FTC veröffentlicht neue Grundsatzerklärung zur Durchsetzung von „unlauteren Wettbewerbsmethoden” gemäß Abschnitt 5 des FTC Act

Im Rahmen der laufenden Bemühungen der Biden-Regierungzur Wiederbelebung der Kartellrechtsdurchsetzung und zur Förderung des Wettbewerbs veröffentlichte die Federal Trade Commission (FTC) am 10. November 2022 eine neue„Grundsatzerklärung zum Umfang unlauterer Wettbewerbsmethoden gemäß Abschnitt 5 des Federal Trade Commission Act” (die Grundsatzerklärung). Die Grundsatzerklärung erweitert den Umfang dessen, was die FTC als „unlautere Wettbewerbsmethoden” im Sinne von Abschnitt 5 des Federal Trade Commission Act, 15 U.S.C. § 45 (Abschnitt 5), betrachtet, erheblich. Insbesondere vertritt die Grundsatzerklärung die Auffassung, dass Abschnitt 5 auch Wettbewerbsmethoden erfasst, die missbräuchlich und restriktiv sind, selbst wenn das Verhalten nicht gegen den Sherman Act oder den Clayton Act (zusammen die Kartellgesetze) verstößt und selbst wenn das Verhalten den Wettbewerb oder die Verbraucher nicht tatsächlich schädigt.

Hintergrund

Der 1914 verabschiedete Abschnitt 5 verbietet unter anderem „unlautere Wettbewerbsmethoden”. Seit über einem Jahrhundert wendet die FTC dieses weit gefasste Gesetz von Fall zu Fall an, ohne eine übergreifende Erklärung dazu abzugeben, was unter dem Begriff „unlautere Wettbewerbsmethoden” zu verstehen ist. Dies änderte sich im Jahr 2015, als eine parteiübergreifende Gruppe von Kommissaren eine einfache, einseitige Grundsatzerklärung ( die „Prior Statement“) verabschiedete, um die Durchsetzung der Befugnisse der FTC in Bezug auf „unlautere Wettbewerbsmethoden“ gemäß Abschnitt 5 zu regeln. Erstens hieß es in der „Prior Statement“, dass sich die FTC „an der den Kartellgesetzen zugrunde liegenden öffentlichen Ordnung, nämlich der Förderung des Verbraucherwohls, orientieren“ würde. Zweitens erklärte die vorherige Erklärung, dass die FTC das Verhalten „unter einem Rahmen ähnlich der Rule of Reason“ bewerten würde, wobei sie abwägt, ob ein bestimmtes Verhalten den Wettbewerb beeinträchtigen könnte, indem sie die potenziellen Vorteile des Verhaltens gegen seine potenziellen Nachteile abwägt. Schließlich erklärte die vorherige Erklärung, dass die FTC „weniger wahrscheinlich“ eine Handlung oder Praxis gemäß Abschnitt 5 „für sich genommen“ anfechten würde, wenn die Handlung oder Praxis ausreichend gemäß den Kartellgesetzen angefochten werden könnte.

Eine der ersten politischen Maßnahmen, die die FTC unter der Leitung von Lina Khan ergriff, war die Aufhebung der früheren Erklärung im Juli 2021. Vorsitzende Khan schrieb damals, dass die frühere Erklärung „die vom Kongress auferlegte Pflicht der Kommission, ihr Fachwissen zur Identifizierung und Bekämpfung unlauterer Wettbewerbsmethoden einzusetzen, auch wenn diese nicht gegen ein separates Kartellgesetz verstoßen, außer Kraft gesetzt hat“. Vorsitzende Khan fügte hinzu, dass die FTC „prüfen werde, ob neue Leitlinien herausgegeben oder Regeln vorgeschlagen werden sollen, die die Arten von Praktiken, die einer genauen Prüfung bedürfen, gemäß Abschnitt 5 weiter präzisieren“. Die Grundsatzerklärung vom 10. November 2022 scheint der Höhepunkt dieser jüngsten Bemühungen zu sein.

Die Grundsatzerklärung

Die Grundsatzerklärung umreißt die „allgemein geltenden Grundprinzipien“, anhand derer die FTC künftig beurteilen wird, ob ein Verhalten eine strafbare „unlautere Wettbewerbsmethode“ darstellt.

Wettbewerbsmethoden

Die Grundsatzerklärung definiert eine Wettbewerbsmethode als „Verhalten eines Marktakteurs – im Gegensatz zu einer bloßen Marktbedingung, die nicht vom Befragten verursacht wurde, wie beispielsweise eine hohe Konzentration oder Markteintrittsbarrieren“. Das Verhalten muss in irgendeiner Weise mit Wettbewerb zu tun haben, wobei die Beziehung direkt oder indirekt sein kann. Beispielsweise erklärt die Grundsatzerklärung, dass der Missbrauch von Regulierungsprozessen zur Schaffung von Wettbewerbshindernissen (die sich auf Lizenzen, Patente oder die Festlegung von Standards beziehen können) eine Wettbewerbsmethode sein kann. Andererseits ist es unwahrscheinlich, dass allgemeine Rechtsverstöße, wie z. B. Verstöße gegen Umwelt- oder Steuergesetze, die einem Unternehmen lediglich einen Kostenvorteil gegenüber Wettbewerbern verschaffen, als Wettbewerbsmethode im Sinne von Abschnitt 5 angesehen werden.

Ungerechtigkeit

Die Grundsatzerklärung definiert „unfair“ als Verhalten, das „über den Wettbewerb aufgrund von Vorzügen hinausgeht“. Der Wettbewerb aufgrund von Vorzügen kann beispielsweise „überlegene Produkte oder Dienstleistungen, überlegene Geschäftstüchtigkeit, wahrheitsgemäße Marketing- und Werbepraktiken, Investitionen in Forschung und Entwicklung, die zu innovativen Ergebnissen führen, oder die Gewinnung von Mitarbeitern durch bessere Beschäftigungsbedingungen“ umfassen.

Um zu beurteilen, ob ein Verhalten über den fairen Wettbewerb hinausgeht, werden in der Grundsatzerklärung zwei wesentliche Elemente genannt. Erstens kann ein Verhalten als „unfair“ eingestuft werden, wenn es „zwingend, ausbeuterisch, kollusiv, missbräuchlich, irreführend oder räuberisch“ ist, „die Nutzung wirtschaftlicher Macht ähnlicher Art beinhaltet“ oder „auf andere Weise restriktiv oder ausschließend“ ist. Zweitens muss das Verhalten „die Wettbewerbsbedingungen tendenziell negativ beeinflussen“. Beispiele hierfür sind Verhaltensweisen, die „die Chancen von Marktteilnehmern einschränken oder beeinträchtigen, den Wettbewerb zwischen Konkurrenten verringern, die Auswahl einschränken oder den Verbrauchern auf andere Weise schaden“.

Gemäß der Grundsatzerklärung wird die FTC diese beiden Elemente auf einer gleitenden Skala abwägen. Wenn die FTC das Verhalten als eindeutig unlauter ansieht, kann die Tendenz zu einer negativen Beeinflussung der Wettbewerbsbedingungen geringer oder noch im Anfangsstadium sein, aber das Verhalten kann dennoch eine Durchsetzung gemäß Abschnitt 5 rechtfertigen. Ebenso kann, selbst wenn die Anzeichen für Unlauterkeit unklar sind, ein deutlicher Nachweis negativer Auswirkungen auf die Wettbewerbsbedingungen ausreichen, um eine Durchsetzung gemäß Abschnitt 5 zu rechtfertigen.

Die Grundsatzerklärung besagt auch, dass Verhaltensweisen, die nicht „offensichtlich unlauter“ sind, dennoch gegen Abschnitt 5 verstoßen können. In diesen Fällen kann die FTC die Größe und Marktmacht der Partei sowie den Zweck des Verhaltens als relevanter für ihre Beurteilung ansehen, ob das Verhalten tendenziell negative Auswirkungen auf die Wettbewerbsbedingungen hat.

Die Grundsatzerklärung informiert auch darüber, dass, da sich Abschnitt 5 auf „beginnende“ Bedrohungen der Wettbewerbsbedingungen konzentriert, ein tatsächlicher Schaden nicht immer erforderlich ist, um eine Durchsetzung zu rechtfertigen. Das bedeutet, dass die FTC Verhaltensweisen beanstanden kann, die noch keinen tatsächlichen Schaden verursacht haben. Gemäß der Grundsatzerklärung kann sich die FTC darauf konzentrieren, ob das Verhalten dazu neigt, negative Folgen wie Preissteigerungen, Produktions- oder Qualitätsminderungen, Innovationsrückgänge oder eine Verringerung der Wahrscheinlichkeit von Wettbewerb zu verursachen. Die Grundsatzerklärung stellt ausdrücklich klar, dass „die Untersuchung sich nicht auf die in Fällen nach dem Sherman Act üblicheren „Rule of Reason“-Untersuchungen konzentrieren wird, sondern darauf, unlautere Wettbewerbsmethoden aufgrund ihrer Tendenz, die Wettbewerbsbedingungen zu beeinträchtigen, bereits im Anfangsstadium zu unterbinden“.

Schließlich räumt die Grundsatzerklärung ein, dass es zwar positive Einreden gegen prima facie Verstöße gegen Abschnitt 5 geben kann, äußert jedoch Skepsis hinsichtlich ihrer Anwendbarkeit. Die Grundsatzerklärung lehnt jegliche Versuche, angeblich unlauteres Verhalten mit einer traditionellen „Kosten-Nutzen-Analyse” zu verteidigen, die sich ausschließlich auf quantifizierbare Kennzahlen konzentriert, entschieden ab. In jedem Fall, so die Grundsatzerklärung, obliegt es dem Beklagten nachzuweisen, dass positive Einreden rechtlich anerkannt, nicht vorgeschoben und eng zugeschnitten sind und dass der Nutzen sowohl quantitativ als auch qualitativ die Nachteile überwiegt.

Beispiele für unlautere Wettbewerbsmethoden

Die Grundsatzerklärung umfasst 20 nicht erschöpfende Kategorien von Verhaltensweisen, die die FTC gemäß Abschnitt 5 als „unlautere Wettbewerbsmethoden” betrachten könnte. Ohne die Liste vollständig zu wiederholen, seien hier einige Beispiele für Verhaltensweisen genannt, die die FTC als „beginnende Verstöße” oder als Verstoß gegen den „Geist” der Kartellgesetze betrachtet:

• Einladungen zur Absprache;
• Praktiken, die eine stillschweigende Koordination erleichtern;
• Eine Reihe von Fusionen, Übernahmen oder Joint Ventures, die zwar für sich genommen nicht den Standard des Clayton Act erfüllen, wonach „der Wettbewerb erheblich eingeschränkt wird“, jedoch in ihrer Gesamtheit eine unlautere Wirkung haben.
• Treuerabatte, Kopplungsgeschäfte, Bündelungsgeschäfte oder Exklusivverträge, die aufgrund der Branchenbedingungen oder der Position eines Unternehmens innerhalb der Branche dazu neigen, zu Verstößen gegen den Sherman Act und den Clayton Act zu führen; und
• Verflechtungen zwischen Vorständen, die nicht unter den Wortlaut des Clayton Act fallen.

Die Meinungsverschiedenheit

FTC-Kommissarin Christine Wilson stimmte gegen die Grundsatzerklärung. Dabei veröffentlichte sie eine ausführliche abweichende Meinung, in der sie argumentierte, dass die Grundsatzerklärung es der FTC ermögliche, „jedes Geschäftsverhalten, das sie als unangemessen empfindet“, summarisch zu verurteilen, und bezeichnete den neuen Standard als „Ich erkenne es, wenn ich es sehe“. Ihrer abweichenden Meinung zufolge sind Adjektive wie „zwingend”, „ausbeuterisch” und „restriktiv” subjektiv interpretierbar und haben keine „festgelegte kartellrechtliche oder wirtschaftliche Bedeutung”. In ihrer abweichenden Meinung argumentiert sie außerdem, dass durch die Abkehr vom Verbraucherwohlfahrtsstandard zugunsten eines offeneren Ansatzes, der Interessen wie die der Arbeitnehmer und „ineffizienter Wettbewerber” berücksichtigt, die Durchsetzung von Abschnitt 5 gegen den Grundsatz verstoßen könnte, dass die Kartellgesetze „den Wettbewerb, nicht die Wettbewerber” fördern, und „den Launen und politischen Agenden der amtierenden Kommissare unterworfen” werden könnte.

Wichtigste Erkenntnisse

Die Grundsatzerklärung ist ein bewusster Schritt, um die Durchsetzungsbefugnisse der FTC zu erweitern und ein breiteres Spektrum von Verhaltensweisen in den Fokus der FTC zu rücken. Letztendlich werden die Gerichte entscheiden, ob die Grundsatzerklärung eine fundierte Auslegung der Befugnisse der FTC gemäß Abschnitt 5 widerspiegelt. Zum jetzigen Zeitpunkt sollten Unternehmen jedoch ihr Verhalten anhand der von der FTC in der Grundsatzerklärung vertretenen Sichtweise bewerten. Unter anderem können Unternehmen einige der folgenden Schritte in Betracht ziehen:

• Überprüfen und erweitern Sie die Kartellrechtsschulungen für Mitarbeiter, um sicherzustellen, dass die Schulungen die Mitarbeiter über die Risiken in diesem Bereich aufklären.
• Durchführung von Compliance-Prüfungen oder Audits in risikoreichen Bereichen des Unternehmens hinsichtlich potenziell wettbewerbswidrigen oder „unfairen“ Verhaltens; und
• Vergewissern Sie sich, dass alle zuständigen Normungsgremien über Regeln verfügen, die vor betrügerischem oder unlauterem Verhalten von Teilnehmern schützen.

Vor allem sollten Unternehmen die Leitlinien der FTC beachten, wonach Abschnitt 5 den ehrlichen Wettbewerb auf der Grundlage von Leistungsmerkmalen nicht verbietet. Daher sollten Unternehmen bestrebt sein, sich durch „überlegene Produkte oder Dienstleistungen, überlegene Geschäftstüchtigkeit, wahrheitsgemäße Marketing- und Werbepraktiken, Investitionen in Forschung und Entwicklung, die zu innovativen Ergebnissen führen, oder die Gewinnung von Mitarbeitern durch bessere Beschäftigungsbedingungen“ im Wettbewerb zu behaupten.