Wie in unserem entsprechenden Blogbeitrag erwähnt, hat die Security and Exchange Commission (die „SEC“) Änderungen (die „Änderung“) zu den Anhängen 13D und 13G des Securities Exchange Act von 1934 vorgeschlagen, um ihre Meldevorschriften zu modernisieren und die Geschwindigkeit und Substanz der der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellten Informationen zu verbessern. Zum Zeitpunkt der Veröffentlichung dieses Beitrags sind die Regeländerungen noch nicht verabschiedet, aber der von der SEC angegebene Termin für die endgültige Entscheidung, April 2023, rückt immer näher. Daher halten wir es für sinnvoll, die Vorschläge noch einmal in Erinnerung zu rufen und zu prüfen, ob sich daraus Erkenntnisse für die aktuelle Praxis ableiten lassen.
Schlussfolgerungen für die derzeitige Praxis: Erstens: Auch wenn man über die vorgeschlagene Einbeziehung von bar abgerechneten Derivaten bei der Bestimmung des Eigentumsanteils einer Person durchaus diskutieren kann, halten wir es für sinnvoll, die Offenlegung von Derivaten (einschließlich bar abgerechneter, wertpapierbasierter Swaps und anderer ausschließlich in bar abgerechneter Derivate) in Betracht zu ziehen, die die Wertpapiere des Emittenten als Referenzwertpapier gemäß dem aktuellen Punkt 6 des Anhangs 13D verwenden. Derzeit ist Punkt 6 weit gefasst und könnte vernünftigerweise so ausgelegt werden, dass er diese Art der Offenlegung umfasst.
Zweitens halten wir die Erörterung des Begriffs „Gruppe“ in der Änderung für sinnvoll, da dadurch klargestellt wird, dass es Anlegern gestattet sein sollte, miteinander zu kommunizieren und sich zu beraten, mit Emittenten in Kontakt zu treten und bestimmte Transaktionen durchzuführen, ohne als „Gruppe“ behandelt zu werden. Die Schwierigkeit besteht natürlich darin, zu unterscheiden, welche Aktivitäten die Grenze überschreiten und welche nicht.
Drittens entspricht die Auffassung der Änderung, dass für die Bildung einer Gruppe keine ausdrückliche Vereinbarung erforderlich ist, dem Ansatz einiger Gerichte und erinnert daran, dass der Inhalt wahrscheinlich Vorrang vor der Form hat. Wenn Sie also zur Erreichung eines Kontrollzwecks zusammenarbeiten, unabhängig davon, ob dies aufgrund einer ausdrücklichen Vereinbarung geschieht oder nicht, sind Sie wahrscheinlich eine Gruppe und sollten Ihren Gruppenstatus offenlegen.
Auffrischung der gesetzlichen Anforderungen: Der Securities Exchange Act von 1934 (allgemein als „Exchange Act” oder „1934 Act” bezeichnet) ist ein weitreichendes Gesetz, das den Sekundärhandel mit Wertpapieren in den USA regelt, d. h. diejenigen Transaktionen, die nach einer Erstemission und meist zwischen nicht emittierenden Parteien stattfinden. Abschnitt 13 des Börsengesetzes, der Abschnitt der vorgeschlagenen Änderung, regelt die Berichtspflichten börsennotierter Unternehmen gegenüber ihren Eigentümern (und denjenigen, die über Stimm- und/oder Investitionskontrolle und -befugnisse verfügen, zusammenfassend als „wirtschaftliche Eigentümer” bezeichnet, wie in Regel 13d-3 des Börsengesetzes näher definiert). Zu diesen Berichtspflichten gehört die Verpflichtung der wirtschaftlichen Eigentümer, die Berichte Schedule 13D und 13G einzureichen, wenn sie bedeutende Beteiligungen an einem einzelnen Wertpapier erwerben.
Die meisten wirtschaftlichen Eigentümer müssen der SEC unter Verwendung eines Formulars 13D melden, wenn sie mehr als 5 % eines öffentlich gehandelten Wertpapiers erwerben oder ihre Stimmrechte an diesem Wertpapier nach Überschreiten der 5 %-Schwelle ausreichend erhöhen. Der Zweck dieser Vorschrift besteht darin, dem Markt wichtige Anlageinformationen zur Verfügung zu stellen, nämlich dass einige der Aktionäre des börsennotierten Unternehmens in der Lage sind, Änderungen in der Kontrolle des Unternehmens und/oder eine mögliche Unternehmensübernahme zu bewirken. Wirtschaftliche Eigentümer, die direkt oder indirekt die 5 %-Schwelle erreichen, müssen in der Regel ein Formular Schedule 13D ausfüllen, um der Öffentlichkeit wichtige relevante Informationen zu melden, darunter: (i) den Namen des gehaltenen Wertpapiers, (ii) Informationen über den wirtschaftlichen Eigentümer, der die große Beteiligung erworben hat (einschließlich Name, Adresse und Staatsangehörigkeit oder Sitz der Organisation jedes einzelnen), (iii) die Herkunft der Mittel für diesen Erwerb, (iv) die Absicht, eine so große Beteiligung an dem Unternehmen zu erwerben, (v) die genaue Anzahl und der Prozentsatz der gehaltenen Aktien, (vi) alle Vereinbarungen , Absprachen oder sonstigen Bedingungen im Zusammenhang mit dem Erwerb (einschließlich der Angabe, ob die Stimm- und Investitionsrechte ausschließlich beim meldenden wirtschaftlichen Eigentümer liegen oder mit anderen geteilt werden) und (vii) Unterlagen, die die gemeldeten Informationen belegen (einschließlich einer Liste aller Transaktionen mit den Wertpapieren in den letzten 60 Tagen). Die aktuellen Fristen gemäß Schedule 13D geben Anlegern in der Regel 10 Kalendertage Zeit für die Einreichung ihrer Unterlagen, und sie sind verpflichtet, Änderungen bei allen wesentlichen Veränderungen unverzüglich zu melden.
Einige wirtschaftliche Eigentümer, die ansonsten verpflichtet wären, einen vollständigen Anhang 13D einzureichen, erfüllen Anforderungen, die darauf hindeuten, dass sie trotz ihrer Beteiligung von 5 % oder mehr nicht beabsichtigen, Kontrolle über das Wertpapier auszuüben, und können stattdessen einen Anhang 13G einreichen. Der Anhang 13G ist eine kürzere, verkürzte, weniger eingreifende und weniger aufwändige Offenlegung als der Anhang 13D. Wirtschaftliche Eigentümer wie befreite Anleger, qualifizierte institutionelle Anleger oder passive Anleger (wie in Regel 13(d)-1 des Börsengesetzes näher definiert), die trotz ihrer Beteiligung von 5 % oder mehr nicht beabsichtigen, Kontrolle über das öffentlich gehandelte Wertpapier auszuüben, können für die entsprechenden Ausnahmen in Frage kommen, sodass sie nur das Formular Schedule 13G einreichen müssen. Zusätzlich zu den geringeren und weniger aufdringlichen Offenlegungspflichten des Formulars 13G sind die Fristen für qualifizierte Institutionen und befreite Anleger (jedoch nicht für passive Anleger) weitaus großzügiger als die Anforderungen des Formulars 13D, wobei die meisten Einreichungen jährlich innerhalb von 45 Tagen nach Ablauf des Kalenderjahres erfolgen müssen, in dem sie die 5 %-Schwelle überschreiten.
Wie in einem zweiten Beitrag von Foley ( hier zu finden) ausführlich beschrieben, wird die Änderung die Einreichungsfristen für wirtschaftliche Eigentümer erheblich verkürzen. Darüber hinaus erweitert die neue SEC-Änderung, wie hier näher beschrieben, die Instrumente, die für die 5 %-Schwelle zählen, ab der die Einreichung eines Formulars 13D oder 13G erforderlich ist, und passt die Definition einer „Gruppe” gemäß Abschnitt 13 des Börsengesetzes an.
Behandlung von bar abgerechneten Derivaten: Gemäß der aktuellen Regel 13d werden bar abgerechnete Derivate für die Zwecke von Schedule 13D nicht auf die 5 %-Schwelle eines wirtschaftlichen Eigentümers angerechnet. Dieser Ansatz basiert auf der Tatsache, dass Inhaber eines bar abgerechneten Derivats kein Recht haben, die zugrunde liegenden Aktien zu erwerben oder darüber abzustimmen, und ohne Stimm- oder Verfügungsrecht über die zugrunde liegenden Aktien besteht kein wirtschaftliches Eigentum, das gemeldet werden muss. Optionen, Optionsscheine oder wandelbare Wertpapiere hingegen sind mit einem direkten Recht zum Erwerb und/oder zur Ausübung von Stimmrechten für die gehaltenen Aktien verbunden, weshalb die SEC diese als zum 5 %-Schwellenwert für wirtschaftliche Eigentümer zählbar behandelt hat.
Gemäß einem Teil des Änderungsvorschlags (insbesondere Absatz (e) der Regel 13d-3) werden jedoch bargeldabgerechnete Derivate, die mit der Absicht erworben wurden, Kontrolle auszuüben, auf den Schwellenwert gemäß Schedule 13D angerechnet. Gemäß dem Vorschlag würde die SEC den wirtschaftlichen Eigentumsstatus der referenzierten Aktien der bargeldabgerechneten Derivate (mit Ausnahme von wertpapierbasierten Swaps) für die Zwecke der Berichterstattung gemäß Section 13D auf den wirtschaftlichen Eigentumsstatus anrechnen. Die SEC erklärt, dass Derivate mit Barausgleich zwar keine direkten Eigentums- oder Stimmrechte haben, es jedoch eine Vielzahl von Fällen gibt, in denen die Inhaber solcher Derivate Einfluss auf die Unternehmenskontrolle haben und somit direkt die Grundsätze von Abschnitt 13(d) des Börsengesetzes betreffen. Diese Änderung würde nur für diejenigen wirtschaftlichen Eigentümer gelten, die möglicherweise eine Kontrollabsicht haben, und gilt daher nicht für wirtschaftliche Eigentümer, die zur Einreichung von Schedule 13Gs berechtigt sind.
Absatz (e) sieht in der vorgeschlagenen Fassung zwei detaillierte Berechnungen (von denen die höhere Anwendung findet) zur Ermittlung der Anzahl der Aktienwerte vor, die ein Inhaber eines bar abgerechneten Derivats als wirtschaftlicher Eigentümer gilt. Darüber hinaus enthält der Änderungsvorschlag Änderungen an Punkt 6 des Anhangs 13D, um klarzustellen, dass wirtschaftliche Eigentümer alle Derivate (einschließlich bar abgerechneter, wertpapierbasierter Swaps und anderer ausschließlich in bar abgerechneter Derivate) offenlegen müssen, die die Wertpapiere des Emittenten als Referenzwert verwenden.
Definition des Begriffs „Gruppe“: Der vorgeschlagene Änderungsantrag passt die Definition des Begriffs „Gruppe“ gemäß Abschnitt 13 des Börsengesetzes an.
Derzeit gilt gemäß Regulation 13D-G, dass, wenn Investoren eine „Gruppe“ bilden, diese Gruppe als wirtschaftlicher Eigentümer aller Wertpapiere angesehen wird, die sich im Besitz der Gruppenmitglieder befinden. Tatsächlich wird der gesamte prozentuale Anteil der Gruppe auf den wirtschaftlichen Besitz jedes einzelnen Gruppenmitglieds angerechnet. Die bestehende Regelung besagt: „Wenn zwei oder mehr Personen vereinbaren, zum Zwecke des Erwerbs, des Haltens, der Ausübung von Stimmrechten oder der Veräußerung von Aktienwerten eines Emittenten gemeinsam zu handeln, gilt die dadurch gebildete Gruppe im Sinne der Abschnitte 13(d) und (g) des Gesetzes ab dem Datum dieser Vereinbarung als wirtschaftlicher Eigentümer aller Aktienwerte dieses Emittenten, die sich im wirtschaftlichen Eigentum dieser Personen befinden.“
Die Rechtsprechung hat festgelegt, dass es gemäß der Definition der Regel für das Vorliegen einer Gruppe eine Vereinbarung zwischen den Parteien geben muss, gemeinsam zu handeln. Mit der Änderung soll jedoch die Notwendigkeit einer ausdrücklichen Vereinbarung für die Bildung einer Gruppe beseitigt werden. Stattdessen heißt es in der Änderung, dass eine „Gruppe“ nicht eine ausdrückliche Vereinbarung zum gemeinsamen Handeln haben muss, sondern als Gruppe gelten kann, wenn sie tatsächlich gemeinsam gehandelt hat. Die vorgeschlagene Änderung beschreibt als Beispiel für eine Gruppe das Verhalten einer „Wolfsrudel” (oder „Tipper-Tippee”), bei dem ein Anteilseigner einseitig beschließt, Informationen, die er bald in einem Schedule 13D einreichen wird, im Voraus weiterzugeben, in der Hoffnung, bestimmte andere Personen zum Kauf der Wertpapiere auf der Grundlage dieser Informationen zu provozieren oder zu inspirieren. In einem solchen Fall würden die beiden Parteien gemäß der vorgeschlagenen Änderung als Gruppe behandelt, obwohl keine spezifische oder ausdrückliche Vereinbarung besteht.
Die Änderungen sehen auch neue Ausnahmen von der Definition einer Gruppe vor. Die Ausnahmen ermöglichen es Anlegern, miteinander zu kommunizieren und sich zu beraten, mit Emittenten in Kontakt zu treten und bestimmte Transaktionen durchzuführen, ohne als „Gruppe“ behandelt zu werden. Eine vorgeschlagene Ausnahme betrifft Fälle, in denen (i) die Kommunikation nicht zu einer Änderung oder Beeinflussung der Kontrolle über den Emittenten führt und (ii) die Parteien nicht (direkt oder indirekt) verpflichtet sind, die Maßnahme zu ergreifen. Eine zweite vorgeschlagene Ausnahme betrifft Finanzinstitute, die als Derivate-Kontrahenten auftreten, und sieht vor, dass zwei oder mehr Personen nicht allein aufgrund des Abschlusses einer Vereinbarung über die Bedingungen eines Derivatwertpapiers als Gruppe angesehen werden. Diese Ausnahme würde nur gelten, wenn sie Teil des normalen Geschäftsverkehrs ist und wiederum nicht beabsichtigt ist oder zu einer Änderung oder Beeinflussung der Kontrolle über den Emittenten führt.
Insgesamt spiegeln die in der Änderung vorgeschlagene neue Definition des Begriffs „Gruppe“ und die vorgeschlagenen neuen Ausnahmen das Interesse der SEC wider, die Öffentlichkeit über Investoren zu informieren, die eine Änderung der Kontrollverhältnisse beabsichtigen, und Ausnahmen für diejenigen zu schaffen, die sich nicht an solchen Investorenaktivitäten beteiligen.
