Der Geist von Robinson-Patman erwacht bei der FTC

Im Rahmen der verstärkten Bemühungen der Biden-Regierung zur Durchsetzung des Kartellrechts nimmt die Federal Trade Commission (FTC) den Robinson-Patman Act (RPA) erneut unter die Lupe. Mehrere Untersuchungen sind bereits im Gange, und es werden weitere gefordert. Unternehmen sollten dies zur Kenntnis nehmen.

Es gab eine Zeit, vor langer, langer Zeit, als die Kartellbehörden des Bundes versuchten, das RPA durchzusetzen – ein Gesetz aus dem Jahr 1936, das im Grunde genommen darauf abzielte, Preisdiskriminierung beim Verkauf ähnlicher Produkte oder Waren zu bekämpfen.  Diese Bemühungen wurden vor vielen Jahren eingestellt, als das Justizministerium 1977 bekannt gab, dass es das Gesetz nicht mehr durchsetzen werde, unter anderem weil es die RPA als unvereinbar mit den Zielen anderer Kartellgesetze ansah. Die FTC schlug einen ruhigeren Weg ein und ließ ihre Bemühungen zur Durchsetzung der RPA einfach auslaufen, sodass der letzte RPA-Rechtsstreit vor etwa zwanzig Jahren stattfand.

Nun, vielleicht bricht ein neuer Tag an. Im Anschluss an die Richtlinie in Präsident Bidens Executive Order zur Förderung des Wettbewerbs in der amerikanischen Wirtschaft vom Juli 2021 hat die FTC unter der Leitung ihrer Vorsitzenden Lina Khan ihr Vertrauen in die Fähigkeit der RPA wiederbelebt, als Mechanismus zur Korrektur von Missständen zu dienen, die ihrer Ansicht nach aus diskriminierenden Preisgestaltungspraktiken von Lieferanten und einer ihrer Meinung nach übermäßigen Betonung der „Effizienz” gegenüber der „Fairness” des Marktes resultieren.  Mindestens eine neue RPA-Untersuchung der FTC, an der führende Akteure der Lebensmittel- und Getränkeindustrie beteiligt sind, wurde bereits eingeleitet, und es gibt Gerüchte, dass weitere Untersuchungen in Vorbereitung sind. Im Jahr 2022 gab die FTC außerdem öffentlich bekannt, dass sie die Pharmaindustrie im Visier hat, um mögliche Durchsetzungsmaßnahmen zu ergreifen, und führte als Paradebeispiel die steigenden Kosten für Generika an, die auf ein angeblich ungerechtes System von Rabatten und anderen finanziellen Anreizen für Zwischenhändler im Arzneimittelvertrieb zurückzuführen sind. Unterdessen hat FTC-Kommissar Alvaro Bedoya öffentlich erklärt, dass seiner Meinung nach ein direkter Zusammenhang zwischen der mangelnden Durchsetzung der RPA durch die Regierung und höheren Preisen in ländlichen Gebieten und für Verbraucher mit geringerem Einkommen besteht. Kurz gesagt, die FTC denkt in Bezug auf die Durchsetzung der RPA in großen Dimensionen und hat die Absicht bekundet, mehr Fälle nach diesem Gesetz zu verfolgen. Hersteller und Lieferanten müssen darauf vorbereitet sein.

Ein RPA-Auffrischungskurs

Bevor wir uns mit den Maßnahmen befassen, die Hersteller und Lieferanten jetzt ergreifen können, um der Gefahr einer staatlichen Überprüfung entgegenzuwirken, ist es vielleicht sinnvoll, kurz zu wiederholen, was die RPA verbietet.

• Als Folge der Weltwirtschaftskrise verabschiedete der Kongress das RPA-Gesetz, um Lieferanten daran zu hindern, Großabnehmern günstigere Preise als kleinen Familienbetrieben zu gewähren. Das ultimative Ziel bestand darin, kleine Familienbetriebe vor der überlegenen Kauf- und Verhandlungsmacht großer Einzelhändler und der Bereitschaft der Lieferanten, diese Großabnehmer mit höheren Absatzmengen zu bevorzugen, zu schützen und zu bewahren.
• Das RPA verbietet daher Verkäufern von Waren im zwischenstaatlichen Handel, konkurrierenden Kunden gleichzeitig unterschiedliche Preise für Waren gleicher Güte und Qualität zu berechnen, wenn dies zu einer erheblichen Einschränkung des Wettbewerbs oder zur Entstehung eines Monopols führen könnte. Ebenso dürfen Lieferanten keine Diskriminierung zwischen Käufern hinsichtlich der von ihnen bezahlten oder angebotenen Werbe-, Verkaufsförderungs- oder Merchandising-Dienstleistungen vornehmen.  Der Begriff „Preise” kann Rabatte, Treuerabatte und andere Arten von „Prämien” umfassen, die den Kunden eines Verkäufers angeboten werden, ohne dass dem Wettbewerber dieses Kunden dasselbe angeboten wird.
• Um zu obsiegen, muss ein RPA-Kläger nachweisen, dass entweder Umsätze oder Gewinne (in ausreichender Höhe) an den konkurrierenden „begünstigten” Verkäufer umgeleitet wurden oder dass das Verhalten über einen ausreichend langen Zeitraum andauerte, sodass ein Schaden für den Wettbewerb abgeleitet werden kann. Die Beschaffung ausreichender Beweise zur Erfüllung dieser Anforderungen kann mühsam sein, und selbst wenn dies gelingt, ist die Höhe des Schadenersatzes für entgangene Umsätze oder Gewinne möglicherweise nicht besonders hoch.
• Ein RPA-Beklagter kann wiederum argumentieren, dass der Kläger nicht mit dem Kunden konkurriert, der die günstigeren Preise erhalten hat, dass der RPA-Beklagte die unterschiedlichen Preise berechnet hat, um die Preise seiner Wettbewerber „zu erreichen oder zu unterbieten“, dass die mit der Belieferung des Käufers X verbundenen Kosten höher waren als die des Käufers Y, , beispielsweise aufgrund höherer Liefer- oder Transportkosten; dass veränderte Marktbedingungen eine Preissenkung für einen Käufer rechtfertigen (eine Verteidigung, die in der Regel mit verderblichen Waren in Verbindung gebracht wird); und dass Programme, die niedrigere Preise oder günstige Verkaufsbedingungen bieten, für den konkurrierenden Kunden praktisch verfügbar waren – d. h. bekannt und erreichbar waren – und der konkurrierende Kunde sich entschieden hat, diese Programme nicht in Anspruch zu nehmen. Der Nachweis dieser verschiedenen Verteidigungsargumente ist oft sehr faktenintensiv.

Wichtigste Erkenntnisse

Angesichts des erneuten Interesses der FTC an der Durchsetzung der RPA ist es jetzt an der Zeit, die Einhaltung der RPA zu überprüfen, insbesondere in einer Branche, die für die Kartellbehörden von Interesse ist.

Die Kartellrechts-Compliance-Schulungen eines Unternehmens sollten mindestens RPA-Themen umfassen, um sicherzustellen, dass die Mitarbeiter die potenziellen Risiken in diesem Bereich verstehen.

Unternehmen sollten auch ihre Preispolitik und Marketingstrategien überprüfen, um das potenzielle Risiko von RPA-Ansprüchen zu bewerten. Ein Unternehmen sollte feststellen, ob es konkurrierenden Wiederverkäufern unterschiedliche Preise für den Kauf und Weiterverkauf derselben Produkte anbietet. Wenn ja, sollte ein Unternehmen bewerten, warum diese Preisunterschiede bestehen. Wenn das Unternehmen beispielsweise den niedrigeren Preis angeboten hat, um ein Konkurrenzangebot zu erfüllen (aber nicht zu unterbieten), kann dieser Rabatt gemäß der RPA akzeptabel sein.  Das Gleiche kann gelten, wenn der niedrigere Preis für die konkurrierenden Wiederverkäufer des Unternehmens praktisch verfügbar ist – wissen diese konkurrierenden Wiederverkäufer von den günstigen Preisen und können sie die erforderlichen Schwellenwerte erreichen, um diese günstigen Preise zu erhalten? Unternehmen sollten über den Listenpreis hinausblicken und andere preisbezogene Programme wie Rabatte, Mengenrabatte und Vertriebsanreizprogramme bewerten, um die RPA-Konformität zu beurteilen.  Zwar gibt es möglicherweise Rechtfertigungen für eine Ungleichbehandlung konkurrierender Wiederverkäufer, doch kann diese Analyse nuanciert sein und muss begründet werden, um den Anforderungen der RPA zu genügen.

Ein Verkäufer sollte eine ähnliche Bewertung für die Werbemaßnahmen und Dienstleistungen vornehmen, die das Unternehmen für konkurrierende Wiederverkäufer bezahlt oder ihnen zur Verfügung stellt, um sie beim Weiterverkauf seiner Produkte zu unterstützen. Wenn sich die Werbemaßnahmen zwischen konkurrierenden Wiederverkäufern unterscheiden, ist eine weitere Bewertung erforderlich, um festzustellen, ob diese Unterstützung zu proportional gleichen Bedingungen erfolgt.  Angesichts der zu erwartenden Wiederaufnahme der Durchsetzung des RPA ist es durchaus möglich, dass einige Generalstaatsanwälte versuchen werden, die dem RPA entsprechenden staatlichen Kartellgesetze durchzusetzen, die innerstaatliche Verkäufe abdecken und in einigen Fällen sowohl für Dienstleistungen als auch für Waren gelten. Jede erneute Durchsetzung des RPA könnte sicherlich auch private Rechtsstreitigkeiten nach sich ziehen.

Unternehmen sollten diese Entwicklungen beobachten, da die FTC nach einem RPA-Testfall sucht und sich die Rahmenbedingungen für die Durchsetzung von RPA weiterentwickeln.