Wie man miteinander verflochtene Verwaltungsräte im Rahmen der verstärkten Kartellrechtsdurchsetzung bewertet
Dieser Artikel erschien ursprünglich erschienen am 25. Oktober 2022. Er wird hier mit Genehmigung erneut veröffentlicht.
Jüngste Aktivitäten und Erklärungen des US-Justizministeriums und der Federal Trade Commission deuten darauf hin, dass die Bundesbehörden wahrscheinlich aggressiver gegen sogenannte „Interlocking Directorates” vorgehen werden, die möglicherweise gegen Abschnitt 8 des Clayton Act verstoßen.
Eine Verflechtung entsteht, wenn eine Person, die als leitender Angestellter oder Direktor eines Unternehmens tätig ist, gleichzeitig als leitender Angestellter oder Direktor eines konkurrierenden Unternehmens tätig ist.
In der Vergangenheit wurden Verflechtungen in der Regel im Rahmen von Untersuchungen zu anderen kartellrechtlichen Angelegenheiten, beispielsweise bei Fusionskontrollen, von den Vollzugsbehörden aufgegriffen.
Nun scheinen die Behörden jedoch bereit zu sein, proaktiv nach Verflechtungen zu suchen, auch unabhängig von separaten Compliance-Angelegenheiten.
Am 19. Oktober gab das DOJ bekannt, dass sieben Direktoren aus den Vorständen von fünf Unternehmen zurückgetreten sind , nachdem das DOJ Bedenken geäußert hatte, dass ihre Funktionen gegen Abschnitt 8.1 verstießen.
Aufgrund dieses gestiegenen Interesses sollten Unternehmen eine Überprüfung ihrer Beziehungen zwischen Vorstand und Führungskräften in Betracht ziehen, um mögliche Verflechtungen zu identifizieren, die Probleme verursachen könnten.
Verbot der Verflechtung von Verwaltungsräten gemäß Abschnitt 8
Abschnitt 8 des Clayton Act verbietet es Personen grundsätzlich, als leitender Angestellter oder Direktor in zwei konkurrierenden Unternehmen tätig zu sein.
Abschnitt 8 gilt nur, wenn das Unternehmen über Kapital, Überschüsse und nicht ausgeschüttete Gewinne in einer bestimmten Höhe verfügt, die zum Zeitpunkt der Erstellung dieses Artikels bei 41,03 Millionen Dollar liegt.2
Abschnitt 8 ist ein Gesetz zur verschuldensunabhängigen Haftung, was bedeutet, dass Verstöße per se illegal sind und Kläger nicht separat einen tatsächlichen Schaden für den Wettbewerb nachweisen müssen.3
Mit der Verabschiedung von Abschnitt 8 wollte der Kongress eine zusätzliche Schutzebene schaffen, um zu verhindern, dass konkurrierende Unternehmen wirtschaftlich sensible Informationen austauschen oder Geschäftsentscheidungen koordinieren.
Zur Veranschaulichung nehmen wir einmal an, dass zwei Unternehmen, A und B, jeweils ein konkurrierendes Produkt im selben geografischen Gebiet verkaufen.
Unter der Annahme, dass die Unternehmen A und B jeweils die gesetzliche Schwelle erreichen und keine Safe-Harbor-Regelung gilt – mehr dazu weiter unten –, verbietet Abschnitt 8 beispielsweise dem Finanzvorstand von Unternehmen A, gleichzeitig als leitender Angestellter oder Direktor von Unternehmen B zu fungieren.
Durch die Einführung einer klaren Regel gegen diese Art von Verflechtungen soll Abschnitt 8 das Risiko zu verringern, dass die Unternehmen A und B eine Vereinbarung zur Einschränkung des Handels unter Verstoß gegen Abschnitt 1 des Sherman Act treffen könnten.
Sichere Häfen gemäß Abschnitt 8
Abschnitt 8 enthält drei Safe-Harbor-Ausnahmen, die sich auf die Wettbewerbsverkäufe der Parteien konzentrieren. Abschnitt 8 gilt nicht, wenn:
- Der Umsatz beider Unternehmen liegt unter 4,1 Millionen Dollar.
- entweder der Umsatz des Unternehmens aus dem Wettbewerb weniger als 2 % seines Gesamtumsatzes ausmacht oder
- Der Wettbewerbsumsatz jedes Unternehmens beträgt weniger als 4 % des Gesamtumsatzes jedes einzelnen Unternehmens.
Das Wesentliche dieser Safe Harbors ist, dass eine Verflechtung nicht verboten wird, wenn die beiden Unternehmen nur um einen kleinen Teil des Geschäfts konkurrieren.
In der Praxis sind diese Safe Harbors jedoch so kompliziert anzuwenden, dass man sich ohne eine detaillierte Analyse nicht darauf verlassen sollte. Erschwerend kommt hinzu, dass Fälle nach Abschnitt 8 selten vor Gericht verhandelt werden und es daher kaum Rechtsprechung gibt, in der die drei Safe-Harbor-Ausnahmen erörtert oder in realen Situationen angewendet werden.
Die Stellvertretungstheorie von Abschnitt 8
In Abschnitt 8 heißt es: „Niemand darf gleichzeitig als Direktor oder leitender Angestellter in zwei [konkurrierenden] Unternehmen tätig sein.“
Wichtig ist, dass das DOJ und die FTC gelegentlich die Position vertreten haben, dass eine Person im Sinne von Abschnitt 8 nicht nur eine natürliche Person, sondern potenziell auch eine juristische Person sein kann.4
Die als „Agentur“- oder „Vertretungstheorie“ von Abschnitt 8 bezeichnete Auslegung besagt, dass eine juristische Person gegen Abschnitt 8 verstoßen kann, wenn sie Vertreter in den Vorständen zweier konkurrierender Unternehmen hat, selbst wenn es sich bei den Vertretern der juristischen Person um unterschiedliche Personen handelt.5
Obwohl offenbar kein Gericht jemals eindeutig festgestellt hat, dass die Deputization-Theorie eine gültige Auslegung von Abschnitt 8 darstellt, hat zumindest ein Gericht die Deputization-Theorie als rechtliche Möglichkeit bei der Ablehnung eines Antrags auf Klageabweisung angeführt.6
Der Ansatz der Stellvertretung in Abschnitt 8 bringt Herausforderungen mit sich, die erhöhte Sorgfalt erfordern. Beispielsweise kann ein Unternehmen nach dieser Auslegung in einen Interessenkonflikt geraten, wenn es eine Minderheitsbeteiligung an einem konkurrierenden Unternehmen erwirbt und das Recht aushandelt, ein Vorstandsmitglied zu ernennen.
Solche Situationen können auch regelmäßig im Zusammenhang mit Private Equity auftreten.
Investitionen, bei denen beispielsweise ein Private-Equity-Fonds oder Fondsmanager das Recht haben könnte, Vorstandsmitglieder für zwei oder mehr verschiedene konkurrierende Unternehmen zu ernennen. Diese Situationen sind äußerst komplex und erfordern eine sorgfältige Prüfung von Abschnitt 8.
Die sich wandelnde Landschaft der Rechtsdurchsetzung
In der Vergangenheit waren eigenständige Untersuchungen und Durchsetzungsmaßnahmen gemäß Abschnitt 8 eher selten. In den letzten Jahren deuten jedoch öffentliche Erklärungen des DOJ und der FTC auf eine Änderung ihres Ansatzes hin.7
Beispielsweise erklärte Jonathan Kanter, stellvertretender Generalstaatsanwalt des DOJ, auf dem Enforcers Summit im April 2022, dass das DOJ seine Bemühungen zur Aufdeckung und Ahndung von Verstößen gegen Abschnitt 8 verstärke und dass das DOJ die Durchsetzung von Abschnitt 8 nicht mehr auf Fusionskontrollen beschränken werde.8
Wie angekündigt, deuten aktuelle Berichte darauf hin, dass das DOJ damit begonnen hat, Briefe – und zumindest in einigen Fällen zivilrechtliche Untersuchungsaufforderungen – an börsennotierte Unternehmen, Private-Equity-Firmen, Einzelpersonen und Investoren zu versenden, in denen es Informationen über deren Führungsgremien anfordert.
Zusätzlich zu Abschnitt 8 können miteinander verbundene Verwaltungsräte auch als unlautere Handelspraxis gemäß Abschnitt 5 des FTC Act oder als unangemessene Handelsbeschränkung gemäß Abschnitt 1 strafbar sein. Die FTC hat zuvor erklärt, dass sie Abschnitt 5 geltend machen könnte, um den „Geist und die Politik” von Abschnitt 8 durchzusetzen, selbst bei Verhaltensweisen, die keinen technischen Verstoß gegen Abschnitt 8 darstellen.
Unternehmensbezogene Überlegungen zur Bewertung und Überwachung problematischer Verriegelungen
Da das DOJ seine Ermittlungsbemühungen weiter verstärkt, sollten Unternehmen die Rollen ihrer eigenen Führungskräfte und Direktoren in anderen Unternehmen überprüfen, um festzustellen, ob diese eine unzulässige Verflechtung darstellen könnten.
Dabei sollten Unternehmen auch die weit gefasste Auslegung des Begriffs „Person“ durch die Behörden im Rahmen der Deputization Theory berücksichtigen.
Um potenziell problematische Verflechtungen aufzudecken und zu überwachen, können Unternehmen verschiedene Strategien anwenden, beispielsweise ihre Führungskräfte und Direktoren befragen, Listen aller Unternehmen erstellen, in denen ihre Führungskräfte und Direktoren tätig sind, und einen praktikablen Weg finden, um zu überwachen, was sich in einer Branche an der Wettbewerbsdynamik ändern könnte.
Wenn ein Unternehmen feststellt, dass es möglicherweise ein problematisches Interlock hat, sollte es sich unverzüglich darum kümmern, das Problem zu beheben und das zukünftige Risiko zu minimieren.
Schlussfolgerung
Obwohl eigenständige Durchsetzungsverfahren nach Abschnitt 8 in der Vergangenheit eher selten waren, ändern sich die Prioritäten und Rahmenbedingungen der Behörden – wie in vielen Bereichen des Kartellrechts.
Die jüngsten Schreiben des US-Justizministeriums an börsennotierte Unternehmen, Private-Equity-Firmen, Einzelpersonen und Investoren deuten darauf hin, dass Fragen der Verflechtung von Führungsgremien möglicherweise nicht mehr nur im Rahmen einer umfassenderen Untersuchung behandelt werden, sondern stattdessen im Rahmen einer separaten, eigenständigen Untersuchung geklärt werden.
Die Absicht der Behörden, Verstöße gegen Abschnitt 8 nach der Deputization-Theorie zu verfolgen , birgt weitere Risiken und Unsicherheiten, insbesondere wenn Unternehmen Minderheitsbeteiligungen an Unternehmen halten, die in einem oder mehreren Produkt- oder Dienstleistungsbereichen konkurrieren.
Jetzt könnte der richtige Zeitpunkt sein, um Unternehmensbeteiligungen, Interessen sowie die Rollen von Führungskräften und Direktoren zu bewerten, um zu überprüfen, wo es möglicherweise Probleme gibt.
———————————————————————————
1 Siehe Pressemitteilung des US-Justizministeriums, „Directors Resign from the Boards of Five Companies in Response to Justice Department Concerns about Potentially Illegal Interlocking Directorates” (Vorstände von fünf Unternehmen treten aufgrund von Bedenken des Justizministeriums hinsichtlich potenziell illegaler Verflechtungen zurück) (19. Oktober 2022), https://www.justice.gov/opa/pr/directors-resign-boards-five-companies-response-justice-department-concerns-about-potentially.
2 Federal Trade Commission, „Revised Jurisdictional Thresholds for Section 8 of the Clayton Act” (24. Januar 2022), https://www.ftc.gov/legal-library/browse/federal-register-notices/revised-jurisdictional-thresholds-section-8-clayton-act-20. Der Schwellenwert wird jährlich auf der Grundlage der Veränderungen des Bruttosozialprodukts angepasst. Unabhängig vom Schwellenwert können jedoch die Regierung oder andere Kläger Verflechtungen gemäß Abschnitt 1 des Sherman Act (Abschnitt 1), 15 U.S.C. § 1, als unzumutbare Handelsbeschränkungen anfechten. Die FTC kann sie auch gemäß Abschnitt 5 des FTC Act als unlautere Handelspraktiken anfechten.
3 Federal Trade Commission, Competition Matters Blog, „Interlocking Mindfulness“ (26. Juni 2019), https://www.ftc.gov/enforcement/competition-matters/2019/06/interlocking-mindfulness
4 See FTC Blog Post “Have a plan to comply with the bar on horizontal interlocks,” Debbie Feinstein (January 23, 2017) https://www.ftc.gov/news-events/blogs/competition-matters/2017/01/have-plan-comply-bar-horizontal-interlocks<span>; Brief for the United States as Amicus Curiae, Reading Int'l v. Oaktree Capital Mgmt. (Oct. 1, 2003), https://www.justice.gov/atr/case-document/brief-united-states-amicus-curiae-13.
5 Es ist unklar, wie eine juristische Person „als Direktor oder leitender Angestellter fungieren” könnte, wie es im Gesetzestext vorgesehen ist.
6 Siehe Reading Int’l gegen Oaktree Capital Mgmt., 317 F. Supp. 2d 301, 332 (S.D.N.Y 2003).
7 See DOJ Press Release, “Assistant Attorney General Jonathan Kanter Delivers Opening Remarks at 2022 Spring Enforcers Summit” (Apr. 4, 2022), https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-jonathan-kanter-delivers-opening-remarks-2022-spring-enforcers<span>; see also "Have a plan to comply with the bar on horizontal interlocks," Debbie Feinstein (January 23, 2017) https://www.ftc.gov/news-events/blogs/competition-matters/2017/01/have-plan-comply-bar-horizontal-interlocks</a>; Federal Trade Commission, Competition Matters Blog, "Interlocking Mindfulness" (June 26, 2019), https://www.ftc.gov/enforcement/competition-matters/2019/06/interlocking-mindfulness.
8 Siehe Pressemitteilung des DOJ, „Assistant Attorney General Jonathan Kanter Delivers Opening Remarks at 2022 Spring Enforcers Summit” (4. April 2022), https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-jonathan-kanter-delivers-opening-remarks-2022-spring-enforcers („Zu lange beschränkte sich die Durchsetzung von Section 8 im Wesentlichen auf unseren Fusionsprüfungsprozess. Wir verstärken unsere Bemühungen, Verstöße in der gesamten Wirtschaft aufzudecken, und wir werden nicht zögern, Fälle nach Abschnitt 8 vor Gericht zu bringen, um miteinander verflochtene Unternehmensführungen aufzubrechen.”).
