SEC gibt Prioritäten für die jährliche Prüfung 2023 bekannt: Einige wichtige Punkte für private Fondsmanager

Die Abteilung für Prüfungen (die „Abteilung“) der US-Börsenaufsichtsbehörde Securities and Exchange Commission (die „SEC“) gab am 7. Februar 2023 ihre Prüfungsschwerpunkte für 2023 (die „Prüfungsschwerpunkte“) bekannt.¹ Diese jährliche Veröffentlichung wird von privaten Fondsmanagern mit Spannung erwartet, da sie einen Einblick in die Denkweise der wichtigsten Aufsichtsbehörde der Branche hinsichtlich eines so wichtigen Aspekts ihrer Aufsicht wie den Schwerpunkten ihres Prüfungsprogramms gibt.  Traditionell sind die Änderungen der Prüfungsschwerpunkte von Jahr zu Jahr eher begrenzt. Während Branchenakteure bisher die jährlichen Bekanntmachungen sorgfältig prüfen und vergleichen mussten, um solche Änderungen zu erkennen, hat die Abteilung in der diesjährigen Veröffentlichung ihre neuen Schwerpunkte ausdrücklich genannt, was neugierigen Beobachtern möglicherweise Zeit und Mühe spart. Es ist daher nur folgerichtig, dass wir unsere Überprüfung der Prüfungsschwerpunkte mit den neuen Schwerpunktbereichen der SEC beginnen.  Anschließend werden wir uns mit den traditionelleren, historischen Prioritäten befassen, die auch im kommenden Jahr weiterhin im Fokus der SEC stehen werden.

Neue Schwerpunkte der Prüfungsprioritäten 

Einhaltung der neuen Marketingregel

Die Abteilung kündigte an, dass sie sich auf die kürzlich geänderte Regel 206(4)-1 konzentrieren wird, die gemeinhin als „Marketingregel” bezeichnet wird. Die verstärkte Konzentration der SEC auf die Marketingregel dürfte für die Manager, die die Kommission aufmerksam verfolgen, keine Überraschung sein – die Abteilung hat mit ihrer jüngsten^{Risikowarnung2}, in der sie Prüfungen mit Schwerpunkt auf der neuen Marketingregel ankündigte, die gesamte Branche in Alarmbereitschaft versetzt.  In diesem Zusammenhang werden die Mitarbeiter die Marketingmaterialien der registrierten Anlageberater („RIAs“) genau prüfen, um zu beurteilen, ob diese RIAs schriftliche Richtlinien und Verfahren eingeführt und umgesetzt haben, die angemessen darauf ausgelegt sind, Verstöße gegen die Marketingregel zu verhindern. Dies scheint vor allem auf Regel 206(4)-7 (häufig als „Compliance-Regel” bezeichnet) und weniger auf die Marketingregel selbst zurückzuführen zu sein.

Was die materiellen Anforderungen der Marketingregel betrifft, so wird die Abteilung die Anforderungen überprüfen und bewerten, die für Leistungswerbung, Testimonials, Empfehlungen und Bewertungen durch Dritte gelten, sowie die angemessene Grundlage für die Annahme der Manager, dass sie die in ihren Werbeanzeigen enthaltenen wesentlichen Tatsachenaussagen belegen können. 

Nach eigenen Angaben der Mitarbeiter stellt die neue Marketingregel eine „erhebliche Änderung” in einem der Kernbereiche der Prüfung von RIAs dar.³ Unserer Erfahrung nach wird diese Einschätzung von vielen Branchenakteuren geteilt, nicht nur wegen der wesentlichen Änderungen, die mit der Marketingregel einhergingen, sondern auch wegen fehlender Leitlinien der SEC zu einigen wichtigen Aspekten der neuen Regel.  So hat die Kommission kürzlich eine^FAQ4veröffentlicht, in der sie auf eine der am meisten diskutierten Fragen im Zusammenhang mit der Verabschiedung der Marketingregel eingeht: gilt die Anforderung zur Berichterstattung über die Nettoperformance auch für einzelne Portfoliounternehmen? Die SEC bejahte diese Frage (was an sich schon eine erhebliche Abweichung von der seit Jahren etablierten Branchenpraxis darstellt), gab jedoch kaum Hinweise dazu, wie diese Nettoperformance berechnet werden sollte, um der Regel zu entsprechen.

Vor diesem Hintergrund ist die Aufnahme der Marketingregel in die Prüfungsprioritäten der Abteilung – und die Tatsache, dass sie Gegenstand der Prüfungsinitiative der SEC ist – eine willkommene Nachricht für die Branchenakteure, da es üblich ist, dass die Mitarbeiter nach Durchführung von Prüfungssweeps ihre Ergebnisse und Beobachtungen veröffentlichen. Es ist zu hoffen, dass diese dringend benötigten Leitlinien durch die Ergebnisse und Beobachtungen der SEC veröffentlicht werden, die diese voraussichtlich nach Abschluss ihrer ersten Prüfungswelle mit Schwerpunkt auf der Marketingregel veröffentlichen wird.

Private Fondsmanager

Der zweite neue Schwerpunktbereich, den die Abteilung identifiziert hat, umfasst verschiedene Compliance-Angelegenheiten, die private Fondsmanager betreffen. Es lässt sich argumentieren, dass private Fondsmanager bereits seit einiger Zeit einer verstärkten Kontrolle durch die SEC unterliegen und die Prüfungsschwerpunkte lediglich eine Fortsetzung dieses allgemeinen Trends darstellen. Zu den Anliegen der Mitarbeiter, die alle privaten Fondsmanager betreffen, gehören unter anderem:

• Berechnung und Zuweisung von Gebühren und Aufwendungen, einschließlich der Berechnung von Verwaltungsgebühren für die Zeit nach der Verpflichtung und der Auswirkungen von Bewertungsverfahren bei Private-Equity-Fonds;
• Richtlinien und Praktiken hinsichtlich der Verwendung alternativer Daten und der Einhaltung der Anforderungen des Investment Advisers Act zur Einführung von Richtlinien und Verfahren im Zusammenhang mit wesentlichen nicht öffentlichen Informationen;⁵und
• Einhaltung der Regel 206(4)-2 (die „Verwahrungsregel”)⁶, einschließlich Fragen wie der rechtzeitigen Vorlage geprüfter Finanzberichte und der Auswahl zulässiger Wirtschaftsprüfer.

Darüber hinaus werden private Fonds mit den folgenden spezifischen Risikomerkmalen einer zusätzlichen Prüfung durch die Abteilung unterzogen:

• hoch verschuldete private Fonds;
• Private Fonds, die gemeinsam mit Unternehmensentwicklungsgesellschaften verwaltet werden;
• Private-Equity-Fonds, die verbundene Unternehmen und Beratungspersonal einsetzen, um Dienstleistungen für die Fonds und die zugrunde liegenden Portfoliounternehmen zu erbringen;
• Private Fonds, die bestimmte schwer zu bewertende Anlagen halten, wie Krypto-Vermögenswerte und immobilienbezogene Anlagen;
• private Fonds, die in Special Purpose Acquisition Companies (SPACs) investieren oder diese sponsern; und
• Private Fonds, die an von Beratern geleiteten Umstrukturierungen beteiligt sind, einschließlich gekoppelter Sekundärtransaktionen und Fortführungsfonds.

Weiterhin im Fokus stehende Bereiche der Prüfungsschwerpunkte 

Die SEC hat die wachsende Nachfrage der Anleger nach Beratungsdienstleistungen, die Umwelt-, Sozial- und Governance-Aspekte (ESG) berücksichtigen, sowie den entsprechenden Anstieg des Angebots an Anlageberatungsdienstleistungen, die dieser Nachfrage gerecht werden, zur Kenntnis genommen.  Die Mitarbeiter werden weiterhin ESG-bezogene Fondsangebote und Beratungsdienstleistungen bewerten, insbesondere im Hinblick auf die Richtigkeit und Umsetzung aller behaupteten ESG-bewussten Praktiken und Ziele – mit anderen Worten, die Abteilung befasst sich mit der Frage, ob Manager eine in der Branche als „Greenwashing“ bekannte Praxis anwenden.⁷

Cybersicherheit, seit fast einem Jahrzehnt ein ständiger Schwerpunkt der SEC, steht auch in diesem Jahr wieder auf der Liste.  Die Kommission hat derzeit einen ausstehenden Regelungsvorschlag zur^{Cybersicherheit8}, der voraussichtlich im April dieses^Jahres9 fertiggestellt wird. In diesem Bereich wird die Abteilung die Richtlinien und Verfahren, Governance-Praktiken und Reaktionen der Manager auf Cybervorfälle bewerten, um festzustellen, ob sie angemessen ausgelegt sind, um Anlegerinformationen, Aufzeichnungen und Vermögenswerte zu schützen und Unterbrechungen oder Ausfälle kritischer Dienste zu verhindern.

Schließlich haben die jüngsten Turbulenzen aufgrund finanzieller Schwierigkeiten unter den Akteuren des Kryptowährungsmarktes dazu geführt, dass die Abteilung auch weiterhin¹⁰RIAs^untersuchenwird, die sich auf das Angebot, den Verkauf oder die Empfehlung von Kryptowährungen oder kryptobezogenen Vermögenswerten sowie den Handel damit konzentrieren. Genauer gesagt wird die SEC bewerten, ob Manager, die mit Kryptowährungen oder kryptobezogenen Vermögenswerten zu tun haben, bei der Abgabe von Empfehlungen und Vermittlungen sowie bei der Erteilung von Anlageberatung die geltenden Sorgfaltspflichten erfüllen.  Die Mitarbeiter werden auch überprüfen, ob die registrierten Unternehmen ihre Compliance-, Offenlegungs- und Risikomanagementpraktiken regelmäßig überprüfen und aktualisieren.

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Dieser Artikel umreißt zwar eine Reihe wichtiger Prüfungsbereiche, die die Abteilung im kommenden Jahr voraussichtlich untersuchen wird, doch sind die oben analysierten Schwerpunkte nicht erschöpfend. Private Fondsmanager sollten sich der aktuellen Branchenlage bewusst sein, die durch verstärkte Regulierungsaktivitäten gekennzeichnet ist, und sich weiterhin gewissenhaft an die Leitlinien in sich entwickelnden Bereichen halten, um die fortlaufende Einhaltung der Regeln und Vorschriften der SEC sicherzustellen.