig

Bei der Entscheidung über einen Produktionsstandort müssen viele Kostenfaktoren berücksichtigt werden. Neben den Kosten für Arbeitskräfte, Versorgungsleistungen, Rohstoffe usw. müssen Unternehmen auch die Auswirkungen verschiedener Zölle, Abgaben und nichttarifärer^{Vorschriften1} berücksichtigen, die beim Import von Materialien/Komponenten in das Land, in dem die Waren hergestellt werden, anfallen, sowie alle zusätzlichen Kosten im Zusammenhang mit dem Export/Import der Endprodukte.

Während einige Kosten nicht verändert werden können, gibt es Möglichkeiten, wie Unternehmen die für sie geltenden Zölle, Abgaben und nichttarifären Vorschriften beeinflussen können. Dies kann durch die rechtmäßige „Gestaltung” von Ursprungsregeln erfolgen, d. h. durch die Umgehung der Anforderungen hinsichtlich des Umfangs der Vorleistungen, der Verarbeitung und der Gesamtumwandlung, die im Ausland hergestellte Vorleistungen durchlaufen müssen, um als aus Mexiko stammend zu gelten und gemäß dem^USMCA2 zu einem reduzierten Einfuhrzollsatz – der bis zu 0 % betragen kann – in die USA eingeführt zu werden.

Wir sollten immer bedenken, dass alle kostensparenden Maßnahmen mit einem gewissen Maß an bürokratischem Aufwand verbunden sind, den Ihr Unternehmen vollständig beachten sollte. Dies erfordert einen geordneten Aufwand, und da Ihr Unternehmen in der Regel als aktiver Hersteller sehr beschäftigt ist, benötigt es in der Regel externe professionelle Hilfe.

Chancen in Mexiko, mit Zöllen belegte chinesische Waren zu ersetzen

Obwohl einige argumentiert haben, dass Vietnam und andere Nationen die Gewinner im^Handelskrieg zwischen den USA und China sein^könnten3, verfügt Mexiko über viele Vorteile, die die Chancen zu seinen Gunsten wenden könnten. Es ist wichtig zu beachten, dass im Jahr²⁰¹⁹⁴ die Summe aus Zollsätzen und Transportkosten für Importe in die Vereinigten Staaten für mexikanische Produkte 1,09 % betrug, gegenüber 14,28 % für chinesische Produkte und 10,62 % für vietnamesische Produkte.5 ⁶

Die meisten Unternehmen würden zustimmen, dass der Handelskrieg zwischen den USA und China aufgrund der erhöhten Zölle mittlerweile dazu geführt hat, dass Waren aus China weniger attraktiv sind. Aktuellen Daten zufolge lag der durchschnittliche Einfuhrzollsatz für chinesische Exporte Mitte 2022 bei 19,^{3 %7}, während für Mexiko praktisch keine Zölle anfielen, wenn die USMCA-Regeln oder Ursprungsanforderungen eingehalten wurden. Was den Transport betrifft, so beliefen sich die durchschnittlichen Kosten für den Versand eines Containers von China in die USA auf etwa 10.000 US-Dollar, während die Kosten für die Überfahrt eines Lkw von Mexiko in die USA nur 250 US-Dollar betrugen ^{8 9}.

Dadurch entsteht eine Lücke, die von anderen Exportländern gefüllt werden könnte. Dussel-Peters hat eine Liste von sechsstelligen HTS-Unterpositionen – insgesamt 77 – identifiziert, bei denen der Anteil Chinas an den Importen in die Vereinigten Staaten unter den Durchschnitt von -3,51 % im Zeitraum 2017–2019 gefallen ist und bei denen die mexikanischen Importe über den Durchschnitt von 0,97 % im gleichen Zeitraum 2017–2019 gestiegen sind.¹⁰ Die Relevanz dieser 77 Unterpositionen liegt darin, dass Mexiko bereits über die Produktionskapazitäten für den Export verfügt, um die Lücke zu füllen, die durch den Rückgang der chinesischen Importe entstanden ist. Das bedeutet, dass die Kapazitäten für den Export in die USA bereits vorhanden sind.

Schließlich ist die mexikanische Fertigungsindustrie in hohem Maße auf Handelsförderungsprogramme angewiesen, die regelmäßige umfangreiche Meldungen an die Regierung erfordern ^. Da Mexiko außerdem mehr als ein Drittel ausländischer Inhalte in seinen Fertigungsexporten verwendet ^– wobei Elektronik, Automobilindustrie und Autoteile aufgrund ihres hohen Anteils besonders hervorstechen –, ist eine angemessene Beratung unerlässlich, um einen ordnungsgemäßen Fertigungsbetrieb im Land aufrechtzuerhalten.

———————————————————-

¹Für die Einfuhr eines Produkts können ^{Sondergenehmigungen}, Referenzpreise, Kontingente, vorherige Ankündigungen usw. erforderlich sein.

²Eine andere Möglichkeit, dies zu betrachten, besteht darin, die gesamte Verarbeitung in Mexiko zu umgehen, um das Halbfertigprodukt in die USA zu bringen, wo es fertiggestellt und als Produkt „Made in USA“ betrachtet wird.

³Enrique Dussel-Peters „HANDELSMÖGLICHKEITEN FÜR MEXIKO IM KONTEXT DER SPANNUNGEN ZWISCHEN DEN VEREINIGTEN STAATEN UND CHINA SEIT 2017”. OKTOBER 2021. Tenaris Tamsa. S. 10.

⁴Leider sind dies die aktuellsten verfügbaren Daten mit diesem Detaillierungsgrad. Aktuellere Fakten finden Sie weiter unten.

⁵Aufschlüsselung der Summe aus Zollsätzen und Transportkosten für Importe aus Mexiko in die Vereinigten Staaten: Zollsatz von 0,20 % + Transportkosten von 0,89 % = 1,09 %. Für Importe aus China: Zollsatz von 9,81 % + Transportkosten von 4,47 % = 14,28 %. Und für vietnamesische Produkte: Zollsatz von 6,56 % + Transportkostensatz von 4,06 % = 10,62 %.

⁶Dussel-Peters. „HANDELSMÖGLICHKEITEN FÜR MEXIKO…“ S. 9 und 10.

⁷https://www.piie.com/research/piie-charts/us-china-trade-war-tariffs-date-chart, abgerufen am 27. Mai 2022.

⁸https://www.businessinsider.com/shipping-costs-inflation-outlook-container-prices-high-supply-chain-crisis-2022-3, abgerufen am 27. Mai 2022.

⁹https://www.ivemsa.com/mexico-competitive-manufacturing-costs/, abgerufen am 27. Mai 2022.

¹⁰Dussel-Peters. „TRADE OPPORTUNITIES FOR MEXICO…“ Anhang 9, https://dusselpeters.com/357.pdf, abgerufen am 27. Mai 2022.

¹¹Nämlich das Maquila-Programm (alle Maquila-Genehmigungen wurden inzwischen in IMMEX-Genehmigungen umgewandelt, die für das Programm für Fertigungs-, Maquila- und Exportdienstleistungsindustrien stehen), das Sektorförderungsprogramm (PROSEC), die Acht-Regel-Genehmigung, die Rückerstattung von Einfuhrzöllen an Exporteure (Drawback), die Inspektion am Ursprungsort (Clearance Registry) und das Zertifizierungssystem für integrale Unternehmen (Certified Companies Registry).

¹²36,4 % im Jahr 2016. Dussel-Peters. „TRADE OPPORTUNITIES FOR MEXICO…“ S. 12.

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Strategisches geistiges Eigentum zum Schutz von Produktherstellern

Produkthersteller müssen ihre Märkte durch eine umfassende Strategie zum Schutz geistigen Eigentums aggressiv verteidigen. Je nach Art des Herstellers sind Patente, Marken, Urheberrechte und/oder Geschäftsgeheimnisse unerlässlich, um den Wettbewerb von außen zu reduzieren. Ein starkes IP-Programm kann auch bestehende Mitarbeiter und Führungskräfte davon abhalten, in Zukunft zu Wettbewerbern zu werden. Viele Hersteller haben auf schmerzhafte Weise gelernt, dass die Kosten für das Fehlen eines starken IP-Programms letztendlich höher sind als die Kosten für dessen Einrichtung.

Die Herstellung von Produkten erfordert das uneingeschränkte Engagement eines Unternehmens, um erfolgreich umgesetzt zu werden. Die Fertigung ist eine umfassende Tätigkeit, die mit der Konzeption eines Produkts beginnt, über Forschung und Entwicklung (F&E) bis hin zur eigentlichen Produktion reicht. Je nach Art des hergestellten Produkts kann der Komplexitätsgrad von einfach bis futuristisch reichen. Diejenigen, die in der Fertigung tätig sind, wissen, dass unabhängig davon, wie einfach ein Produkt herzustellen ist, die Herstellungskosten aufgrund von Arbeitsaufwand und Materialaufwand erheblich sein können.

Ein Risiko, das ein Hersteller oft nicht kontrollieren kann, ist der Wettbewerb. Der Wettbewerb kann verschiedene Formen annehmen, von fairen Wettbewerbern, die Produkte mit ähnlichen Funktionen herstellen, bis hin zu skrupellosen Wettbewerbern, die ein Produkt „nachahmen“ oder kopieren. Eine weitere Art von Wettbewerbern sind diejenigen, die absichtlich ein sehr ähnliches Produkt entwickeln, dabei jedoch strategisch das geistige Eigentum des hergestellten Produkts umgehen (allgemein als „Design-Around“ bezeichnet). Eine weitere Art von Wettbewerbern sind ehemalige Mitarbeiter, die von Ihnen lernen (oder stehlen) und mit dem Gelernten oder Unrechtmäßig Entwendeten in Konkurrenz treten.

Das Risiko durch Wettbewerber ist zwar unvorhersehbar, doch eine Möglichkeit, den Wettbewerb zu minimieren, besteht darin, strategisch geistiges Eigentum zu schaffen, zu erwerben und durchzusetzen. Angesichts der erheblichen Kosten für Forschung und Entwicklung, Herstellung und Marktrisiken ist es wichtig, die Investitionen in die Entwicklung und Vermarktung von Produkten schützen zu können. Angesichts des zusätzlichen Risikos skrupelloser „Nachahmer“ (oft aus Nicht-US-Ländern) und Wettbewerbern, die geistiges Eigentum, das zum Schutz der Investitionen gedacht ist, umgehen, ist der Wert eines strategischen Programms zum Schutz geistigen Eigentums umso wichtiger.

Geistiges Eigentum und Herstellertypen

Geistiges Eigentum umfasst Patente, Marken, Urheberrechte, Geschäftsgeheimnisse und Know-how, wobei jedes dieser Vermögenswerte unterschiedliche Funktionen zum Schutz vor potenziellen und tatsächlichen Wettbewerbern erfüllt. Zum Schutz der Hersteller wird ein ganzheitlicher Ansatz zum Schutz des geistigen Eigentums dringend empfohlen, da eine einzige Art von geistigem Eigentum oft nicht ausreicht.

In diesem Artikel werden zwei Arten von Herstellern betrachtet: (1) Auftragshersteller, die Produkte für Vermarkter von Produkten herstellen, und (2) Markenunternehmen, die entweder ihre eigenen Produkte herstellen oder die Produkte von Auftragsherstellern herstellen lassen. Bei beiden Arten von Herstellern ist das Management des geistigen Eigentums ein wichtiger Faktor für den Schutz der Produkte und/oder der Herstellungsprozesse zur Herstellung der Produkte.

IP-Überlegungen zum Schutz von Produkten

Hersteller im^21. Jahrhundert müssen flexibel sein und schnell handeln können. Der Wettbewerb war noch nie so hart wie heute, da sich die Weltwirtschaft immer weiter ausbreitet und neben den typischen Marktkonkurrenten auch ehemalige Hersteller und zukünftige Konkurrenten, die derzeit im Unternehmen arbeiten, zum Beispiel, hinzukommen.

In der Vergangenheit standen Unternehmen hauptsächlich innerhalb der USA im Wettbewerb, aber dank einfacher Transportmöglichkeiten und E-Commerce ist heute jeder weltweit ein potenzieller Konkurrent. Während Technologien wie 3D-Laserscanner und Massenspektrometrie die Geschwindigkeit der Produktentwicklung erhöhen, beschleunigen sie auch das Reverse Engineering und das Kopieren von Produkten anderer Hersteller.

Hersteller Wettbewerb Herausforderungen

Für Markenartikelhersteller können Nachahmer den Produktmarkt schwächen oder untergraben oder einen erheblichen Preisdruck erzeugen. Und je beliebter die Marke ist, desto schneller tauchen die Konkurrenten auf. Um das Geschäft noch schwieriger zu machen, ist es für Konkurrenten viel einfacher geworden, Nachahmerprodukte oder Konkurrenzprodukte über E-Commerce-Websites zu vertreiben, auf denen Hersteller oder Händler Angebote oder virtuelle Shops einrichten.

Für Auftragshersteller können konkurrierende Hersteller in Bezug auf die Fertigungsmargen einen „Wettlauf nach unten“ bedeuten, insbesondere wenn der Auftragshersteller Zeit und Ressourcen in die Entwicklung von Fertigungsprozessen investiert hat. Beispiele hierfür sind ein Glashersteller, der verbessertes Glas entwickelt, ein Antennenhersteller, der Antennen entwickelt, oder ein Pharmahersteller, der Verfahren zur Steigerung der Produktionsausbeute entwickelt. Die Kosten für die Entwicklung dieser Produkte und Verfahren können sehr hoch sein.

Patente können zum Schutz von Produkten (z. B. Glas, Antennen oder Medikamente) verwendet werden, aber auch zum Schutz der Systeme und Verfahren zur Herstellung der Produkte. Patente schützen die Struktur, Funktion und das dekorative Erscheinungsbild der physischen Güter, können aber auch Software und Verfahren zur Herstellung der Produkte schützen. Markenzeichen dienen zum Schutz der Namen und Logos der Waren, können aber in einigen Fällen auch zum Schutz der Aufmachung oder des physischen Erscheinungsbildes der physischen Waren verwendet werden. Urheberrechte können Software zum Betrieb der physischen Waren (z. B. Automobile) schützen, aber auch zum Schutz der zur Herstellung der physischen Waren verwendeten Ausrüstung dienen. Geschäftsgeheimnisse können die physischen Güter (z. B. die Formel eines Medikaments oder Getränks) schützen, aber auch dazu verwendet werden, die Art und Weise zu schützen, wie die physischen Güter hergestellt werden (z. B. Techniken zur Herstellung von Glas oder chemische Zusammensetzungen). Jede dieser Arten von geistigem Eigentum kann für die unterschiedlichen Wettbewerbssituationen genutzt werden, mit denen sowohl Auftragshersteller als auch Markenartikelhersteller konfrontiert sind.

Hochwertigesgeistiges Eigentum und strategisches IP-Programm zum Schutz von Herstellern

Zu den Stakeholdern von Herstellern zählen Investoren und Mitarbeiter. Wenn Wettbewerber beginnen, Marktanteile zu erobern, hat ein Unternehmen die Wahl, entweder seine Rechte an geistigem Eigentum durchzusetzen oder sich im Marketing durchzusetzen. Um Rechte an geistigem Eigentum durchzusetzen, sind jedoch in der Regel hochwertiges geistiges Eigentum und ein strategisches Programm zum Schutz geistigen Eigentums erforderlich. „Hochwertiges geistiges Eigentum” bedeutet, dass hochwertige Patente, starke Marken, rechtzeitig angemeldete Urheberrechte und gut verwaltete Geschäftsgeheimnisse vorhanden sind oder sich zumindest in Bearbeitung befinden. „Strategisches geistiges Eigentum“ bedeutet, dass Vermögenswerte des geistigen Eigentums in den frühen Phasen der Produktentwicklung (z. B. während der Forschungs- und Entwicklungsarbeiten) geschaffen und sorgfältig ausgearbeitet werden. Strategisches geistiges Eigentum muss während der gesamten Lebensdauer eines Produkts oder Produktionszyklus aufrechterhalten werden (z. B. Aufrechterhaltung einer anhängigen Patentanmeldung, um einen alternativen Schutz zu ermöglichen, wenn Wettbewerber auf den Markt kommen). Außerdem sollte mit der Entwicklung neuer Technologien neues geistiges Eigentum geschaffen werden.

Wenn Wettbewerber auftauchen, sollte eine sorgfältige Analyse aller Aspekte des geistigen Eigentums eines Herstellers in Betracht gezogen werden, um bestehende Verstöße zu ermitteln und festzustellen, ob zukünftiges geistiges Eigentum auf der Grundlage von anhängigen Patentanmeldungen, gewohnheitsrechtlichen Marken oder Handelsaufmachungen oder gewohnheitsrechtlichen (nicht registrierten) Urheberrechten erworben werden kann. Die Beschaffung von geistigem Eigentum nimmt Zeit in Anspruch – mindestens 10 Tage für eine beschleunigte Urheberrechtsanmeldung bei einer bestehenden Verletzung, vier bis sechs Monate für eine beschleunigte Patentanmeldung, ein Jahr für eine Marke und möglicherweise Jahre für Patente, je nach Art der Erfindung. Daher muss so früh wie möglich, wenn ein Wettbewerber auftaucht, ein strategischer und umfassender Durchsetzungsplan festgelegt werden.

Für Unternehmen ist es wichtig, einige Maßnahmen zum Schutz ihres geistigen Eigentums zu ergreifen, um ihre Ideen zu schützen. Dazu gehören:

• Bestimmung zur Patentübertragung: Alle Führungskräfte, Mitarbeiter und Auftragnehmer/Berater müssen verpflichtet sein, geistiges Eigentum, insbesondere erfinderische Ideen, zu übertragen. Ein Erfinder ist der erste Eigentümer der erfinderischen Ideen, selbst wenn diese in eine von einem Unternehmen bezahlte Patentanmeldung aufgenommen wurden. Ohne eine schriftliche Übertragung ist der Eigentümer der Erfindung der Mitarbeiter oder sogar die Führungskraft. Wenn dieser Mitarbeiter oder leitende Angestellte das Unternehmen mit der Idee verlässt, um entweder selbst Wettbewerber zu werden oder zu einem Wettbewerber zu wechseln, ohne dass diese Innovation schriftlich abgetreten wurde, kann sofort ein Wettbewerber entstehen. Schlimmer noch, wenn derselbe Erfinder diese nicht abgetretene Innovation an einen Wettbewerber lizenziert (ja, das ist legal!), kann dies für die Stakeholder ein noch größeres Problem darstellen. Nehmen Sie die Patentabtretung in einen Arbeitsvertrag auf, um Führungskräfte, Mitarbeiter und Auftragnehmer davon abzuhalten, zu Wettbewerbern zu werden.
• Urheberrechte: Für Produkte, die Software enthalten, sollte bei jeder größeren Aktualisierung eine Urheberrechtsanmeldung beim US-amerikanischen Urheberrechtsamt eingereicht werden. Eine Urheberrechtsanmeldung innerhalb von drei Monaten nach Veröffentlichung gewährleistet im Falle einer Verletzung einen gesetzlichen Schadensersatz (und oft auch Anwaltskosten). Obwohl Urheberrechte automatisch von den Mitarbeitern an das Unternehmen übertragen werden, gilt dies nicht automatisch für Auftragnehmer. Wenn also beispielsweise in einem Beratungsvertrag keine Werkvertragsklausel enthalten ist, sind die Software, Fotos, Videos usw. möglicherweise nicht Eigentum des Unternehmens.
• Schutz von Geschäftsgeheimnissen: Führen Sieeine Liste mit Geschäftsgeheimnissen und beschränken Sie den Zugriff darauf auf Personen, die diese Informationen benötigen, für den Fall, dass ein Mitarbeiter, eine Führungskraft oder eine andere Person das Unternehmen mit den „Kronjuwelen” des Unternehmens verlässt. Bei Software sollten Sie nach Möglichkeit einen Antrag auf Urheberrechtsschutz mit redigiertem Quellcode stellen, um den Schutz von Geschäftsgeheimnissen geltend zu machen.

Tipps zum Thema geistiges Eigentum für Hersteller

Bleiben Sie am Ball: Die Fertigung und die Entwicklung neuer Produkte erfolgen schnell und können zu raschen Änderungen der Fertigungstechniken und Produktspezifikationen führen. Daher ist es wichtig, sicherzustellen, dass das geistige Eigentum zum Schutz der Fertigungstechniken und Produktspezifikationen letztendlich das Endprodukt widerspiegelt. Daher sollten Fertigungs- und Produktmanager damit beauftragt werden, sicherzustellen, dass das geistige Eigentum für jedes Produkt auf dem neuesten Stand bleibt.

Identifizierung von Rechten an geistigem Eigentum: Ingenieure neigen dazu, ihre eigene Kreativität abzutun, indem sie denken, dass alles, was sie entwickeln, nur gesunder Menschenverstand ist. Lösungen für Probleme während der Entwicklungsphase können jedoch den Unterschied zwischen einem hervorragenden Schutz des geistigen Eigentums und der Aneignung einer guten Idee durch einen Wettbewerber ausmachen. Daher ist „Patent Harvesting“ mit Konstruktionsteams wichtig, um die Rechte an geistigem Eigentum für Hersteller angemessen zu identifizieren.

Erstellen Sie einen IP-Plan: Hochwertiges geistiges Eigentum erfordert einen soliden Plan, um wertvolles geistiges Eigentum während des gesamten Produktlebenszyklus kontinuierlich zu überwachen und zu schützen, angefangen bei der Forschung und Entwicklung bis hin zu mehreren Produktgenerationen.

Vermeidung anderer geistiger Eigentumsrechte: Die Vermeidung von geistigem Eigentum, das anderen gehört, kann eine Herausforderung sein, aber als Teil der Strategie zum Schutz geistigen Eigentums kann dies zu einer erheblichen Reduzierung zeitaufwändiger und kostspieliger Verletzungen geistigen Eigentums anderer führen. Recherchen zur Ausübungsfreiheit können sowohl auf Patent- als auch auf Markenseite durchgeführt werden, und die Anweisung an Mitarbeiter, das Kopieren von Dritten zu vermeiden, kann dazu beitragen, alle Bereiche des geistigen Eigentums zu umgehen.

Hier ist eine Strategie zur besseren Integration Ihres IP-Programms in die Produktentwicklung, um das geistige Eigentum bereits in einer frühen Phase des Produktlebenszyklus zu sichern. Die Kommunikation sollte in drei Phasen erfolgen:

1. Nach der Konzeptannahme, aber vor der Konstruktion/Entwicklung: Bei Konsumgütern sind die Kosten für Patentverletzungen sehr hoch. Daher wird dringend empfohlen, eine Neuheitsrecherche und/oder eine Freedom-to-Operate-Recherche durchzuführen, um sicherzustellen, dass das Konzept innovative Merkmale aufweist, die potenziell patentierbar sind, und um Patentverletzungen zu vermeiden. Anhand der Suchergebnisse kann sich der Patentanwalt auf die erfinderischen Merkmale konzentrieren, um das Produkt zu schützen, und das Unternehmen dabei beraten, wie Patentverletzungen am besten vermieden werden können. Erwägen Sie zu diesem Zeitpunkt die Einreichung einer vorläufigen Gebrauchsmusteranmeldung und/oder einer oder mehrerer Geschmacksmusteranmeldungen.

2. Nach Abschluss der technischen Konstruktion: Sobald die erfinderischen Merkmale bekannt sind, reichen Sie Patentanmeldungen ein. Diese sollten je nach Weiterentwicklungspotenzial des Produkts entweder vorläufig oder nicht vorläufig sein. Auch das Budget kann bei der Entscheidung eine Rolle spielen. (Hinweis: Bei Produkten mit einzigartigen ornamentalen Designmerkmalen sollten Sie Designanmeldungen einreichen, um einen unbeabsichtigten Verlust internationaler Rechte zu vermeiden).

3. Nach Abschluss des Prototyping und vor der Produktion oder Produktankündigung: Führen Sie eine abschließende Überprüfung durch, um festzustellen, ob zusätzliche Produktmerkmale geschützt werden müssen. Stellen Sie sicher, dass der Arbeitsablauf des Unternehmens die Genehmigung durch einen IP-Anwalt umfasst, um sicherzustellen, dass alle Patentanmeldungen vollständig sind, bevor das Produkt angekündigt oder auf den Markt gebracht wird! Stellen Sie außerdem sicher, dass Marken und Urheberrechte angemeldet sind und dass die Bewertungen der Patent- und Markenfreigabe innerhalb akzeptabler Risikotoleranzen liegen.

Schlussfolgerung

Ohne ein umfassendes Programm zum Schutz geistigen Eigentums sind Produkthersteller einem stärkeren Wettbewerb ausgesetzt. Je nach Branche des Herstellers sind Patente, Marken, Urheberrechte und/oder Geschäftsgeheimnisse unerlässlich, um den externen Wettbewerb zu verringern. Hersteller sollten auch ein IP-Programm unterhalten, um bestehende Mitarbeiter und Führungskräfte davon abzuhalten, zu zukünftigen Wettbewerbern zu werden. Viele Hersteller haben auf schmerzhafte Weise gelernt, dass die Kosten für das Fehlen eines Programms zum Schutz geistigen Eigentums letztendlich höher sind als die Kosten für ein solches Programm ( ).

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Die verstärkte Kontrolle der Lieferketten durch die US-Regierung erhöht die Compliance-Anforderungen für US-Unternehmen, die im Ausland einkaufen oder tätig sind.

Die Aufsichtsbehörden haben in letzter Zeit mehrfach signalisiert, dass die US-Regierung von Unternehmen erwartet, dass sie ihre gesamte Lieferkette einer umfassenden Sorgfaltsprüfung unterziehen, die auf modernsten Compliance-Maßnahmen basiert. Dazu gehören die Veröffentlichung eines ungewöhnlichen Briefings durch das Außenministerium, das Finanzministerium und das Ministerium für innere Sicherheit über die Notwendigkeit der^{Sorgfaltspflicht in} der^Lieferkette1, eine Sonderempfehlung des Ministeriums für innere Sicherheit zur Sorgfaltspflicht in der Lieferkette und zu bewährten Verfahren im Bereich Compliance sowie eine siebenstellige Strafe für ein Unternehmen, das keine „umfassende”^{Sorgfaltspflicht} in der^Lieferkette2 praktiziert. Das Amt für die Kontrolle ausländischer Vermögenswerte (Office of Foreign Assets Control, OFAC) hat ebenfalls mehrere Sanktionsregelungen eingeführt, die sich gegen den Kauf von Waren richten, die auf Menschenhandel oder Zwangsarbeit beruhen, darunter spezielle Sanktionen gegen die Region Xinjiang in China. Und schließlich hat der Zoll nun die Aufgabe, Waren zu blockieren, die das Ergebnis von Zwangsarbeit sind, einschließlich Waren aus der Region Xinjiang in China, bei denen die widerlegbare Vermutung besteht, dass sie das Ergebnis von Zwangsarbeit sind, es sei denn, der registrierte Importeur kann einen bestimmten Gegenbeweis erbringen. Waren, die mit einem sanktionierten Land, Unternehmen oder einer sanktionierten Person in Verbindung stehen, können zu wirtschaftlichen Sanktionen führen, darunter hohe potenzielle Strafen und sogar persönliche Haftung. Daher ist es für Unternehmen, die im Ausland einkaufen oder tätig sind, wichtig, ihre Lieferketten systematisch zu überprüfen. Diese Unternehmen sollten nicht davon ausgehen, dass ihre Beschaffung von Dritten und nicht ihre eigenen Aktivitäten sie vor der Haftung für Verstöße gegen Wirtschaftssanktionen und andere Gesetze schützen, die auf Lieferketten abzielen. Da die Zollbehörden nun auch Maßnahmen ergreifen, um Importe von Unternehmen, die von Zwangsarbeit oder Menschenhandel profitieren, zu unterbinden, indem sie solche Waren an der Grenze blockieren, sind die regulatorischen und reputationsbezogenen Risiken einer fehlerhaften Lieferkette so hoch wie nie zuvor.

Unternehmen, die international einkaufen, müssen daher konkrete Maßnahmen ergreifen, um sicherzustellen, dass sie ihre Vorleistungen aus sauberen Quellen beziehen. Daher sollten Unternehmen, die im Ausland einkaufen oder tätig sind, die Einführung der folgenden Compliance-Maßnahmen ernsthaft in Betracht ziehen:

• Durchführung einer systematischen Risikobewertung, um die wichtigsten Risikobereiche in Bezug auf Wirtschaftssanktionen, Zwangsarbeit und Menschenhandel sowohl im Unternehmen selbst als auch in seiner Lieferkette zu ermitteln.
• Durchführung einer globalen Überprüfung der Geschäftsbedingungen für alle Anbieter und Lieferanten, um sicherzustellen, dass diese den aktuellen gesetzlichen Anforderungen in Bezug auf Zwangsarbeit, Menschenhandel und Wirtschaftssanktionen entsprechen, die für Lieferanten gelten.
• Einführung von Verfahren, die Lieferanten dazu verpflichten, jährliche Konformitätsbescheinigungen zu unterzeichnen, in denen sie erklären, dass sie alle US-amerikanischen Anforderungen in Bezug auf Wirtschaftssanktionen, Zwangsarbeit und Menschenhandel einhalten werden.
• Maßnahmen zur Überprüfung der Einhaltung der Anforderungen in Bezug auf Zwangsarbeit und Menschenhandel durch Lieferanten, einschließlich der Verpflichtung der Lieferanten, Nachweise über angemessene und rechtmäßige Löhne sowie die Einhaltung aller geltenden Anforderungen der USA, der EU, Australiens und anderer Länder in Bezug auf Zwangsarbeit und Menschenhandel vorzulegen.
• Sicherstellen, dass Lieferanten vertragliche Anforderungen in Bezug auf Zwangsarbeit und Menschenhandel an alle Unterlieferanten weitergeben und konkrete Maßnahmen ergreifen, um die wirksame Umsetzung dieser Anforderungen durchzusetzen.
• Durchführung von Lieferantenaudits, die Folgendes umfassen: (1) Überprüfung der Einhaltung aller Anforderungen in Bezug auf Zwangsarbeit und Menschenhandel, (2) Überprüfung der Zahlungsinformationen im Zusammenhang mit Produktionsmaterialien und (3) Überprüfung der Kontoauszüge der Lieferanten.
• Besondere Kontrolle und Überwachung von Unternehmen, die aus Hochrisikoländern wie China, Indien und anderen Regionen beziehen, in denen die Rechtsstaatlichkeit weniger ausgeprägt ist und Verstöße häufiger vorkommen.
• Implementierung interner Kontrollen und Überwachungssysteme für Unternehmensabläufe und Lieferketten, um sicherzustellen, dass Compliance-Verpflichtungen angemessen erfüllt werden.
• Sicherstellen, dass alle Lieferanten regelmäßig auf mögliche Übereinstimmungen mit OFAC-, EU- und anderen Wirtschaftssanktionslisten von Personen, gegen die ein Embargo verhängt wurde, überprüft werden und dass alle Lieferanten ihre Unterlieferanten auf die gleiche Art von möglichen Übereinstimmungen überprüfen.
• Durchführung von Schulungen zu Wirtschaftssanktionen für wichtige Mitarbeiter in den Vereinigten Staaten und in ausländischen Niederlassungen, die im Ausland tätig sind, zu den US-Sanktionsvorschriften und anderen relevanten US-Gesetzen und -Vorschriften.
• Verbreitung typischer Warnsignale, die auf Verstöße gegen Wirtschaftssanktionen, Zwangsarbeit und Menschenhandel hinweisen könnten.

Abschließend betont die OFAC nicht nur die Verpflichtung zur Einhaltung der Vorschriften durch die Geschäftsleitung, einschließlich der Führungskräfte und des Verwaltungsrats, sondern auch die Bereitstellung „angemessener Ressourcen” für die Einhaltung der Vorschriften. Die Durchführung von Lieferantenaudits sollte nicht oberflächlich erfolgen, sondern vielmehr so gestaltet sein, dass selbst Probleme bei Lieferanten aufgedeckt werden, die möglicherweise Maßnahmen ergreifen, um ihre Verstöße zu verbergen. Angesichts der konkreten Schritte, die OFAC und Zollbehörden zur Durchsetzung dieser neueren Vorschriften auf der Lieferantenseite unternehmen, ist es wichtig, dass Unternehmen, die im Ausland einkaufen und tätig sind, risikobasierte Grundsätze anwenden, um Bereiche mit hohem Risiko zu identifizieren, und diese Risikobewertung als Leitfaden für ihre Audit-Teams verwenden, um geeignete Audits durchzuführen.

Die Bedeutung der Überwachung der Lieferkette auf potenzielle Zwangsarbeit wird durch eine neue Gesetzgebung unterstrichen, die am 21. Juni 2022 in Kraft tritt und die Einfuhr aller Waren verbietet, die ganz oder teilweise aus Produkten aus der Autonomen Region Xinjiang Uyghur („XUAR“) in China hergestellt wurden. Dies geschieht gemäß dem Uyghur Forced Labor Prevention Act („UFLPA“), der alle in der XUAR abgebauten, produzierten oder hergestellten Waren als durch Zwangsarbeit hergestellt betrachtet.

Gemäß dem ULFPA wird davon ausgegangen, dass alle Waren, die ganz oder teilweise in der XUAR oder von Unternehmen auf der UFLPA-Unternehmensliste abgebaut, produziert oder hergestellt wurden, unter Zwangsarbeit hergestellt wurden und nicht in die Vereinigten Staaten eingeführt werden dürfen, es sei denn, der Importeur kann diese Vermutung widerlegen. Insbesondere alle Waren aus China werden nun von den Zollbehörden verstärkt kontrolliert, da das Gesetz alle Waren umfasst, die auch nur „teilweise” unter Verwendung von Vorleistungen aus der XUAR hergestellt wurden. Da es üblich ist, dass in Asien hergestellte Waren chinesische Komponenten enthalten, werden die Zollbehörden alle Importe aus Asien genauer prüfen, um zu entscheiden, ob sie an der US-Grenze beschlagnahmt werden sollen.

Der Zoll betont, wie wichtig es ist, dass US-Importeure sorgfältige Due-Diligence-Prüfungen, ein effektives Lieferkettenmanagement, Kontrollen und Audits zur Einhaltung der Vorschriften gegen Zwangsarbeit sowie andere Maßnahmen durchführen, um nachzuweisen, dass Waren mit Ursprung in China oder sogar aus anderen Ländern, die Teile und Komponenten chinesischer Herkunft verwenden, nicht aus der XUAR stammen oder anderweitig von Zwangsarbeit oder Menschenhandel profitieren.

Der Zoll und das Ministerium für Innere Sicherheit haben zwei Dokumente herausgegeben, um Importeuren dabei zu helfen, die empfohlenen Compliance-Maßnahmen umzusetzen:

• Der Zoll hat die „U.S. Customs and Border Protection Operational Guidance For Importers” (Operative Leitlinien der US-Zoll- und Grenzschutzbehörde für Importeure) veröffentlicht, in denen dargelegt wird, wie der Zoll die widerlegbare Vermutung anwendet, dass Produkte aus dem XUAR auf Zwangsarbeit beruhen, welche Art von Beweisen zur Widerlegung dieser Vermutung herangezogen werden können und wie der Zoll entscheidet, wann Waren beschlagnahmt werden, bei denen diese Vermutung nicht widerlegt werden kann. Die Zollbehörde liefert auch Details zu den erforderlichen Sorgfaltspflichten, der Rückverfolgung der Lieferkette, dem Lieferkettenmanagement und der dokumentarischen Nachverfolgung der Lieferkette für bestimmte Waren. https://www.cbp.gov/sites/default/files/assets/ documents/2022-Jun/CBP_Guidance_for_Importers_ for_UFLPA_13_June_2022.pdf.
• Das Ministerium für Innere Sicherheit hat seine „Strategie zur Verhinderung der Einfuhr von Waren, die in der Volksrepublik China unter Zwangsarbeit abgebaut, produziert oder hergestellt wurden“ veröffentlicht, in der die Compliance-Erwartungen der US-Regierung in den Bereichen Sorgfaltspflicht, effektive Rückverfolgbarkeit der Lieferkette und Maßnahmen zum Liefermanagement für Unternehmen, die aus China importieren, detailliert beschrieben werden. https://www.dhs.gov/sites/default/ fi les/2022-06/22_0617_fletf_ufl pa-strategy.pdf.

Insbesondere hat die Zollbehörde für das Geschäftsjahr 2023 70,3 Millionen beantragt, um zusätzliche Ressourcen für die Durchsetzung dieses Gesetzes bereitzustellen. Daher müssen alle importierenden Unternehmen mit einer aggressiven Zollkontrolle von Importen aus China – und sogar aus Asien im Allgemeinen – rechnen, um festzustellen, ob die Waren Teile und Komponenten enthalten, die einen Bezug zur XUAR haben. Importeure sollten daher ihre Maßnahmen zur Einhaltung der Vorschriften in ihrer Lieferkette sorgfältig überprüfen, um sicherzustellen, dass sie mit diesen neuen gesetzlichen Anforderungen vereinbar sind.

Als abschließende Warnung ist es auch wichtig, auf die Überschneidung dieser spezifischen Anforderungen an die Lieferkette mit allgemeinen Änderungen der OFAC-Wirtschaftssanktionsvorschriften hinzuweisen. Die Invasion der Ukraine und die Reaktion der Vereinigten Staaten, sehr strenge Sanktionen gegen Russland und Weißrussland zu verhängen, unterstreichen nur die Bedeutung eines ordnungsgemäßen Managements internationaler Lieferketten. Insbesondere Russland ist seit langem ein wichtiger Lieferant von Gütern wie Energieprodukten, Aluminium, Kupfer und anderen Rohstoffen. Viele dieser Importe sind nun entweder für den Import gesperrt (z. B. Energieprodukte) oder können nur unter strikter Einhaltung der neuen Wirtschaftssanktionsvorschriften importiert werden. Jedes Unternehmen, das auf Lieferungen aus Russland angewiesen ist – auch wenn diese Waren nicht in die Vereinigten Staaten importiert werden –, muss alle derartigen Liefervereinbarungen sorgfältig prüfen, um sicherzustellen, dass sie nicht nur den US-amerikanischen Einfuhr- und Wirtschaftssanktionsbeschränkungen entsprechen, sondern auch den koordinierten Reaktionen der EU und anderer Regierungen. Alle Warnungen der US-Regierung bezüglich der Durchführung einer „vollständigen“ Sorgfaltsprüfung gelten gleichermaßen für die neuen Sanktionen, die derzeit gegen Russland und Weißrussland verhängt wurden.

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^{1 Das}Finanzministerium (zu dem auch die OFAC gehört), das Außenministerium und das Ministerium für Innere Sicherheit haben eine Sonderempfehlung mit dem Titel „Risiken für Unternehmen mit Lieferkettenverbindungen zu Nordkorea“ herausgegeben, in der die Risiken der Umgehung von Wirtschaftssanktionen und der Beschaffung von Unternehmen, die auf Zwangsarbeit zurückgreifen, hervorgehoben werden. https://www.cbp.gov/sites/default/files/assets/documents/2018-Aug/North%20Korea%20Sanctions%20_%20Enforcement%20Actions%20Advisory.pdf.

²Das OFAC gab eine Einigung über 996.080 US-Dollar mit einem kalifornischen Kosmetikunternehmen, e.l.f. Cosmetics, Inc. (ELF), wegen angeblicher Verstöße gegen die Nordkorea-Sanktionsvorschriften bekannt, da das Unternehmen „unwissentlich” 156 Lieferungen von falschen Wimpern-Sets von zwei Lieferanten in China importiert hatte, die Materialien enthielten, die diese Lieferanten unabhängig voneinander aus Nordkorea bezogen hatten. https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/CivPen/Documents/20190131_elf.pdf.

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Ausblick für das Kartellrecht 2022 für Hersteller – Wesentliche Änderungen unter der Biden-Regierung

Die Biden-Regierung verfolgt eine aggressive Durchsetzung des Kartellrechts. Dieser Artikel nennt einige Punkte, die es zu beachten gilt.

On July 9, 2021, President Biden issued an executive order on “Promoting Competition in the American Economy.” While directed at various federal agencies and departments, the order specifically calls for “vigorous” antitrust enforcement by our two federal antitrust agencies, the Department of Justice – Antitrust Division (DOJ) and the Federal Trade Commission (FTC). While historically U.S. antitrust enforcement has been marked more by continuity than abrupt change, we are now seeing shifts in agency direction that could affect many businesses and industries, including manufacturers.

2022 M&A Related Developments

Merger and acquisition activity by manufacturers is typically high, as firms seek to develop innovative products, expand product portfolios, establish new supply chains (or make vertical acquisitions of vendors and suppliers), and invest in or acquire technologies to position themselves to better compete with each other, as well as with new entrants (often funded by venture capital).

How the antitrust agencies will approach M&A activity among manufacturers could be influenced by the many antitrust changes proposed (or already imposed) under the Biden Administration. These topics include:

• Possible Changes to the Horizontal and Vertical Merger Guidelines: President Biden’s executive order on promoting competition called on the FTC and DOJ to “review the horizontal and vertical merger guidelines and consider whether to revise those guidelines.” A subsequent FTC/DOJ press release, dated July 9, 2021, stated that the “current guidelines deserve a hard look to determine whether they are overly permissive.” Speculation abounds as to how the agencies might seek to revise these guidelines. Market share caps, the elimination of the Herfindahl-Hirschman Index (HHI) as a measure of market concentration, and applying a “public welfare” standard (in place of the long-established “consumer welfare” standard) as the antitrust guidepost for identifying anticompetitive mergers have all been proffered by commentators. Some advocates have argued that a “public welfare” standard should include consideration of a wide range of issues such as effects on labor, corporate governance issues, environmental concerns, racial impacts, and wealth inequality concerns. The FTC reportedly has requested information in merger reviews on topics like unionization, equity, franchising, and environmental, social, and governance issues (ESG), which would appear unrelated to traditional antitrust considerations and the “substantially lessen competition” standard for merger challenges set forth by statute in Section 7 of the Clayton Act. Such an expansion of the cognizable issues relevant to merger reviews could substantially alter the predictability of agency merger enforcement efforts. Such revisions, if made — or even if applied by the antitrust agencies informally, as an exercise in agency “enforcement discretion” — could mark a change in merger enforcement, with impacts on strategic planning, business confidence, and business valuations.
• Vertical Merger Guidelines Withdrawn by the FTC: In September 2021, the FTC voted unilaterally to withdraw its approval of the Vertical Merger Guidelines adopted jointly by the FTC and DOJ in June 2020. (To date, DOJ has not similarly withdrawn its approval of these guidelines.) The utility of this agency enforcement guidance to businesses and the antitrust bar is therefore in question, at least in transactions pending FTC review.
• FTC “Informal Interpretations” of HSR Rules are Under Review: For decades the FTC’s Premerger Notification Office (PNO) has provided regular informal guidance to the antitrust bar on interpreting and applying the merger notification rules set forth in the Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act of 1976 (HSR) and implementing regulations. In a blog post dated August 26, 2021, however, the FTC’s Bureau of Competition stated a concern that these “informal interpretations may not reflect modern market realities or the policy position of the Commission.”¹ While HSR informal guidance is still available, the blog post noted that the FTC is “currently in the process of reviewing the voluminous log of informal interpretations to determine the best path forward.”
• FTC “Warning Letters”: The FTC announced in August 2021 that it may send letters to parties to transactions under FTC investigation stating that, despite imminent expiration of the HSR waiting period, the FTC investigation remains open, and if the parties choose to close the transaction, they are “doing so at their own risk.” The legal significance of such a warning letter in any subsequent FTC challenge to a consummated transaction has yet to be tested. At a minimum, however, such letters may inject deal uncertainty by potentially delaying closings and extending the timeframe for deal reviews beyond the statutory waiting period established by the HSR Act.
• Antitrust Concerns with “Technology” Acquisitions: President Biden’s executive order on promoting competition cited “dominant tech firms” as “undermining competition and reducing innovation” through “killer acquisitions,” including the acquisition of “nascent competitors.” While primarily focused on technology acquisitions by “Big Tech” platforms, this technology acquisition concern could apply to other industries. As cutting-edge technology becomes increasingly important to many manufacturing businesses, technology acquisitions could receive greater agency scrutiny.

2022 Additional Antitrust Developments

Changes under the Biden Administration extend beyond M&A. Some of these include:

• Antitrust Concerns with “Labor Markets”: Many manufacturing businesses are labor intensive, and the Biden Administration has signaled that “labor markets” are a topic of high antitrust interest. The FTC and DOJ have recently held a number of workshops addressing competition issues affecting labor markets and the welfare of workers. Topics discussed included labor monopsony; the use of restrictive clauses in labor agreements, including non-competes and non-disclosure agreements; information sharing and benchmarking activity among competing employers; and the relationship between antitrust law and collective bargaining efforts in the “gig economy.” Employee non-competes were a particular focus of these workshops. DOJ has (even prior to the Biden Administration) pursued companies engaged in employee “no-poach” agreements, sometimes as a criminal antitrust violation. Manufacturers will want to follow Biden Administration labor policy changes, including the possible use of antitrust law to effectuate labor policy changes.
• Antitrust Interest in Supply Chain Disruptions: Many manufacturers have complex supply chains. On November 29, 2021, the FTC voted to conduct a study of whether and how the supply chain interruptions of the past year have affected competition. The study will look to answer two central questions that may be of interest to manufacturers: (i) why these disruptions occurred and (ii) whether they are leading to specific “bottlenecks, shortages, anticompetitive practices, or contributing to rising consumer prices.” According to the FTC announcement, an order for detailed information will be sent to nine large retailers, wholesalers, and consumer good suppliers in the United States. That said, the FTC certainly could expand this probe to include other companies, including manufacturers in various industries.
• Authorizations for FTC Antitrust Investigations: In July and September 2021, the FTC — through some 15 resolutions — authorized a compulsory process for FTC investigations over a wide range of antitrust topics, including proposed and consummated mergers, suspected monopolization, and suspected abuse of intellectual property. Under these resolutions, a single FTC commissioner may authorize FTC staff attorneys to issue compulsory process (such as civil investigative demands and subpoenas). Previously, such prior delegations applied virtually exclusively to consumer protection investigations, as opposed to antitrust investigations. With full Commission oversight of antitrust investigations rescinded, there may be “less accountability and more room for mistakes, overreach, cost overruns, and even politically-motivated decision making,” according to FTC Commissioners Phillips and Wilson in their dissenting statement of September 14, 2021.²Whether and how this lowering of the threshold for the FTC to launch antitrust investigations could affect manufacturers is unknown, but it does reflect a change worth considering. As both the FTC and DOJ have authority to review and challenge consummated deals — even deals that were notified and received HSR clearance — one possible outcome of these resolutions is to increase the number of investigations of consummated transactions.
• Criminal Prosecution of Monopolists? While potentially criminal, DOJ has, in recent history, pursued monopolization cases civilly under Section 2 of the Sherman Act, and reserved criminal prosecutions for cartel conduct challenged under Section 1 of the Sherman Act. Nevertheless, Deputy Assistant Attorney General Richard Powers stated on March 2, 2022 that DOJ is prepared to bring criminal charges for monopolization “if the facts and the law lead us to the conclusion that a criminal charge based on a Section 2 violation is warranted.” Were DOJ to pursue this path, it would reflect a substantial change to DOJ’s criminal antitrust enforcement practices.

The Continuing Risks from Cartel Conduct

The developments discussed above are largely driven by the Biden Administration, although one antitrust risk that transcends administration changes and partisan lines is cartel conduct. We cannot forget the lessons of DOJ’s long-running investigation of auto parts suppliers, one of the largest criminal investigations ever pursued by its Antitrust Division, which resulted in charges against some 48 companies and yielded almost $3 billion in criminal fines. Settlements of class action and other private plaintiff claims reportedly exceeded $1 billion.

While DOJ’s Antitrust Division has long pursued both companies and individuals criminally in cartel cases, the Biden Administration’s Deputy Attorney General Lisa Monaco announced in October 2021 that DOJ would enhance efforts to charge individuals in white-collar prosecutions. You may recall the famous “Yates memo” from 2015 — issued by then Deputy Attorney General Sally Yates — announcing stepped-up efforts to prosecute individuals. The October 2021 announcement appears to renew and reinvigorate this focus on prosecuting individuals.

Manufacturers may have little control over Biden Administration-initiated changes to the merger and non-merger enforcement policies discussed above. An effective antitrust compliance program, however, can pay real dividends by detecting and deterring cartel conduct. Though DOJ historically did not give credit for antitrust compliance programs in making charging decisions and sentencing recommendations, it announced changes to both policies in July 2019. These changes increase the legal benefits of implementing an effective antitrust compliance program.

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¹ Reforming the Pre-Filing Process for Companies Considering Consolidation and a Change in the Treatment of Debt, Federal Trade Commission, August 26, 2021, https://www.ftc.gov/enforcement/competition-matters/2021/08/reforming-pre-filing-process-companies-considering-consolidation-change-treatment-debt (Last Accessed May 25, 2022).

² Dissenting Statement of Commissioners Noah Joshua Phillips and Christine S. Wilson Regarding the Issuance of Eight Omnibus Resolutions, U.S. Federal Trade Commission, Sep. 14, 2021, https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/1596256/p859900njpcswomnibusdissent.pdf (Last Accessed May 25, 2022).

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The Latest Patent Developments in China: What Manufacturers Need to Know

Introduction

For companies that sell in China, manufacture in China, or face competitors manufacturing in China, Chinese patents are an increasingly crucial element of a strong patent portfolio. While many manufacturers have announced plans to diversify their supply chains away from China in view of persistent disruptions during the COVID-19 pandemic, those efforts have been slow to materialize. In the meantime, China continues to experience explosive growth in both patent filings and enforcement proceedings, far outpacing the U.S. This increase is driven by both the continued reliance on Chinese operations in global supply chains and by concerted efforts of Chinese lawmakers to strengthen patent rights and increase consistency in enforcement proceedings. This article summarizes those recent efforts at both the China National Intellectual Property Administration and in the Chinese court system.

Patent Filing Trends in China

China offers three distinct types of patent protection: invention patents, utility models, and industrial designs.

The invention patent is analogous to a U.S. utility patent. It is subject to a rigorous examination process for both novelty and inventive step, which can take 2–5 years to complete, and has a 20-year term.

The utility model has no equivalent in the U.S. and is often overlooked by U.S. manufacturers when setting filing strategies. It is subject to a shortened examination process for novelty only, typically grants in 6–12 months, and has a 10-year term. It requires lower filing fees and annuities, and is harder to invalidate due to its lower inventiveness requirement.

One risk that a manufacturer often cannot control is competition. Competition comes in various forms, ranging from fair competitors, who produce products that perform similar functions, to unscrupulous competitors, who “knock off” or copy a product. Another type of competitor is the one that intentionally creates a product that is very similar but strategically avoids intellectual property of the product being produced (commonly referred to as a “design-around”). Yet another type of competitor is that of a former employee who learns (or steals) from you and competes using what was learned or inappropriately taken.

While competitor risk is unpredictable, one way to minimize competition is to strategically create, procure, and enforce intellectual property. With the significant costs of R&D, manufacturing, and market risks, the ability to protect the investment of creating and marketing products is important. With the added risk of unscrupulous “knock-off” competitors (often from non-U.S. countries) and competitors that design-around intellectual property meant to protect the investment, the value of a strategic intellectual property program is that much more of an imperative.

The industrial design is similar to a U.S. design patent, covering only the outward appearance of an article of manufacture, and has a 15-year term (extended from 10 years in June of 2021).

Like U.S. utility applications, Chinese invention applications are typically published 18 months after filing. Examination of the numbers of Chinese invention patents published reveals a sharp increase in 2021 compared to both 2020 and 2019. This increase was not replicated in the U.S., which instead remained stagnant.

Figure 1: Number of Invention/Utility Patent Applications Published per Year (Source: TotalPatent One®)

While U.S. publications decreased in 2021, Chinese publications rose more than 13%. Of course, due to the 18-month publication delay, these numbers reflect 2019 application filings, and it is likely that 2022 publication numbers will decrease due to the start of the COVID-19 pandemic in 2020.

Utility models, however, saw no such slowdown. The number of utility models granted ballooned from about 2.4 million in 2020 to over 3.1 million in 2021. The 2021 numbers reflect 2020 filings, meaning that the number of utility model filings increased in spite of the pandemic. Whether this represents an overall increase in patent filings or instead a shift from invention applications to utility model applications (e.g., as a cost-savings measure due to reduced 2020 IP budgets) is yet to be seen. Either way, utility models merit serious consideration for manufacturers, particularly those whose products have lower lifespans.

The increased activity in China also extends to design patents. In 2021, the number of design patents granted in China was nearly 24 times the number granted in the U.S.

Figure 2: Number of Design Patents Granted per Year (Source: TotalPatent One®)

China’s recent changes to design patent laws, such as increasing the design patent term from 10 years to 15 years, likely signals that China’s dominance in design patent filings will continue in 2022 and beyond. Importantly, manufacturers should not fall for the misconception that design patents are limited to consumer products; on the contrary, design patents are available on any products, regardless of where they fall within the overall manufacturing process, and regardless of whether they are visible to the end consumer. They are particularly useful to prevent knockoffs, which remain a pervasive problem in China. And aside from being enforceable in Chinese courts, design patents can be used to facilitate takedowns on Alibaba and Amazon, substantially adding to their value.

Trends in Patent Enforcement in China

The rapid increase in Chinese patent filings has been accompanied by a similar increase in patent enforcement. China’s efforts to strengthen patent rights may have encouraged manufacturers to engage in more enforcement in China while also fueling the filing of additional patent applications to create future enforcement opportunities. Another factor likely driving increased enforcement and filings is the recent change to Chinese patent laws, which provides for up to quintuple damages for intentional infringement, increased statutory damages from 1 million yuan to 5 million yuan (approximately $780,000 USD), and an increase in the statute of limitations from two years to three years.¹ Whatever the reason, the opportunity for enforcement in China looks entirely different than it did a decade ago.

In 2019, China created the IP Tribunal, focused on centralizing appeals of decisions regarding most IP disputes and serving a function somewhat analogous to the U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit. The Tribunal is a focal point of China’s policy changes, intended to improve the quality of IP protection and standardize enforcement by providing specialized judges for hearing disputes. Indeed, all of the judges have at least a master’s degree in a science field, and over 30% hold PhDs.

After completing its three-year pilot program, China has continued to invest in the Tribunal and heralds its development as deepening reform in IP protection. Of the nearly 2,600 newly-received non-administrative cases in 2021, 22% were for disputes involving invention patents and 31% were for disputes involving utility model patents.²

Similar to the interplay between patent law and antitrust law in the U.S., Chinese patent disputes often involve “monopoly” laws. Monopoly cases continue to see heightened importance in China. In 2021, the Tribunal decided a case where it ruled that a settlement agreement to a patent infringement lawsuit was not narrowly tailored to the infringement dispute and instead extended to activities that were intended to restrict and exclude market competition.³ In reaching this conclusion, the Tribunal held that the agreement contained restrictions that had nothing to do with the scope of protection of the patent in question. The takeaway from this case is that patent agreements in China are likely to come under increased scrutiny from an anti-monopoly perspective and should be intentionally focused on the scope of protection provided by the patents at issue. Manufacturers with IP agreements in China would be wise to review them in light of this decision.

Aside from administrative and judicial arenas, Chinese patents can also be enforced in a specialized system created by Alibaba, the Chinese e-commerce giant.

This system requires a patent owner to register its rights on Alibaba and then file a complaint identifying infringement occurring on Alibaba. In 2021, more than 640,000 trademarks, copyrights, and patents were registered on Alibaba.⁴ While Alibaba did not release how many of these were patents, the significant usage of Alibaba across all IP warrants consideration by patent owners.

What to Watch for in 2022 and Beyond

As in most legal arenas, the landscape in China’s patent system is constantly shifting, and the next few years look to be action packed. First, the coming months will see the continued development of an ongoing dispute at the World Trade Organization (WTO), between China and the European Union (EU), regarding the ability of Chinese courts to influence proceedings in other countries by assessing fines on the parties.⁵ The EU has taken issue with China’s policy of “prohibit[ing] patent holders from asserting their rights in other jurisdictions by commencing, continuing or enforcing the results of legal proceedings before a non-Chinese court.” According to a Request for Consultations issued to China by the European Union, “[t]he prohibition materialises through Chinese courts issuing so called ‘anti-suit injunctions’ enforced through daily penalties in case of infringement . . . .” Critics argue that China implemented this policy in order to shackle litigants to Chinese courts, which can provide unfair advantages to Chinese entities. Proponents argue that the policy ensures the integrity of the Chinese courts to resolve disputes without fear of forum shopping. A response from China is due at the WTO in the coming weeks. Unless this policy changes, Chinese patent holders are likely to consider the benefit of enforcement in China at the risk of being precluded from enforcement outside of China.

China also recently joined WIPO’s Hague system for the International Registration of Industrial Designs, making it possible for an applicant to obtain design rights in China and other Hague countries using a single application. With the prolific nature of design patent application filings in China, the Hague system could soon see a radical uptick in usage.

2022 also marks the effective start of the Regional Comprehensive Economic Partnership (RCEP) — a Free Trade Agreement between China, India, Australia, New Zealand, Vietnam, Cambodia, Myanmar, Japan, South Korea, Thailand, Malaysia, the Philippines, Indonesia, Brunei, Laos, and Singapore — forming the largest trading bloc by total global domestic product.⁶ While deferring to the Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS) Agreement, the RCEP includes extensive IP provisions, one of which being that “each Party shall provide that any person may do an act that would otherwise infringe a patent if the act is done for experimental purposes relating to the subject matter of a patented invention.”⁷ The development of this and other provisions of the RCEP in the years to come is likely to have a significant impact on global IP strategy.

China’s National Intellectual Property Administration (CNIPA) has proposed revised examination guidelines for implementing the amended patent laws,⁸ and a decision on the revisions may come in 2022. The proposals include:

• Eliminating the 15-day mail delay “grace period” for deadlines to respond to communications from CNIPA;
• Permitting delayed examination of a design patent application for up to 36 months;
• Permitting examiners to require submission of a video file showing animation of a graphical user interface claimed in a design patent application;
• Implementing inventiveness examination (in addition to the current novelty examination) in utility model applications;
• Precluding utility models from receiving patent term adjustment (PTA), which became available to utility models under the amendment to the patent law entered in 2021 (albeit in limited circumstances);
• Precluding PTA for invention patents filed simultaneously with utility model applications; and
• Delaying examination of an invention application that is filed simultaneously with a utility model application.

These revisions to the examination guidelines, combined with the other upcoming changes discussed above, indicate that 2022 will be a year of change in Chinese practice. Manufacturers would be wise to stay abreast of these issues and others so as to maximize the value of their global patent portfolio.

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¹ Decision of the Standing Committee of the National People’s Congress on Amending the Patent Law of the People’s Republic of China, Xinhua News Agency, October 18, 2020, http://www.gov.cn/xinwen/2020-10/18/content_5552102.htm (Last Accessed May 20, 2022).

² Annual Report of the Intellectual Property Tribunal of the Supreme People’s Court (2021), Intellectual Property Court of the Supreme People’s Court, February 28, 2022, https://ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-1783.html (Last Accessed May 20, 2022).

³ (2021) Supreme Court Zhimin Zhong No. 1298; Supreme People’s Court of the People’s Republic of China; Civil Judgment, Intellectual Property Court of the Supreme People’s Court, March 21, 2022, https://ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-1873.html (Last Accessed May 20, 2022).

⁴ 2021 Annual Report on Intellectual Property Protection, Alibaba Group, https://files.alicdn.com/tpsservice/8f603e2d95fbb318d22a7315c9833e80.pdf (Last Accessed May 20, 2022).

⁵ Request for Consultations by the European Union, February 18, 2022, https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2022/february/tradoc_160051.pdf (Last Accessed May 20, 2022).

⁶ RCEP: Asia-Pacific Countries Form World’s Largest Trading Bloc, BBC, November 16, 2020, https://www.bbc.com/news/world-asia-54949260 (Last Accessed May 20, 2022).

⁷ Regional Comprehensive Economic Partnership (RCEP) Agreement, Article 11.40 (November 15, 2020).

⁸ Notice on Public Solicitation of Comments on the Draft Revised Guidelines for Patent Examination (Draft for Comments), China National Intellectual Property Administration, August 3, 2021, https://www.cnipa.gov.cn/art/2021/8/3/art_75_166474.html (Last Accessed May 20, 2022).

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Subscription Model Regulation Trends and Takeaways

Subscriptions are an indispensable tool for recurring-revenue business models, including among clients in the manufacturing sector offering product or service subscriptions, yet their growing popularity has been a target for regulators and litigants alike. 2022 is poised to continue shaping this emerging landscape, featuring further regulatory frameworks, federal and state enforcement, and continued potential for private litigation. Keeping a pulse on the shifting regulatory framework and main consumer protection themes in this space can help manufacturing companies with subscription model offerings prepare for the road ahead.

Federal Regulatory Framework for Subscription Models

Recent developments from the Federal Trade Commission (FTC), including an enforcement policy statement and press release, signal an intent to escalate enforcement activity against subscription auto-renewal offerings, more formally referred to as “negative options.” Negative options include offerings where there is a “term or condition under which the seller may interpret a consumer’s silence or failure to take affirmative action to reject a good or service or to cancel the agreement as acceptance or continuing acceptance of the offer.” The FTC categorizes some of these offerings as “illegal dark patterns that trick or trap consumers into subscription services.” While recognizing that assessments are individualized, the FTC has provided basic guidelines for avoiding “illegal dark patterns,” including:

• Clearly and conspicuously disclosing material terms, including the existence of the negative option offer, the offer’s total cost, and how to cancel the offer;
• Disclosing these material terms before consumers agree to the purchase;
• Obtaining consumers’ express informed consent to such offers; and
• Avoiding unreasonable barriers to cancellation.

Recent FTC enforcement actions provide more guidance on how manufacturing companies can implement compliant negative option features. In the late spring of 2022, the FTC announced a settlement with an online platform based, in part, on the company’s provision of subscription plans that were difficult to cancel. While case-specific, that settlement order again underscored key compliance features approved by the FTC. Consumers’ affirmative consent should be obtained separately from any other consent. For online and written offerings, the consumer must affirmatively accept the negative option feature (including by check box, signature, or another comparable method). For disclosures to be “clear and conspicuous,” companies should give disclosures, in the same manner as the original communications, which are easily noticeable, unavoidable, and understandable. While companies should provide order confirmation for the renewed subscription, that notice should contain only the essentials and should not include marketing materials. To make cancellations easy, consumers who subscribed orally should not be placed on hold by customer service for more than 10 minutes, and companies should return any consumer’s voicemail within one business day.

Developments for State Regulation of Subscription Models

In line with federal guidance, state auto-renewal laws increasingly require businesses to notify consumers clearly and conspicuously about what consumers are signing up for, obtain consumer’s affirmative consent to subscribe, provide acknowledgment of the order, and offer a simple means of cancellation. However, the evolving patchwork of state statutes often impose unique and changing requirements on consumer-facing businesses, including manufacturing companies offering product or service subscription models. The following states have recently enacted new or revised auto-renewal statutory frameworks:

California: California has new requirements for its auto-renewal laws that will take effect in mid-2022. California already required “clear and conspicuous” notice of the subscription offer’s terms, a consumer’s affirmative consent to those terms, and a straightforward means for cancellation.

The amended law introduces reminder notice and online termination requirements and goes into effect on July 1, 2022.

In certain instances, companies must send reminder notices that clearly and conspicuously state the following:

• The subscription will automatically renew unless the consumer cancels;
• The length of the renewal period and any additional terms;
• Methods for consumer cancellation;
• For electronic notice, either a link to cancel or another reasonably accessible electronic method to facilitate cancellation; and
• Company’s contact information.

For free trial periods longer than 31 days, generally a company must send the consumer a reminder notice between 3 and 21 days before the end of the trial period.

For a subscription with an initial term of one year or more, the company must send the consumer a reminder notice between 15 and 45 days before the end of the initial term.

For online termination, the online cancellation method must allow cancellation at will and without engaging in any further steps that hinder or delay the consumer’s ability to terminate immediately. This requirement is more stringent than those in other jurisdictions. Companies should offer at least one of the following:

1. a “prominently located direct link or button,” or
2. a pre-written and immediately accessible termination email that a consumer can send to the company without having to add information.

Colorado: Colorado’s recent law also requires clear and conspicuous terms; a written acknowledgment with the offer terms, cancellation policy, and cancellation guidance; and a simple means for cancellation. Businesses must include an online link that provides consumers with detailed automatic renewal offer information.

Delaware: Delaware’s law applies where negative option programs have an initial term of one year or more, with a renewal period of at least one month. Delaware requires clear and conspicuous terms, including disclosure of automatic renewal terms, renewal reminders, and a simple means for cancellation. Before filing any lawsuit, Delaware requires consumers to give notice to the seller and an opportunity to cure.

Illinois: Illinois’s statutory regime now applies to all automatic renewal programs rather than just annual programs. Illinois requires notice, cancellation, and affirmative consent requirements comparable to other states’ requirements.

Idaho: Effective January 2023, Idaho will impose certain notice and cancellation requirements for subscriptions with a term of 12 months or longer. Idaho requires clear and conspicuous disclosure of automatic subscription renewal terms and cancellation methods. Cancellation methods must include free online cancellation of the subscription and cancellation in the same manner that the consumer used to subscribe. Businesses must provide consumers with a renewal notice 30-to-60 days in advance of renewal, which must describe the goods, state the price, inform the consumer regarding renewal, and provide at least two cancellation methods.

Virginia: Virginia now requires clear and conspicuous disclosures before the renewal terms for automatic renewals, the consumer’s affirmative consent to the agreement containing the automatic renewal offer terms before charging the consumer, and an acknowledgment of the automatic renewal or continuous service offer terms, cancellation policy, and information regarding how to cancel in a manner that is capable of being retained by the consumer.

Auto-Renewal Subscription Litigation Trends

As state legislatures direct more attention to enacting and amending auto-renewal laws, private litigants have followed suit. This includes costly class action litigations and settlements against companies offering subscription models for either products or services. However, other companies have avoided consumer auto-renewal litigation successfully at the motion to dismiss phase, establishing that the company provided requisite notice as a matter of law. While this strategy was effective with less-defined statutory requirements and less-robust case law, this strategy may prove increasingly difficult as states provide granular statutory requirements for compliance. More stringent and pervasive state regulations, and increasing FTC guidance, are creating a new landscape for litigators to navigate, and consumers may have more tools available to plausibly allege claims.

Key Subscription Model Regulation Takeaways

Clarity, consent, and convenience are prominent features for model subscription programs. The FTC’s enforcement policy statement and recent settlement order are helpful frameworks for manufacturing companies offering product or service subscription models. Nationwide companies should consider regulatory schemes in high-impact states like California, which not only has a considerable consumer population but traditionally is also a forerunner in the consumer protection space. Businesses with a more targeted reach should also consider relevant statutory requirements in their key states. Some credit card companies, like MasterCard, are also starting to impose notice requirements on private companies. Government regulations and private actor requirements continue trending toward conspicuous and clear disclosures and consent.

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