Die wichtigsten rechtlichen Herausforderungen für den Fertigungssektor im Jahr 2023

Zu Beginn der zweiten Jahreshälfte 2023 untersucht Foleys zweites jährliches Weißbuch zur Fertigungsindustrie die geschäftlichen und rechtlichen Überlegungen, die weiterhin Einfluss auf die Branche haben, und bietet die Perspektiven und Erkenntnisse von Rechtsanwälten, die über umfassende Erfahrung als vertrauenswürdige Berater von Fertigungsunternehmen verfügen. Unser Team für den Fertigungssektor untersucht kontinuierlich die transformativen Veränderungen aus der Sicht unserer Kunden und ist gut positioniert, um Kunden dabei zu unterstützen, globalen Trends voraus zu sein und in einem dynamischen Markt innovativ zu sein.

Inhaltsübersicht

• • Brief der Mitherausgeber
  • Alles gleichzeitig elektrifiziert und vernetzt: Neue Herausforderungen für Lieferketten, bewährte Verfahren und gewonnene Erkenntnisse
  • Cybersicherheitsbedrohungen in der Fertigungsindustrie
  • Die neue Ära der US-Zollkontrolle (und Compliance)
  • Navigieren durch das Minenfeld der Einhaltung nationaler Inhalte
  • Wie man geistiges Eigentum während der Produktentwicklung schützt
  • 2023 Trends bei der Durchsetzung durch CPSC und FDA
  • Beendigung von Reseller-Beziehungen im Zuge der Netzwerkkonsolidierung: Was Hersteller wissen müssen
  • Die wichtigsten Umweltprobleme für die Fertigungsindustrie: Die EPA bekämpft den Klimawandel und neu auftretende Schadstoffe
  • Endgültige SEC-Vorschriften, die Rückforderungen von Vergütungen im Zusammenhang mit einer Neufassung oder Überarbeitung vorschreiben
  • M&A im Fertigungssektor 2023: Ausblick und Instrumente zur Maximierung strategischer Transaktionen
  • Der Beginn der generativen KI in der Fertigung: Chancen, Auswirkungen und die Zukunft

Brief der Mitherausgeber

Agilität und Belastbarkeit bleiben auch 2023 wesentliche Eigenschaften für Hersteller. Hersteller konzentrieren sich nicht mehr darauf, herauszufinden, wann sich die Lage wieder „normalisieren” wird. Stattdessen wenden sie die Lehren aus den letzten Jahren an, um ihre Betriebsabläufe weiterzuentwickeln und in dieser „neuen Normalität” erfolgreich zu sein.

Die moderne Fertigung und Lieferketten befinden sich in einem tiefgreifenden Wandel, da Produkte einen scheinbar unaufhaltsamen Trend zur Elektrifizierung und stärkeren Vernetzung verzeichnen. Der Trend zur Elektrifizierung und Vernetzung stellt Hersteller vor Chancen und Herausforderungen. Die digitale Revolution im Bereich Smart Manufacturing bringt komplexe Cybersicherheitsrisiken und -bedrohungen mit sich. Generative KI-Technologien können Unternehmen im Fertigungssektor neue Chancen und Wettbewerbsvorteile verschaffen, aber auch Risiken mit sich bringen, die diese Unternehmen proaktiv bewältigen sollten, um neue KI-Lösungen effektiv einsetzen zu können. Die heutigen Hightech-Produkte erfordern zudem eine Kombination von Fähigkeiten aus einer Vielzahl von Ingenieursdisziplinen, was oft zu notwendigen Beziehungen mit Dritten führt. Die Vermeidung von Streitigkeiten mit diesen Parteien über geistiges Eigentum bleibt ein wichtiger Aspekt jeder Innovationsstrategie.

Die Hersteller sehen sich in vielerlei Hinsicht mit strengeren Durchsetzungsmaßnahmen konfrontiert. Hersteller, die als Importeure fungieren, müssen der Einhaltung der Zollvorschriften Priorität einräumen, um Risiken zu minimieren und ihre Wettbewerbsposition in einem sich wandelnden Handelsumfeld zu behaupten. Strengere Anforderungen an den inländischen Anteil stellen Hersteller vor Compliance-Herausforderungen, bieten aber auch Chancen für diejenigen, die die Regeln verstehen. Hersteller von Produkten, die der CPSC und der FDA unterliegen, müssen Risiken sorgfältig mindern, indem sie eine Compliance-Kultur pflegen, die Anreize für die interne Eskalation von Verbraucherberichten schafft, und Prozesse und Verfahren einrichten, um solche Berichte zeitnah zu bewerten und darauf zu reagieren. Hersteller sehen sich mit einem immer komplexeren Geflecht von Umweltvorschriften und einer EPA konfrontiert, die ihre Bereitschaft zur Durchsetzung dieser Vorschriften deutlich gemacht hat. Börsennotierte Hersteller müssen sich ebenfalls jetzt darauf vorbereiten, mit den erheblichen Auswirkungen der Börsenvorschriften in Bezug auf die Rückforderung von Vergütungen für Führungskräfte umzugehen
.

Die Auflösung oder vollständige Beendigung von Reseller-Beziehungen ist für die meisten Hersteller ein regulärer Bestandteil ihres Geschäfts, wenn sie unabhängige Reseller-Netzwerke nutzen, um ihre Produkte an Endverbraucher zu vertreiben. Hersteller sollten sorgfältig überlegen, wie sie mit der Beendigung von Reseller-Beziehungen am besten umgehen, insbesondere im Zuge der Konsolidierung oder Verkleinerung von Resellern aufgrund von Fortschritten in den Bereichen Automatisierung und KI.

Nach den historischen Höchstständen von 2021 verlangsamten sich die M&A-Aktivitäten im Fertigungssektor im Jahr 2022 und bleiben auch 2023 auf einem vorsichtigen, aber stabilen Niveau. Für Hersteller mit soliden Bilanzen bietet das aktuelle Klima Chancen. Die Strukturierung der Transaktionen wird eine entscheidende Rolle bei der Maximierung der Ergebnisse strategischer Transaktionen spielen.

Das Team für den Fertigungssektor von Foley & Lardner untersucht diese transformativen Veränderungen kontinuierlich aus der Perspektive unserer Kunden und ist gut positioniert, um Kunden dabei zu unterstützen, globalen Trends voraus zu sein und in einem dynamischen Markt innovativ zu sein.

Zu Beginn der zweiten Jahreshälfte 2023 untersucht dieses Weißbuch zur Fertigungsindustrie die geschäftlichen und rechtlichen Aspekte, die weiterhin Einfluss auf die Branche haben, und bietet Perspektiven und Einblicke von Rechtsanwälten, die über langjährige Erfahrung als vertrauenswürdige Berater von Fertigungsunternehmen verfügen.

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Alles gleichzeitig elektrifiziert und vernetzt: Neue Herausforderungen für Lieferketten, bewährte Verfahren und gewonnene Erkenntnisse

Die moderne Fertigung und Lieferketten befinden sich in einem tiefgreifenden Wandel, da Produkte einen scheinbar unaufhaltsamen Trend zur Elektrifizierung und stärkeren Vernetzung verzeichnen. Diese beiden Trends sind zwar in vielen Branchen zu beobachten, aber nirgendwo sind sie so ausgeprägt wie in der Automobilindustrie. Die meisten großen Automobilhersteller haben sich ehrgeizige Ziele für die Elektrifizierung ihrer Flotten gesetzt, viele davon im Bereich von 40 bis 50 % bis Mitte der 2030er Jahre. Gleichzeitig sind Infotainment-Systeme und andere Funktionen immer komplexer (und leistungsfähiger) geworden, da viele Hersteller Komponenten und Baugruppen entwickeln, die integrierte Software und Technologie enthalten. Über die Automobilindustrie hinaus sind selbst die einfachsten Haushaltsgeräte mittlerweile drahtlos und vernetzt. Wir haben längst den Punkt überschritten, an dem ein einfaches Auto die Rechenleistung eines NASA-Space-Shuttles übertroffen hat. Es ist (vielleicht) nur eine leichte Übertreibung zu behaupten, dass wir in nicht allzu ferner Zukunft einen Tag erleben werden, an dem unsere Kaffeemaschinen dies ebenfalls tun werden.

Der Trend zur Elektrifizierung und Vernetzung bietet Herstellern sowohl Chancen als auch Herausforderungen. Diejenigen, die diese Chancen nutzen und sich an die veränderten Rahmenbedingungen anpassen, werden Erfolg haben. Diejenigen, die dies nicht tun, werden Marktanteile verlieren und letztendlich könnten viele von ihnen nicht überleben.

Chancen: Innovation und Neuerfindung

Wesentliche Veränderungen in der Fertigung und in den Lieferketten schaffen eine neue Wettbewerbslandschaft und bieten Chancen für Fertigungsunternehmen. Mit diesen Veränderungen geht der Bedarf an neuen Technologien einher. Neue Technologien bringen neue Akteure mit sich, darunter auch neue Unternehmen. Einige dieser neuen Unternehmen sind im wahrsten Sinne des Wortes „neu”. Es handelt sich um Start-ups, die gegründet wurden, um neue Technologien und Produkte zu monetarisieren. Andere „neue“ Unternehmen, die Chancen bieten können, gibt es vielleicht schon seit einiger Zeit, aber sie können in einem bestimmten Bereich oder einer bestimmten Branche als „neu“ angesehen werden, wie beispielsweise traditionelle Automobilhersteller, die ihr Angebot an Fahrzeugen mit Verbrennungsmotor um Elektrofahrzeuge erweitern und autonome und andere vernetzte Technologien integrieren. Sowohl Start-ups als auch traditionelle Unternehmen bieten potenzielle neue Geschäftsmöglichkeiten und Beziehungen für produzierende Unternehmen.

Neue Technologien und neue Kunden sorgen für eine steigende Nachfrage nach neuen Produkten oder Komponenten und erfordern die Kapazitäten der Lieferanten, um diese Produkte oder Komponenten für den Markt herzustellen. Außerdem sind neue und innovative Lösungen erforderlich, um den Anforderungen dieser sich wandelnden Technologien gerecht zu werden. Diese Chancen können sogar noch attraktiver sein, da es in vielen dieser neuen Bereiche weniger Status quo oder etablierte Marktteilnehmer gibt, was den Einstieg in diesen Bereich für neue Teilnehmer weniger schwierig machen kann. All dies führt zu deutlich mehr Chancen für Unternehmen, die in der Lage sind, die Initiative zu ergreifen.

Herausforderungen: Die Risiken, die mit Neuheiten verbunden sind

Veränderungen bringen zwar viele Chancen mit sich, aber auch Herausforderungen, darunter neue Technologien, neue Unternehmen und neue Beziehungen. Nein, das ist kein Fehler; es handelt sich tatsächlich um dieselben Dinge, die wir im vorigen Abschnitt als Chancen aufgeführt haben. Das „Neue” bietet zwar viele Chancen, aber die Kehrseite dieser Chancen sind die Risiken.

Bei neuen Technologien müssen immer gewisse Kinderkrankheiten behoben werden, sowohl in Bezug auf die Leistung als auch auf die Haltbarkeit. Diese Risiken zeigen sich am deutlichsten in Form von Gewährleistungsansprüchen und Kundenbeschwerden. Sie können jedoch auch andere Risiken mit sich bringen. Beispielsweise kann ein Lieferant erhebliche Investitionen in die Produktionskapazität für einen Kunden tätigen, der ein neues Produkt auf den Markt bringt. Wenn der Kunde jedoch nicht in der Lage ist, das Produkt vollständig zu validieren, und sich die Markteinführung verzögert oder die Stückzahlen reduziert werden, kann der Lieferant auf seinen Investitionen sitzen bleiben. Die Tatsache, dass viele dieser Risiken unbekannt sind und es keine historischen Daten oder Präzedenzfälle gibt, kann es für Unternehmen schwieriger machen, diese Risiken bei der Angebotserstellung für neue Geschäfte in ihre Kostenkalkulation einzubeziehen.

Der Umgang mit neuen Unternehmen in einer Branche (sei es als Lieferant oder als Kunde) bringt eine Reihe von Herausforderungen mit sich. Neue Unternehmen verfügen oft nur über eine begrenzte Erfolgsbilanz oder, im Falle von etablierten Unternehmen, die in neue Bereiche expandieren, über eine begrenzte Erfolgsbilanz in diesem bestimmten Bereich. Sie können auch eine andere Weltanschauung haben, die zu Reibungen oder zumindest zu Missverständnissen und unterschiedlichen Erwartungen zwischen verschiedenen Unternehmen führen kann. Das vielleicht am häufigsten zitierte – wenn auch manchmal übertriebene – Beispiel für das Aufeinandertreffen solcher unterschiedlicher Kulturen ist der Kulturunterschied zwischen traditionellen Automobilherstellern und Unternehmen im Silicon Valley. Neue Unternehmen verfügen möglicherweise nur über begrenzte Ressourcen und Fachkenntnisse, um auftretende Hürden zu überwinden. Insbesondere bei Start-ups oder anderen neuen Unternehmen kann auch die Frage aufkommen, ob neue Unternehmen über die finanziellen Mittel verfügen, um ihren vertraglichen Verpflichtungen nachzukommen, sollten Herausforderungen auftreten.

All diese Risiken können sich noch weiter verschärfen, wenn sie in einer neuen Beziehung zu einem neuen Kunden oder Lieferanten auftreten. Im Gegensatz zu vielen gut etablierten Beziehungen (vorausgesetzt, es handelt sich um gute Beziehungen) verfügen neuere Beziehungen nicht über die Erfolgsbilanz des Vertrauens und des historischen Verständnisses, auf die man zurückgreifen kann, wenn es schwierig wird. Neue Geschäftspartner hinterfragen eher die Motive, die Aufrichtigkeit oder sogar die Fähigkeiten der anderen Seite und greifen eher zu rechtlichen Mitteln, wenn Probleme in der Beziehung auftreten.

Strategien und bewährte Verfahren

Die Entwicklung hin zu Elektrifizierung und Vernetzung in der Automobilindustrie und anderen Branchen kann zwar Herausforderungen mit sich bringen, doch gibt es eine Reihe von Strategien und bewährten Verfahren, mit denen Unternehmen die mit diesen Herausforderungen verbundenen Risiken mindern können.

1. Überlegen Sie sich Ihren Ansatz in Bezug auf Software und integrierte Technologien. Ob Ihr Unternehmen eine bestimmte Software oder integrierte Technologie entwickeln, lizenzieren oder selbst besitzen wird, ist ein wichtiger strategischer Faktor. Die entscheidende Frage, vor der viele Hersteller stehen, lautet: „Entwickeln oder kaufen?“ Jeder Weg hat seine Vor- und Nachteile, die im Hinblick auf die Fähigkeiten des Unternehmens, das jeweilige Produkt, die damit verbundenen Kosten und die Marktposition sorgfältig abgewogen werden müssen.
2. Starke Verträge zum Schutz vor Risiken durch neue Technologien und neue Geschäftspartner. In einer sich wandelnden Welt bleibt einer der wichtigsten Schritte, die Unternehmen zum Schutz ihrer Interessen unternehmen können, weitgehend unverändert: sich durch Verträge absichern. Unternehmen, die eine neue Lieferbeziehung eingehen, sollten die wichtigsten Bedingungen der Vereinbarung sorgfältig prüfen, darunter mindestens die folgenden: (i) Menge, (ii) Laufzeit/Kündigung, (iii) Preis (einschließlich Preisanpassung), (iv) Gewährleistungen, (v) Entschädigung, (vi) geistiges Eigentum, (vii) Rechtswahl/Gerichtsstand und (viii) höhere Gewalt. Unternehmen, die Bedenken hinsichtlich der Leistungsfähigkeit der Technologie eines neuen Lieferanten haben, sollten beispielsweise sicherstellen, dass jeder Kaufvertrag strenge Gewährleistungen und andere Leistungszusicherungen enthält. Unternehmen, die Bedenken hinsichtlich der Rentabilität oder Leistungsfähigkeit eines Lieferanten haben, sollten in Betracht ziehen, Lizenzen oder andere Rechte zu erwerben, die es ihnen ermöglichen, wichtige Komponenten aus einer anderen Quelle zu beziehen, falls der Lieferant seinen Verpflichtungen nicht nachkommt. Diese Richtlinie beschränkt sich nicht nur auf Lieferverträge. Jeder Vertrag, den ein Unternehmen abschließt, um die Chancen dieser Veränderungen zu nutzen, sollte sorgfältig geprüft und auf die mit dieser besonderen Chance verbundenen Risiken abgestimmt werden.
3. Berücksichtigen Sie die Form der Beziehung, um potenzielle Risiken zu mindern. Zu Beginn können Unternehmen einen Großteil ihrer potenziellen Risiken mindern und Chancen maximieren, indem sie sorgfältig überlegen, welche Form die Beziehung annehmen soll. Ist es beispielsweise sinnvoll, eine traditionelle Kunden-Lieferanten-Beziehung einzugehen? In manchen Fällen mag die Antwort „Ja” lauten, dies ist jedoch nicht immer der Fall. Wenn beispielsweise ein potenzieller neuer Lieferant eine Technologie entwickelt hat, die Ihr Unternehmen nutzen möchte, aber keine Erfolgsbilanz in Bezug auf Produktions- oder Fertigungsanlagen vorweisen kann, ist es möglicherweise sinnvoller, eine alternative Struktur wie eine Lizenzvereinbarung oder eine Form von Joint Venture in Betracht zu ziehen. Größere Kunden, die sich einen langfristigen Zugang zu Technologien sichern möchten, ziehen es möglicherweise vor, diese Investition durch eine Form der Beteiligung oder sogar durch den vollständigen Kauf eines Anbieters zu schützen, anstatt sich allein auf eine Liefervereinbarung zu verlassen.
4. Sorgfaltspflicht, einschließlich zugesagter Technologie und Rechte an geistigem Eigentum. Es sollte selbstverständlich sein, aber Unternehmen können sich viele Kopfschmerzen ersparen (oder zumindest vollständig verstehen, worauf sie sich einlassen), indem sie ihre potenziellen Geschäftspartner sorgfältig prüfen. Zu den wichtigsten zu berücksichtigenden Punkten gehören die technologischen, finanziellen und betrieblichen Ressourcen eines potenziellen Geschäftspartners, um sicherzustellen, dass dieser in der Lage ist, seine Verpflichtungen zu erfüllen, aber auch dessen Ruf und Erfolgsbilanz. Beispielsweise kann eine Recherche zu Rechtsstreitigkeiten sehr aufschlussreich sein. Wenn ein Unternehmen schon lange genug im Geschäft ist, ist es unvermeidlich, dass es eine gewisse Prozessgeschichte hat. Bestimmte Probleme können jedoch erhebliche Warnsignale darstellen. Wenn ein Unternehmen beispielsweise mit einem Rechtsstreit konfrontiert ist, in dem seine Rechte an geistigem Eigentum angefochten oder eine Verletzung geltend gemacht wird, kann dies ein erhebliches Risiko hinsichtlich der Frage darstellen, ob das Unternehmen über tragfähige Rechte an der von ihm angebotenen Technologie verfügt. Andere Beispiele bedürfen keiner oder nur geringer Erläuterung: Wenn ein Unternehmen im letzten Monat von mehreren Lieferanten wegen Nichtzahlung verklagt wurde, ist es wahrscheinlich keine gute Wahl als neuer Kunde. Schließlich sollte jede neue oder unbewährte Technologie, die angeboten wird, einer angemessenen Sorgfaltsprüfung unterzogen werden, wobei die „goldene Regel” zu beachten ist: Wenn etwas zu gut klingt, um wahr zu sein, ist es das wahrscheinlich auch.

Anpassung an ein sich wandelndes Umfeld

Leider sind für manche Unternehmen Schöpfung und Fortschritt oft mit einem gewissen Maß an Zerstörung verbunden. Der technologische Wandel wird unweigerlich dazu führen, dass einige Unternehmen zurückbleiben. An wenigen Orten sind diese Risiken so offensichtlich wie in der Automobilindustrie, da insbesondere die Umstellung auf Elektrifizierung eine grundlegende Veränderung der Anforderungen an die Automobilzulieferkette mit sich bringt. Zweifellos wird es dabei Herausforderungen geben, und es könnte länger dauern als die derzeit erwarteten 10 bis 15 Jahre, aber der Weg ist weitgehend vorgezeichnet, da die meisten Automobilhersteller und ihre Zulieferer sich zu Investitionen in die Elektrifizierung verpflichten. Für Unternehmen, die hauptsächlich Produkte herstellen, die nur in traditionellen Fahrzeugen mit Verbrennungsmotor verwendet werden – zum Beispiel Kraftstofftanks –, stellt dies ein klares und offensichtliches Problem dar. Wie viele Unternehmen können einen Rückgang ihres Geschäfts um 40–50 % überstehen?

Unternehmen, die mit diesen Veränderungen konfrontiert sind, müssen sorgfältig überlegen, wie ihre Zukunft mittel- bis langfristig aussehen wird, und einen Plan entwickeln, wie sie sich darauf einstellen können. Zu den wichtigsten Faktoren, die dabei zu berücksichtigen sind, gehören:

• Wie sieht die Produktpalette Ihres Unternehmens derzeit aus und wie werden sich die bevorstehenden Veränderungen in der Branche auf diese Produkte auswirken?
• Welche neuen Produkte werden aufgrund dieser Veränderungen benötigt werden?
• Wie werden Software oder neue Technologien in Ihre Produkte integriert (oder wie können sie integriert werden)?
• Wer sind Ihre Kunden?
• Wo müssen Sie geografisch angesiedelt sein?
• Wie sieht es mit Ihrer Lieferantenbasis und deren geografischen Standorten aus?
• Wie sieht die geeignete Struktur für eine strategische Partnerschaft mit einem bestimmten Kunden oder Lieferanten aus?

Sobald ein Unternehmen seine Risiken bewertet und einen Plan zu deren Bewältigung entwickelt hat, kann es die notwendigen Investitionen tätigen und Änderungen an seinem Geschäftsmodell vornehmen. Wenn Sie noch nicht damit begonnen haben, sind Sie bereits im Rückstand!

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Cybersicherheitsbedrohungen in der Fertigungsindustrie

Im hypervernetzten Zeitalter der intelligenten Fertigung, das durch „Industrie 4.0“ beschleunigt wird, erlebt die Fertigungsindustrie eine digitale Revolution. Durch den Einsatz von Technologien wie fortschrittlicher Automatisierung, künstlicher Intelligenz, dem Internet der Dinge, Blockchain und anderen Technologien optimieren Hersteller kontinuierlich ihre Produktion, steigern ihre Effizienz und treiben Innovationen voran. Diese digitale Revolution bringt jedoch komplexe Cybersicherheitsrisiken und -bedrohungen mit sich, die erhebliche Auswirkungen auf die Hersteller haben.

Zum zweiten Mal in Folge war die Fertigungsindustrie mit fast einem Viertel aller Vorfälle der am stärksten von Cyberangriffen betroffene Sektor.¹ Allein im Jahr 2022 haben sich die Ransomware-Angriffe auf die Fertigungsindustrie fast verdoppelt. Sie machten 72 % aller Ransomware-Angriffe aus und betrafen 104 verschiedene Teilbereiche der Fertigungsindustrie.²

Da Hersteller zunehmend digitale Informationstechnologie mit physischer Betriebstechnologie integrieren, nehmen die Schwachstellen, die Cyberkriminelle ausnutzen können, weiterhin exponentiell zu. Während Cybersicherheit schon immer ein wesentlicher Aspekt der Fertigung war, wird sie durch die zunehmende Abhängigkeit von Technologie nun zu einem der wichtigsten Anliegen der Branche. Im Folgenden beschreiben wir verschiedene Arten von Cybersicherheitsrisiken und -angriffen, denen Hersteller ausgesetzt sind, und skizzieren einige der rechtlichen Auswirkungen und Überlegungen, die Unternehmen in der Fertigungsindustrie berücksichtigen sollten.

Arten von Cybersicherheitsrisiken für den Fertigungssektor

Cyberkriminelle haben weiterhin den Fertigungssektor im Visier, da dieser eine wichtige Rolle für die Wirtschaft spielt, potenziell kritische Auswirkungen auf die Branche und die Lieferkette haben kann und die Unternehmen in diesem Sektor über große Mengen sensibler Daten verfügen. Cyberangriffe können Unternehmen und Lieferketten stören, die Vorteile der Digitalisierung untergraben und zu finanziellen Verlusten und Produktivitätseinbußen führen, die wiederum den Ruf der Unternehmen schädigen.

Diese Cybersicherheitsrisiken lassen sich grob in Malware-Angriffe, Social-Engineering-Angriffe und Advanced Persistent Threats (APTs) einteilen, zusätzlich zu anderen Risiken, die speziell für den Fertigungssektor gelten.

Malware-Angriffe , bei denen bösartige Software eingesetzt wird, können viele Formen annehmen, darunter Viren, Würmer, Ransomware und Spyware, und stellen eine erhebliche Bedrohung für Hersteller dar, da sie den gesamten Produktionsbetrieb lahmlegen und erhebliche finanzielle, betriebliche und Reputationsschäden verursachen können. Diese Art von Software wurde entwickelt, um Systeme zu infiltrieren, zu beschädigen oder zu stören. Die häufigste Malware, die die Fertigung betrifft, ist Ransomware, die die Verschlüsselung und/oder Exfiltration der Daten des Opfers und die Forderung nach Lösegeldzahlungen beinhalten kann. Ransomware ist für Hersteller besonders gefährlich, da sie Produktionslinien zum Stillstand bringen, den Betrieb stören, erhebliche finanzielle Verluste verursachen und die globale Lieferkette erheblich beeinträchtigen kann.

Social-Engineering-Angriffe nutzen menschliche Schwächen statt technologische Mängel aus, um sich unbefugten Zugang zu Systemen und Daten zu verschaffen, was zu Ransomware-Angriffen oder dem Diebstahl sensibler Daten führen kann. Während Phishing eine bekannte Form ist, können Social-Engineering-Angriffe auch Spear-Phishing (gerichtet auf bestimmte Personen oder Unternehmen), Baiting (Verlockung eines Benutzers zu einer Handlung mit einem falschen Versprechen, z. B. einem Gratisgeschenk) und Pretexting (Erfinden eines Szenarios, um das Opfer dazu zu manipulieren, Zugang oder Informationen preiszugeben).

Advanced Persistent Threats (APTs) sind ausgeklügelte, koordinierte Angriffe, die häufig auf hochwertige Branchen wie die Fertigungsindustrie abzielen. Diese Angriffe werden in der Regel von hochqualifizierten Gruppen mit erheblichen Ressourcen durchgeführt, die darauf aus sind, sensible Informationen zu stehlen oder kritische Infrastrukturen zu stören. Im Fertigungssektor zielen APTs häufig auf wertvolles geistiges Eigentum (IP) ab, wie beispielsweise proprietäre Produktionstechniken, Forschungs- und Entwicklungsdaten oder Dokumente zur Geschäftsstrategie. Neben dem Diebstahl von geistigem Eigentum können APTs auch erhebliche Betriebsstörungen verursachen, da ein längerer, unbefugter Zugriff auf das Netzwerk eines Herstellers es Angreifern ermöglichen kann, industrielle Steuerungssysteme zu manipulieren, Produktionsprozesse zu stören oder sogar Anlagen zu sabotieren. APTs können auch Lieferketten gefährden. Ein erfolgreicher Angriff auf einen Hersteller könnte dem Angreifer Zugriff auf verbundene Netzwerke wie Lieferanten, Logistikpartner oder Kunden verschaffen. Dieses Potenzial für weitreichende Auswirkungen macht APTs zu einem ernsthaften Problem für das gesamte Fertigungsökosystem.

Diebstahl geistigen Eigentums ist eines der begehrtesten Ziele für Cyberkriminelle in der Fertigungsindustrie. Hersteller verfügen oft über wertvolle geschützte Informationen, darunter Blaupausen, Fertigungsprozesse sowie Forschungs- und Entwicklungsdaten. Dementsprechend können hochentwickelte Cyberkriminelle oder staatlich geförderte Organisationen unter anderem APTs einsetzen, um geistiges Eigentum anzugreifen und zu stehlen. Angesichts des Wertes proprietärer Informationen wie einzigartiger Fertigungsmethoden, Produktdesigns und Forschungsdaten können die Auswirkungen eines solchen Diebstahls auf ein Fertigungsunternehmen immens sein und zu potenziellen Marktanteilsverlusten, einem Rückgang des Wettbewerbsvorteils und erheblichen finanziellen Auswirkungen führen.

Angriffe auf die Lieferkette, die häufig aus APTs resultieren, nutzen die Schwachstellen im Lieferkettennetzwerk eines Unternehmens aus. Angesichts der Vernetzung der Fertigungsindustrie kann eine einzige Schwachstelle weitreichende Folgen haben. Angreifer können schwächere Glieder, wie z. B. kleine Lieferanten mit weniger robusten Sicherheitsvorkehrungen, ausnutzen, um in größere, sicherere Netzwerke einzudringen. Insbesondere der SolarWinds-Hack im Jahr 2020, von dem Regierungs- und Unternehmensnetzwerke betroffen waren, war ein Angriff auf die Lieferkette.

Angriffe auf industrielle Steuerungssysteme (ICS), die ebenfalls häufig von APTs ausgehen, zielen auf industrielle Steuerungssysteme ab, die für moderne Fertigungsprozesse von entscheidender Bedeutung sind, und können dem Angreifer potenziell die Kontrolle über Produktionsprozesse verschaffen. Ein solcher Angriff kann die Produktion zum Erliegen bringen, physische Schäden verursachen oder sogar zu Sicherheitsvorfällen führen. Stuxnet, ein 2010 entdeckter bösartiger Computerwurm, zielte auf ICS in iranischen Nuklearanlagen ab und verdeutlichte die potenziellen realen Auswirkungen solcher Angriffe.

Insider-Bedrohungen von unzufriedenen Mitarbeitern, Auftragnehmern oder anderen Insidern mit Zugang zu kritischen Systemen können sich als ebenso gefährliche Cybersicherheitsrisiken erweisen wie Bedrohungen von außerhalb des Unternehmens. Wie andere Arten von Cyberbedrohungen stellen auch Insider-Bedrohungen ein erhebliches Risiko für den Diebstahl von geistigem Eigentum dar. Dabei sind nicht alle Insider-Bedrohungen vorsätzlich. Insider können ihren Zugang zwar absichtlich missbrauchen, ihre Zugangsdaten können jedoch auch durch Phishing oder andere Methoden abgegriffen werden, sodass externe Angreifer in Systeme eindringen können.

Sicherheitslücken bei Drittanbietern beziehen sich auf Cybersicherheitsrisiken, die sich aus den Beziehungen eines Herstellers zu Anbietern, Lieferanten, Dienstleistern oder anderen Dritten ergeben, die Zugriff auf seine Systeme oder Daten haben. Mit anderen Worten: Die Cybersicherheitsresilienz eines Herstellers ist oft nur so stark wie das schwächste Glied in seiner Lieferkette. Ein Dritter, der keine robusten Cybersicherheitsmaßnahmen getroffen hat, kann zu einem ersten Angriffspunkt für Cybersicherheitsangriffe werden.

Mögliche Auswirkungen auf kritische Infrastrukturen

Der Fertigungssektor bildet häufig das Rückgrat kritischer Infrastrukturen – also der Systeme, Einrichtungen und wesentlichen Dienste, die das Funktionieren unserer Gesellschaften und Volkswirtschaften gewährleisten. Dazu gehören Sektoren wie Stromerzeugung, Wasserversorgung, Verkehr, Telekommunikation und Gesundheitswesen. Die Hersteller spielen eine wichtige Rolle bei der Unterstützung dieser Infrastrukturen, indem sie die für ihren Betrieb erforderlichen wesentlichen Komponenten, Ausrüstungen und Dienstleistungen bereitstellen. Folglich kann ein Cyberangriff, der die Fertigungsprozesse erheblich stört, weitreichende und potenziell katastrophale Auswirkungen auf kritische Infrastrukturen, die Wirtschaft und die nationale Sicherheit haben.

Energie. Ein Cyberangriff auf Hersteller im Energiesektor, darunter auch solche, die Teile für Kraftwerke, Ölraffinerien und Windkraftanlagen liefern, könnte zu großflächigen Stromausfällen führen, wodurch Haushalte, Unternehmen und öffentliche Dienste ohne Strom versorgt wären. Dies könnte Tausende, wenn nicht Millionen von Menschen betreffen und erhebliche wirtschaftliche Schäden verursachen. Im Extremfall könnte dies sogar Auswirkungen auf die nationale Sicherheit haben, da die Energienetze für weitere Angriffe anfällig bleiben könnten.

Transportwesen. Ähnlich verhält es sich im Verkehrssektor: Ein erfolgreicher Cyberangriff auf Hersteller von Automobil-, Flugzeug- und Zugkomponenten könnte die Verfügbarkeit dieser Teile beeinträchtigen und sich auf die Produktion auswirken. Die Kettenreaktion solcher Störungen könnte zu einer Verringerung der Transportkapazitäten, zu erheblichen Störungen der Lieferkette und der Verfügbarkeit von Fahrzeugen oder Gütern führen, was sich erheblich auf die Mobilität von Gütern und Personen auswirken und möglicherweise sogar die militärische Einsatzbereitschaft beeinträchtigen könnte, wenn verteidigungsbezogene Transporte betroffen sind.

Telekommunikation. Im Bereich Telekommunikation stellen Hersteller alles von Netzwerkausrüstung bis hin zu Mobilgeräten her. Eine Unterbrechung der Herstellung dieser Produkte könnte einen Dominoeffekt auslösen und zu Kommunikationsausfällen führen, die Unternehmen, Behörden und Privatpersonen betreffen. Ein solches Ereignis könnte den täglichen Betrieb in mehreren Sektoren erheblich stören und Notfallmaßnahmen behindern.

Gesundheitswesen und Pharmazeutika. Im Gesundheitswesen und in der Pharmabranche können Cyberangriffe besonders schwerwiegende Folgen haben. So könnte beispielsweise ein Angriff auf Hersteller von Medizinprodukten oder Arzneimitteln zu Produktionsausfällen bei Medikamenten, einer Beeinträchtigung der Funktionalität von Medizinprodukten oder einer Veränderung der Zusammensetzung lebensrettender Medikamente führen. Im schlimmsten Fall könnte dies schwerwiegende Auswirkungen auf die Patientensicherheit und die öffentliche Gesundheit haben.

Nationale Sicherheit. Cyberangriffe auf einen der oben genannten kritischen Infrastruktursektoren können erhebliche Auswirkungen auf die nationale Sicherheit haben, insbesondere wenn das angegriffene Produktionsunternehmen an der Herstellung von Verteidigungsgütern oder -technologie beteiligt ist. Ein Cyberangriff auf Hersteller, die den Verteidigungssektor beliefern, könnte die Produktion wichtiger militärischer Ausrüstung unterbrechen, die Verteidigungsfähigkeit eines Landes beeinträchtigen oder dazu führen, dass die Feinde unseres Landes Zugang zu dem geistigen Eigentum erhalten, das der kritischen Verteidigungstechnologie zugrunde liegt. Ebenso könnten Störungen im Energie- oder Telekommunikationssektor wichtige nationale Fähigkeiten und nachrichtendienstliche Operationen gefährden.

Insgesamt unterstreicht die potenzielle Auswirkung von Cyberangriffen auf kritische Infrastrukturen die dringende Notwendigkeit robuster Cybersicherheitsmaßnahmen im Fertigungssektor. Die Vernetzung der heutigen Welt bedeutet, dass ein Cyberangriff auf ein einzelnes Fertigungsunternehmen weitreichende Auswirkungen auf eine Vielzahl von nicht damit verbundenen Sektoren haben kann. Darüber hinaus können diese Angriffe das Vertrauen der Öffentlichkeit in kritische Dienste untergraben und zu gesellschaftlicher Instabilität führen. Angesichts der

Angesichts des potenziellen Ausmaßes der Störungen und der damit verbundenen Risiken für Wirtschaft, Gesundheit, Sicherheit und nationale Sicherheit müssen Hersteller einen proaktiven Ansatz für die Cybersicherheit verfolgen. Cybersicherheit im Fertigungssektor ist nicht nur eine Frage der Geschäftskontinuität, sondern auch eine Frage der nationalen und internationalen Sicherheit.

Rechtliche Auswirkungen und potenzielle Haftungsrisiken

Die rechtlichen Auswirkungen dieser Cybersicherheitsangriffe sind enorm und umfassen erhebliche finanzielle und rechtliche Haftungsrisiken aus verschiedenen Quellen. Erstens können Hersteller aufgrund von Datenschutzgesetzen haftbar gemacht werden, wenn ein Cybersicherheitsangriff mit einer Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten einhergeht. Wenn ein produzierendes Unternehmen beispielsweise große Mengen personenbezogener Daten, darunter Kunden- oder Mitarbeiterdaten, verwaltet, unterliegt es Datenschutzgesetzen wie der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) in der Europäischen Union und dem California Privacy Right Act (CPRA) in den Vereinigten Staaten. Eine Datenverletzung, die durch die Nichteinhaltung von Datenschutzgesetzen verursacht wird oder daraus resultiert, kann zu erheblichen Bußgeldern und Strafen führen. So sieht die DSGVO beispielsweise erhebliche finanzielle Strafen für Verstöße vor, die bis zu 4 % des weltweiten Jahresumsatzes oder 20 Millionen Euro betragen können, je nachdem, welcher Betrag höher ist. Darüber hinaus können Hersteller aufgrund von Sammelklagen betroffener Personen mit erheblichen Haftungsansprüchen konfrontiert werden.

Zweitens könnten Vorstände und Führungskräfte von produzierenden Unternehmen aufgrund einer angeblichen Verletzung ihrer Treuepflichten mit rechtlichen Schritten seitens der Aktionäre konfrontiert werden. Zu diesen Pflichten gehört die Sorgfaltspflicht, die im Zusammenhang mit Cybersicherheit als Verpflichtung zur Umsetzung angemessener Cybersicherheitsmaßnahmen interpretiert werden könnte. Wenn ein Cybersicherheitsangriff zu erheblichen finanziellen Verlusten führt und die Aktionäre nachweisen können, dass die Vorstände und Führungskräfte keine angemessenen Cybersicherheitsmaßnahmen umgesetzt haben, könnten sie wegen Verletzung der Sorgfaltspflicht haftbar gemacht werden. Ebenso können Hersteller mit potenziellen Klagen wegen Verletzung der erforderlichen Sorgfaltspflicht konfrontiert werden, wenn ein Cybersicherheitsangriff auf eine unzureichende Überprüfung und Überwachung der Cybersicherheitsrichtlinien und -verfahren eines Lieferanten oder eines anderen Dritten zurückzuführen ist. Aktionäre können auch Klagen einreichen, in denen sie geltend machen, dass die Fahrlässigkeit der Direktoren und Führungskräfte zu finanziellen Verlusten geführt hat.

Drittens: Wenn ein Cyberangriff mit dem Verlust oder der Offenlegung von geistigem Eigentum einhergeht, insbesondere im Falle von Industriespionage, kann ein Unternehmen gegen Gesetze zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen verstoßen oder Gegenstand von Klagen wegen Verletzung geistigen Eigentums werden, wenn der Cyberangriff zum Diebstahl und zur anschließenden Offenlegung und/oder unbefugten Nutzung von geschützten Informationen führt.

Schließlich könnten Hersteller nach dem Vertragsrecht für Vertragsverletzungen haftbar gemacht werden, wenn ein Cybersicherheitsangriff ihre Fähigkeit zur Erfüllung vertraglicher Verpflichtungen beeinträchtigt. Darüber hinaus enthalten Verträge häufig Klauseln zum erforderlichen Datenschutz und zur Cybersicherheit. Dies könnte verschiedene rechtliche Konsequenzen nach sich ziehen, darunter die Kündigung von Verträgen und die Haftung für daraus resultierende Schäden.

Empfehlungen für Hersteller zum Umgang mit Cybersicherheitsrisiken

Angesichts der Vielzahl von Cybersicherheitsrisiken und erheblichen rechtlichen Auswirkungen müssen Hersteller robuste Cybersicherheitsmaßnahmen und -richtlinien, einschließlich technischer und rechtlicher Maßnahmen, einführen und einhalten.

Technische Maßnahmen. Dazu gehören die Implementierung einer Multi-Faktor-Authentifizierung, der Einsatz moderner Endpunkt-Erkennungslösungen, die Gewährleistung umfassender Geschäftskontinuitäts- und Backup-Verfahren, die regelmäßige Aktualisierung und Patchung von Systemen, die Durchführung regelmäßiger Sicherheitsaudits und die Schulung der Mitarbeiter in Bezug auf bewährte Verfahren im Bereich Cybersicherheit. Technische Maßnahmen sind die erste Verteidigungslinie gegen Cybersicherheitsrisiken. Hersteller sollten ihre Cybersicherheitsrichtlinien und -verfahren überprüfen und sicherstellen, dass geeignete technische Sicherheitsmaßnahmen implementiert und befolgt werden.

Mitarbeiterschulung und Sensibilisierung. Mitarbeiter stellen oft die größte und am schwierigsten zu bewältigende Schwachstelle in der Cybersicherheit eines Unternehmens dar. Daher sind regelmäßige Mitarbeiterschulungen und Sensibilisierungskampagnen von entscheidender Bedeutung. In den Schulungen sollten die Mitarbeiter über die Art der Cyberbedrohungen, die Bedeutung von Cybersicherheitsmaßnahmen und ihre Rolle bei der Abwehr dieser Bedrohungen aufgeklärt werden. Zu den Themen gehören beispielsweise die Bedeutung sicherer, einzigartiger Passwörter, die Risiken von Phishing-Angriffen und die richtigen Verfahren für den Umgang mit, die Speicherung und die Weitergabe sensibler Daten.

Rechtliche Maßnahmen. Hersteller können sich auch schützen, indem sie angemessene und konforme Cybersicherheitsklauseln in ihre Verträge aufnehmen. Um beispielsweise die mit Schwachstellen Dritter verbundenen Risiken zu mindern, sollten diese Klauseln die Verantwortlichkeiten Dritter in Bezug auf Cybersicherheit festlegen, einschließlich Datenschutzverpflichtungen, erforderlicher Sicherheitsmaßnahmen und des Verfahrens zur Reaktion auf Cybersicherheitsvorfälle. Hersteller sollten außerdem sicherstellen, dass sie gründliche Cybersicherheitsaudits ihrer Dritten durchführen. Bei diesen Audits sollten die Cybersicherheitsrichtlinien, -verfahren und -infrastruktur der Dritten sowie die Einhaltung der einschlägigen Vorschriften bewertet werden. Diese Klauseln und Audits schützen Hersteller rechtlich und motivieren Dritte, hohe Cybersicherheitsstandards einzuhalten und die Haftung im Falle eines Cybersicherheitsangriffs zu begrenzen.

Cyberversicherung. Hersteller sollten auch in Cyberversicherungen investieren, um die mit Cybersicherheitsangriffen verbundenen finanziellen Risiken zu mindern, darunter die Kosten für die Untersuchung, Behebung und Reaktion auf solche Angriffe, Verhandlungen und Lösegeldzahlungen sowie mögliche Rechtsstreitigkeiten, die sich daraus ergeben können. Darüber hinaus sollten Hersteller sich bemühen, die geltenden Cybersicherheitsstandards wie ISO 27001 und das NIST Cybersecurity Framework einzuhalten, da diese Standards Richtlinien und bewährte Verfahren für das Management von Cybersicherheitsrisiken enthalten. Das Erreichen und Aufrechterhalten dieser Zertifizierungen kann zeigen, dass das Unternehmen angemessene Maßnahmen zum Schutz vor Cybersicherheitsbedrohungen ergriffen hat.

Erwägen Sie die Zusammenarbeit mit einem Rechtsbeistand

Hersteller sind nicht nur mit einer Vielzahl von Cybersicherheitsrisiken konfrontiert, sondern müssen sich auch im komplexen Geflecht von Cybersicherheits- und Datenschutzgesetzen auf staatlicher, bundesstaatlicher, internationaler und branchenspezifischer Ebene zurechtfinden. Diese oft komplizierten Gesetze können je nach Gerichtsbarkeit, Branche und Art der von einem Unternehmen verarbeiteten Daten sehr unterschiedlich sein. Rechtsberater können die Anwendbarkeit von Gesetzen wie der DSGVO, dem CPRA und anderen umfassenden Datenschutzgesetzen prüfen und deren Einhaltung sicherstellen, einschließlich der Cybersicherheitsanforderungen, die von der Bundesregierung im Rahmen des Cyber Incident Reporting for Critical Infrastructure Act von 2022 (CIRCIA), des Defense Federal Acquisition Regulation Supplement (DFARS) und der Federal Energy Regulatory Commission (FERC) sowie anderer branchenspezifischer Vorschriften auferlegt werden.

Rechtsberater können auch dabei helfen, potenzielle Haftungsrisiken und rechtliche Risiken im Zusammenhang mit Cybersicherheit zu identifizieren. Dazu können die Durchführung von Risikobewertungen, die Entwicklung von Risikomanagementstrategien, einschließlich Richtlinien und Verfahren zur Minderung von Cybersicherheitsrisiken, sowie die Erstellung und Umsetzung eines geeigneten Plans zur Reaktion auf Vorfälle nach einem Cybersicherheitsvorfall gehören, um die Einhaltung der geltenden Datenschutzgesetze bei Datenverletzungen sicherzustellen. Rechtsberater können auch bei der Überprüfung und Überarbeitung von Verträgen mit Lieferanten, Dienstleistern und Kunden behilflich sein, um sicherzustellen, dass angemessene Cybersicherheitsanforderungen und -schutzmaßnahmen enthalten sind, wie z. B. Entschädigungsklauseln oder Haftungsbeschränkungen im Falle eines Cybersicherheitsvorfalls. Schließlich können Rechtsberater, die mit den Cybersicherheitspraktiken und -verfahren eines Herstellers vertraut sind, im Falle von Rechtsstreitigkeiten, sei es mit betroffenen Personen, Geschäftspartnern oder Aufsichtsbehörden, wirksamer helfen.

Das Management von Cybersicherheitsrisiken erfordert einen umfassenden, vielschichtigen Ansatz, der robuste technische Maßnahmen, starke rechtliche Schutzvorkehrungen und ein Engagement für die Schulung und Sensibilisierung der Mitarbeiter kombiniert. Durch die Umsetzung dieser Maßnahmen können Hersteller ihre Cybersicherheitsrisiken erheblich reduzieren und sich vor potenziellen rechtlichen Haftungsrisiken schützen.

Schlussfolgerung

Die digitale Revolution in der Fertigungsindustrie bietet zwar erhebliche Vorteile, hat den Sektor jedoch auch erhöhten Cybersicherheitsrisiken ausgesetzt. Angesichts immer raffinierterer Cyberbedrohungen müssen sich Hersteller in einem komplexen rechtlichen Umfeld zurechtfinden und dabei ein Gleichgewicht zwischen technologisch unterstütztem Wachstum und der Einhaltung von Datenschutzgesetzen, potenzieller Haftung für Cyberverstöße und der Notwendigkeit robuster Cyberabwehrmaßnahmen finden.

In diesem sich schnell entwickelnden Umfeld sind proaktives Risikomanagement und die Einhaltung von Cybersicherheitsstandards nicht nur bewährte Verfahren, sondern strategische Notwendigkeiten. Hersteller sollten ihre Cybersicherheitsstrategien kontinuierlich überarbeiten und sie an die neuesten technologischen Fortschritte und regulatorischen Änderungen anpassen. Die Förderung einer starken Cybersicherheitskultur mindert nicht nur die rechtlichen Risiken, sondern trägt auch zur langfristigen Widerstandsfähigkeit und Wettbewerbsfähigkeit des Fertigungssektors bei.

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¹ Siehe „X-Force Threat Intelligence Index 2023“, IBM Security, Februar 2023.

² Siehe „ICS/OT Cybersecurity Year In Review 2022“, Dragos.

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Die neue Ära der US-Zollkontrolle (und Compliance)

In den letzten Jahren hat sich die Handelspolitik der Vereinigten Staaten deutlich verändert, was sich in einer Zunahme von Sonderzöllen mit hohen Sätzen und verschärften Durchsetzungsmaßnahmen durch die US-Zoll- und Grenzschutzbehörde (CBP) niederschlägt. Diese Entwicklungen haben erhebliche Auswirkungen auf den internationalen Handel für Hersteller. Da die US-Regierung diese Maßnahmen als Instrument zum Schutz der heimischen Industrie, zur Förderung fairer Handelspraktiken und zur Beseitigung vermeintlicher Ungleichgewichte mit China einsetzt, müssen Hersteller, die als Importeure fungieren, der Einhaltung der Zollvorschriften Vorrang einräumen, um sowohl Risiken zu mindern als auch ihre Wettbewerbsposition in einem sich wandelnden Handelsumfeld zu behaupten.

Die Einhaltung der Zollvorschriften ist im aktuellen Durchsetzungsumfeld unerlässlich.

Zu den jüngsten Entwicklungen, die den Zoll zu einem kritischen Bereich der Compliance gemacht haben, gehören:

• Beispiellose Einführung hoher Sonderzölle, darunter 10- und 25-prozentige Zölle gemäß Section 232 auf Aluminium und Stahl, Zölle gemäß Section 301 von bis zu 25 Prozent auf fast alle Waren aus China und eine Rekordzahl von Antidumping- und Ausgleichszollverfahren, die zu Zöllen im dreistelligen Bereich führen können.
• Die erneute Betonung der Durchsetzung und der Einnahmenerhebung durch die CBP angesichts der nun deutlich höheren Zölle, die sie erhebt.
• Die lang erwartete Fertigstellung und vollständige Implementierung des Portals „Automated Commercial Environment“ (ACE), das der CBP die Möglichkeit gibt, komplexe Suchvorgänge durchzuführen, um Anomalien in Importmustern aufzudecken, darunter Fehlklassifizierungen, Unterbewertung des angegebenen Wertes und fehlerhafte Angaben zum Herkunftsland, die zu erheblichen Unterzahlungen von Zöllen führen können.
• Die neuen Prioritäten bei der Durchsetzung und die erhöhten Budgets, insbesondere in Bezug auf Fragen der Zwangsarbeit, wie beispielsweise die Anforderungen, die im Rahmen des Uyghur Forced Labor Act (Gesetz gegen Zwangsarbeit der Uiguren) auferlegt werden.
• Verstärkte Nutzung elektronischer Portale wie dem E-Allegations-Programm und dem Enforce and Protect Act (EAPA)-Programm, über die Mitglieder der Handelsgemeinschaft mutmaßliche Handelsverstöße an die CBP melden können.

Diese Entwicklungen signalisieren ein neues Paradigma der verstärkten Durchsetzung der CBP. Bemerkenswert ist, dass der Wechsel in der Präsidentschaftsverwaltung keine wesentlichen Änderungen in der internationalen Handelspolitik der USA zur Folge hatte. Es gibt weiterhin parteiübergreifende Unterstützung dafür, den Druck auf China (durch hohe Zölle und AD/CVD-Verordnungen) aufrechtzuerhalten, um gegen die wahrgenommene Manipulation der internationalen Handels-, Investitions- und Urheberrechtsnormen durch die chinesische Regierung vorzugehen. Andere wichtige Entwicklungen, wie die Umstellung auf das ACE-Portal und die Möglichkeit, potenzielle Verstöße einfacher online zu melden, sind dauerhafte Bestandteile.

Hersteller, die als Importeure fungieren, müssen daher in Zollangelegenheiten wachsam bleiben, unter anderem durch die Umsetzung strenger und konsequenter Zollkonformitätsverfahren, wie sie im Folgenden beschrieben werden.

Bewährte Verfahren zur Einhaltung von Zollvorschriften

Unsere Empfehlungen zur Einhaltung der Zollvorschriften basieren auf den Erwartungen der CBP und unserer langjährigen Zusammenarbeit mit Importeuren. Zu den wichtigsten Punkten, die wir empfehlen, gehören die folgenden:

• Beginnen Sie damit, sich bewusst zu machen, dass Ihr Unternehmen letztendlich verantwortlich ist. Die CBP-Vorschriften legen die Verantwortung für die Richtigkeit der Einfuhr und die Zahlung von Zöllen auf den registrierten Importeur – und nicht auf den Makler oder Spediteur, wie einige Importeure fälschlicherweise glauben. Der registrierte Importeur ist unter anderem dafür verantwortlich, das Herkunftsland genau zu bestimmen, die Waren korrekt zu klassifizieren, festzustellen, ob außerordentliche Zölle fällig sind, alle Anforderungen des Freihandelsabkommens zu erfüllen, sicherzustellen, dass die Waren nicht aus Zwangsarbeit stammen, und alle Zölle vollständig zu entrichten. Im Falle von Fehlern beschränken Standardmaklerverträge die Rückforderung in der Regel auf die mit jeder Einfuhr verbundenen nominalen Gebühren, während der registrierte Importeur weiterhin die volle Verantwortung für alle Unterzahlungen und damit verbundenen Strafen trägt.
• Erstellen Sie ein Handbuch zur Einhaltung der Zollvorschriften. Aufgrund unserer Erfahrungen bei den jüngsten Prüfungen geht davon aus, dass die CBP von Importeuren erwartet, dass sie über eine einfache Compliance-Richtlinie hinausgehen und stattdessen ein umfassendes Zoll-Compliance-Programm mit einem Handbuch implementieren, das schriftliche Verfahren und interne Kontrollen für jedes der relevanten Elemente der angemessenen Sorgfalt enthält. Importeure, die solche Maßnahmen in einem auf ihre Betriebsabläufe zugeschnittenen Zollhandbuch festhalten, sind weniger anfällig für importbezogene Fehler und können den CBP-Prüfern den Umfang und die Umsetzung von Zoll-Compliance-Programmen besser erläutern.
• Erstellen Sie einen Zollklassifizierungsindex. Wir empfehlen Importeuren, die von ihnen importierten Produkte regelmäßig zu überprüfen und die Richtigkeit der zugehörigen HTS-Zolltarifcodes zu bestätigen. Die US-Regierung aktualisiert diese Codes regelmäßig im Laufe des Jahres, und neue Produkte erfordern möglicherweise neue Klassifizierungen. Importeure sollten die aktuellsten HTS-Klassifizierungen in einer Datenbank pflegen, die ihren externen Zollagenten oder anderen für die Erstellung von Zollanmeldungen zuständigen Parteien zur Verfügung steht.
• Überprüfen Sie Produktbewertungen und den angegebenen Wert. Importeure sollten die Methoden zur Berechnung des Wertzolls der von ihnen importierten Produkte überprüfen und dabei besonders auf Transaktionen mit verbundenen oder angeschlossenen Unternehmen achten. Insbesondere unterscheiden sich die Anforderungen an Verrechnungspreise gemäß den CBP-Vorschriften erheblich von den Anforderungen an Verrechnungspreise, die vom IRS auferlegt werden, sodass Hersteller häufig eine zollspezifische Verrechnungspreisanalyse erstellen müssen. Besondere Aufmerksamkeit ist auch erforderlich, um festzustellen, ob die Bewertung alle relevanten nicht in der Rechnung aufgeführten Posten wie Lizenzgebühren und Beihilfen umfasst.
• Koordination mit Zollagenten und Spediteuren. Importeure sollten sich mit ihren Spediteuren und Zollagenten in Verbindung setzen, um festzustellen, ob diese die CBP-Anforderungen konsequent einhalten, und sich hinsichtlich der erforderlichen Zollaufzeichnungen abstimmen. Diese Bereiche sollten nicht allein den Zollagenten überlassen werden, da, wie oben erwähnt, die CBP letztendlich den Importeur für etwaige Verstöße gegen die Vorschriften verantwortlich macht.
• Führen Sie eine interne Zoll-Compliance-Prüfung durch. Importeure, bei denen ein erhöhtes Risiko für eine Zolluntersuchung oder -kontrolle besteht, wie beispielsweise Unternehmen, die häufig Waren aus China oder Waren importieren, die potenziellen Antidumping- oder Ausgleichszöllen unterliegen, sollten die Durchführung einer internen Zollprüfung in Betracht ziehen, um festzustellen, ob die bestehenden Compliance-Systeme wirksam sind. Ein guter Ausgangspunkt für eine solche Prüfung ist der Fragebogen am Ende der Veröffentlichung „Importer Self-Assessment Pilot Program” (Pilotprogramm zur Selbstbewertung von Importeuren) der CBP.
• Führen Sie Compliance-Schulungen durch. Importeure sollten relevante Mitarbeiter jährlich zu den Anforderungen der CBP schulen. Zu diesen Mitarbeitern gehören in der Regel Mitarbeiter der Zollabteilung, des Einkaufs und der Versand-/Logistikabteilungen des Unternehmens. Zu den relevanten Compliance-Themen gehören:
  • Verantwortlichkeiten des Importeurs der Aufzeichnungen;
  • Klassifizierung importierter Waren;
  • Bestimmung der Herkunftsländer;
  • Inanspruchnahme von Präferenzzöllen im Rahmen des USMC und anderer Freihandelsabkommen;
  • Koordination mit Zollagenten und Spediteuren;
  • Durchführung von Kontrollen nach der Einreise und Vornahme von Korrekturen;
  • Tracking-Assists und andere Bewertungsfragen; – Überlegungen zur Preisgestaltung bei verbundenen Parteien;
  • Identifizierung und Inanspruchnahme relevanter Ausnahmen gemäß Abschnitt 301; und
  • Aufbewahrungspflichten.
• USMCA/FTA-Ansprüche bewerten. Importeure sollten ihre Nutzung von Freihandelsabkommen oder anderen Zollpräferenzprogrammen überprüfen, um festzustellen, ob sie die Zulassungskriterien ordnungsgemäß anwenden und über die erforderlichen Unterlagen zur Begründung ihrer Anträge verfügen. Wenn die Waren aus Kanada oder Mexiko stammen, sollten Anträge auf Zollpräferenzbehandlung anhand der USMCA-Regeln geprüft werden, die sich häufig von den älteren NAFTA-Anforderungen unterscheiden. Zu den wichtigsten zu berücksichtigenden Punkten gehören:
  • Ob die importierten Waren die regionalen Inhaltsanforderungen der USMC erfüllen;
  • Ob die erforderlichen Ursprungszeugnisse zum Zeitpunkt der Einfuhr vorliegen (mit Angabe der entsprechenden Pauschalzeiträume); und
  • Ob das Unternehmen alle erforderlichen Unterlagen zur Begründung von Freihandelspräferenzen für den entsprechenden Zeitraum aufbewahrt.
• Überprüfen Sie Produkte auf Antidumping- und Ausgleichszölle. Schließlich sollten Unternehmen ihre importierten Waren regelmäßig überprüfen, um festzustellen, ob sie möglicherweise zusätzlichen Zöllen aufgrund verschiedener Antidumping- oder Ausgleichszollverordnungen unterliegen.

Umgang mit Auskunftsersuchen der CBP: Informierte Compliance-Schreiben und Formulare 28/29

Eine relativ neue Entwicklung ist die Ausstellung von „Informed Compliance“-Schreiben durch die CBP, eine Taktik, von der wir erwarten, dass sie von der CBP in Zukunft verstärkt angewendet wird. Diese Schreiben werden häufig an große US-Importeure versandt, um sie zu ermutigen, ihre letzten Einfuhren zu überprüfen und festzustellen, ob sie als Importeur der Aufzeichnungen korrekt gehandelt haben. Diese Schreiben werden häufig an große Importeure versandt, die in den letzten zehn Jahren nicht geprüft wurden oder bei denen ein höheres Risiko für Verstöße besteht. Gleichzeitig versendet die CBP eine zunehmende Anzahl von Formularen 28 (Auskunftsersuchen) und Formularen 29 (Maßnahmebescheide), von denen die CBP erwartet, dass sie von den Importeuren allgemein auf alle ähnlichen Importe angewendet werden.

Der Erhalt solcher Mitteilungen bedeutet, dass die CBP die Daten eines Importeurs überprüft und wahrscheinlich spezifische Probleme bei dessen Importtransaktionen festgestellt hat, wodurch das Unternehmen einem erhöhten Risiko einer umfassenden Prüfung ausgesetzt ist. Laut CBP-Beamten, die für Compliance-Mitteilungen zuständig sind, ist davon auszugehen, dass Unternehmen, die solche Mitteilungen erhalten, in naher Zukunft einer „gezielten Bewertung” oder einer anderen Art von CBP-Prüfung unterzogen werden. Die Schreiben sind somit ein Mittel, um große Importeure zu ermutigen, ihre Compliance zu verbessern und im Vorgriff auf die Prüfung freiwillige Selbstanzeigen einzureichen. Als weitere „Ermutigung” hat die CBP darauf hingewiesen, dass Unternehmen, die keine freiwillige Selbstanzeige einreichen, mit höheren Strafen als üblich rechnen müssen, wenn später Verstöße festgestellt werden. Die Schreiben warnen nicht nur vor möglichen Geldstrafen, sondern auch vor der Beschlagnahme oder Einziehung importierter Waren.

Zu den bewährten Vorgehensweisen beim Erhalt solcher Mitteilungen vom Zoll gehören:

• Festlegung des Umfangs der betroffenen Einträge;
• Vorbereitung auf eine mögliche CBP-Prüfung;
• Überprüfung der Richtlinien zur Einhaltung von Zollvorschriften;
• Überprüfung der Sorgfalt der Zollagenten;
• Durchführung einer Risikobewertung, einschließlich der in dem Schreiben oder den Formularen 28/29 genannten Punkte;
• Feststellen, ob die HTS-Klassifizierungen korrekt sind und durch die Produktmerkmale gestützt werden;
• Feststellung, ob nach der Einreise Anpassungen erforderlich sind;
• Feststellung, ob Freihandelspräferenzen durch Ursprungszeugnisse aus Freihandelsabkommen und angemessenen regionalen Inhalten gestützt werden;
• Beurteilung, ob nicht in der Rechnung aufgeführte Posten wie Lizenzgebühren und Assists ordnungsgemäß erfasst sind; und
• Prüfen, ob es in den Importdaten des Unternehmens weitere Hinweise auf Compliance-Verstöße und Strafrisiken gibt.

Die Bewertung sollte zwar mit den in dem Schreiben genannten Punkten beginnen, aber umfassend sein. Darüber hinaus sollte die Überprüfung auch die Strenge der Compliance-Maßnahmen und Schulungen des Importeurs umfassen, da diese von der CBP im Rahmen einer Prüfung bewertet werden. Alle Fehler sollten dokumentiert und ein Plan zur Stärkung der Compliance-Verfahren und internen Kontrollen des Unternehmens erstellt werden, um eine Wiederholung zu verhindern.

Freiwillige Offenlegung

Wenn potenzielle Verstöße entdeckt werden, sollte der Importeur auch ernsthaft in Betracht ziehen, eine freiwillige Offenlegung einzureichen. Dies kann mithilfe eines ersten Markierungsschreibens erfolgen, in dem die CBP darüber informiert wird, dass eine Untersuchung potenzieller Compliance-Verstöße läuft. Auf das Markierungsschreiben folgt dann eine vollständige Offenlegung (gemäß den Vorschriften innerhalb von 60 Tagen), wobei es möglich ist, eine längere Frist oder später eine Verlängerung zu beantragen.

Die freiwillige Offenlegung von Verstößen gegenüber der CBP – sofern dies geschieht, bevor die CBP eine formelle Untersuchung möglicher Verstöße einleitet – kann für Importeure zahlreiche erhebliche Vorteile mit sich bringen. Insbesondere führt die freiwillige Offenlegung oft zur Nachzahlung von Zöllen und Zinsen, jedoch ohne Strafen, wenn die Fehler auf Fahrlässigkeit zurückzuführen sind. Und selbst in Fällen von grober Fahrlässigkeit oder Betrug kann die freiwillige Offenlegung zu einer erheblichen Milderung der Strafen und Durchsetzungsmaßnahmen führen, wenn die Offenlegung in gutem Glauben erfolgt und alle relevanten Informationen enthält.

Durch freiwillige Offenlegung können Importeure die Kontrolle über den Untersuchungsprozess übernehmen. Durch die umgehende Identifizierung und Meldung von Verstößen können Importeure proaktiv gegen diese vorgehen, Korrekturmaßnahmen ergreifen und ähnliche Verstöße in Zukunft verhindern. Diese proaktive Haltung kann Importeuren dabei helfen, umfassende CBP-Prüfungen zu vermeiden, ihren Ruf zu schützen, die Geschäftskontinuität aufrechtzuerhalten und potenzielle Störungen ihrer Lieferketten zu vermeiden.

Schließlich kann die freiwillige Offenlegung ein wertvolles Instrument sein, um die CBP-Vorschriften zu verstehen und bewährte Verfahren zur Einhaltung der Vorschriften zu dokumentieren und zu verbessern. Dieses Wissen trägt wiederum dazu bei, künftige Verstöße zu vermeiden, und kann – wie wir bei einer Reihe von freiwilligen Offenlegungen festgestellt haben, an denen wir beteiligt waren – dazu führen, dass der Importeur Möglichkeiten zur Zollersparnis entdeckt, die in den vergangenen Jahren übersehen wurden.

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Navigieren durch das Minenfeld der Einhaltung nationaler Inhalte

Die „Buy American“-Anforderungen in US-Bundesverträgen reichen fast 100 Jahre zurück, bis zur Weltwirtschaftskrise, aber die Politik, die darauf abzielt, dass Bundesgelder für in den USA hergestellte Produkte ausgegeben werden, war noch nie so weit verbreitet wie heute. Jüngste Gesetze, die neue Bundesausgaben genehmigen oder neue Programme in Milliardenhöhe schaffen, haben die Einhaltung strengerer Anforderungen an den inländischen Anteil zu einer Voraussetzung für den Erhalt von Bundesmitteln gemacht. Man kann mit Sicherheit sagen, dass die Anforderungen „Buy American“ oder „Buy America“ – und wie weiter unten erläutert wird, gibt es einen Unterschied – derzeit ihren sprichwörtlichen Höhepunkt erreichen.

Während einige Bundesbehörden in der Vergangenheit bestimmte „Buy America“-Anforderungen auf ihre Infrastrukturprogramme angewendet haben, verpflichtet ein Teil des Infrastrukturinvestitions- und Beschäftigungsgesetzes von 2021 erstmals alle Bundesbehörden dazu, Anforderungen an den inländischen Anteil für Infrastrukturprogramme zu stellen, die finanzielle Unterstützung vom Bund erhalten. Der sogenannte „Build America, Buy America“-Act – kurz „BABA“ genannt – schuf eine Reihe neuer Anforderungen an die inländische Herstellung und den inländischen Anteil für Industrieprodukte, Eisen- und Stahlprodukte sowie Baumaterialien, die weiterhin durch behördenspezifische Leitlinien und Ausnahmeregelungen umgesetzt werden.

Hersteller stehen bei der Einhaltung dieser Anforderungen an den inländischen Anteil vor mehreren Herausforderungen, darunter nicht zuletzt die Frage, welche Anforderungen für ein bestimmtes Produkt oder ein bestimmtes Projekt gelten. Es besteht die weit verbreitete Fehlannahme, dass es nur eine einzige Reihe von „Buy American”-Anforderungen gibt, aber in Wahrheit können die Anforderungen an den inländischen Anteil je nach Projekt, Produkt oder sogar je nach Verwendung eines Produkts in einem bestimmten Projekt variieren. Bei vielen Projekten müssen Hersteller Bescheinigungen über die Konformität ihrer Produkte mit den geltenden Anforderungen an den inländischen Anteil vorlegen.

Trotz dieser Herausforderungen bieten diese Anforderungen an den inländischen Anteil auch eine Chance für Hersteller, die die Regeln verstehen und die notwendigen Schritte unternommen haben, um sicherzustellen, dass ihre Beschaffungs- und Fertigungsprozesse diesen Anforderungen genügen. In diesem Artikel werden einige wichtige Strategien zur Bewertung der Einhaltung der Anforderungen an den inländischen Anteil erläutert.

Wissen, welche Vorschriften für inländische Inhalte für das Projekt gelten

Es mag selbstverständlich erscheinen, dass man die Regeln kennen muss, um sie einhalten zu können, aber dieser Grundsatz ist im Bereich der Anforderungen an inländische Inhalte besonders wichtig. Es gibt unterschiedliche Regelungen, die für direkte Beschaffungen von Baumaterialien oder Lieferungen durch den Bund gelten – wie beispielsweise Einkäufe durch das US-Verteidigungsministerium – und für Projekte, die von staatlichen oder lokalen Behörden überwacht werden, die finanzielle Unterstützung vom Bund erhalten haben. Direkte Beschaffungen durch den Bund unterliegen dem Buy American Act („Buy American“), während Projekte, die finanzielle Unterstützung vom Bund erhalten, einer „Buy America“-Anforderung wie BABA unterliegen. Obwohl es einige Ähnlichkeiten zwischen den beiden Regelungen gibt, bestehen einige wichtige Unterschiede zwischen den Anforderungen von „Buy American“ und „Buy America“.

Buy American. Ein wesentlicher Unterschied besteht darin, dass die Vertragsklauseln des Buy American Act mehr Flexibilität für Lieferanten von handelsüblichen Standardprodukten (COTS) bieten. Ein COTS-Produkt ist ein Produkt, das in erheblichen Mengen auf dem kommerziellen Markt verkauft wird und der Regierung ohne Änderungen gegenüber der kommerziellen Verkaufsform angeboten wird. Gemäß dem Buy American Act gilt ein COTS-Artikel als inländisch, solange er in den Vereinigten Staaten hergestellt wird, unabhängig vom Herkunftsland der Komponenten dieses COTS-Artikels. Mit anderen Worten: Für einen COTS-Artikel ist gemäß dem Buy American Act keine Prüfung der Komponentenkosten erforderlich.

Wenn der Wert des Vertrags bestimmte Dollar-Schwellenwerte überschreitet – in der Regel 183.000 US-Dollar für den Kauf von Lieferungen und 7.032.000 US-Dollar für^Bauprojekte1– können die Anforderungen des Buy American Act für Produkte aus Ländern, mit denen die US-Regierung Handelsabkommen geschlossen hat, aufgehoben werden. Wenn diese sogenannte „Trade Agreements Act”-Bestimmung gilt, wird das Produkt eines Handelsabkommenslandes wie ein inländisches Produkt behandelt und kann ohne Ausnahmeregelung für das Projekt geliefert werden. Dies kann die Möglichkeit bieten, Produkte zu liefern, die nicht in den Vereinigten Staaten hergestellt werden, sofern sie in einem Land hergestellt werden, das in der entsprechenden Vertragsklausel als ein Land identifiziert ist, das einem bilateralen oder multilateralen Handelsabkommen unterliegt, dem die Vereinigten Staaten beigetreten sind.

Buy America. Die von BABA auferlegten „Buy America“-Anforderungen sind in bestimmten wesentlichen Punkten strenger als die Anforderungen, die im Rahmen des Buy American Act für direkte Beschaffungen durch den Bund gelten. Beispielsweise gilt ein hergestelltes Produkt – selbst ein COTS-Artikel – gemäß BABA nur dann als „inländisch“, wenn es zwei Kriterien erfüllt: (1) Es wird in den Vereinigten Staaten hergestellt und (2) seine inländischen Komponenten machen mehr als 55 % der Kosten aller Komponenten aus (der sogenannte „Kosten-der-Komponenten“-Test). Die Anwendung des Komponenten-Kosten-Tests kann für Hersteller, die mit dem Test nicht vertraut sind und noch keine Gelegenheit hatten, die Herkunftsländer der Komponenten ihrer Produkte zu bewerten, besonders schwierig sein.

Es ist auch weitaus weniger wahrscheinlich, dass ein Hersteller ein Produkt aus einem Land, das einem Handelsabkommen unterliegt, für ein BABA-Projekt verwenden kann, da dies voraussetzen würde, dass die staatliche oder lokale Behörde, die das Projekt verwaltet, unter das Handelsabkommen fällt. Zwar gibt es einige staatliche Behörden, die unter das Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen der Welthandelsorganisation fallen, doch in der Praxis unterliegen nur sehr wenige staatliche oder lokale Behörden, die für ein Infrastrukturprojekt finanzielle Unterstützung vom Bund erhalten, einem Handelsabkommen.

BABA-Agentur-spezifische Umsetzung. Selbst unter dem Dach von BABA kann es Unterschiede bei der Umsetzung der allgemeinen Anforderungen in bestimmten Projekten geben. Das liegt daran, dass jede Behörde für die Umsetzung der BABA-Anforderungen oder ähnlicher „Buy America”-Anforderungen in den von ihr verwalteten und finanzierten Projekten verantwortlich ist. Zwar gibt es übergeordnete Leitlinien einer zentralen US-Regierungsstelle – dem Office of Management and Budget (OMB) –, doch können die Behörden eigene Ausnahmeregelungen zu den BABA-Anforderungen verabschieden und haben dies auch getan. In einigen Fällen haben sie Begriffe definiert, die in den OMB-Leitlinien nicht definiert sind. Darüber hinaus haben die Behörden des US-Verkehrsministeriums (USDOT), die bereits vor BABA ihre eigenen langjährigen „Buy America“-Regeln hatten, im Allgemeinen ihre bestehenden „Buy America“-Anforderungen weiter angewendet, manchmal mit geringfügigen Änderungen, um neuen Aspekten von BABA Rechnung zu tragen, wie beispielsweise der Einbeziehung von Nichteisen-„Baustoffen“.

Daher ist es von entscheidender Bedeutung zu wissen, welche Bundesbehörde für die Überwachung eines Projekts zuständig ist, das einer BABA- oder „Buy America“-Anforderung unterliegt, um die spezifischen Parameter dieser Anforderung zu verstehen und zu wissen, welche Ausnahmen oder Befreiungen gegebenenfalls gelten können.

Informieren Sie sich, welche Vorschriften für inländische Inhalte für Ihr Produkt gelten.

Nachdem Sie die für ein bestimmtes Projekt geltenden „Buy American“- oder „Buy America“-Vorschriften ermittelt haben, besteht ein weiterer wichtiger Aspekt der Compliance darin, herauszufinden, inwieweit das von Ihnen hergestellte Produkt diesen Anforderungen entspricht. Ein entscheidender Faktor ist dabei die Frage, ob Ihr Produkt als „Fertigprodukt“ gilt oder den besonderen Beschaffungsvorschriften für Eisen/Stahl unterliegt, die für Produkte gelten, die überwiegend aus Eisen oder Stahl bestehen. Im Rahmen des BABA unterliegen Nichteisen-Baustoffe eigenen Anforderungen hinsichtlich der Beschaffung und der inländischen Herstellung. Wenn Sie wissen, ob Ihr Produkt – oder das Produkt, in das Ihr Produkt eingebaut wird – als Fertigprodukt, Eisen- oder Stahlprodukt oder Nichteisen-Baustoff behandelt wird, können Sie den Standard für die inländische Herstellung/Beschaffung festlegen, dem Ihr Produkt unterliegt.

Diese Überlegung erfordert auch ein Verständnis dafür, wie Ihr Produkt in die Lieferkette für das Projekt passt, das einer „Buy American“- oder „Buy America“-Anforderung unterliegt. Wird Ihr Produkt direkt an den Kunden oder die Baustelle geliefert? Wenn ja, würde Ihr Produkt direkt der geltenden Anforderung unterliegen.

Was aber, wenn Ihr Produkt an einen Hersteller geliefert wird, der es in sein eigenes Produkt integriert? In diesem Fall wäre Ihr Produkt höchstens eine „Komponente” oder sogar nur eine „Unterkomponente” des Produkts, das tatsächlich an den Kunden oder die Baustelle geliefert wird.

Die Compliance-Überlegungen sind für Lieferanten von Komponenten oder Unterkomponenten in der Regel unterschiedlich. Ein Beispiel: Gemäß BABA gibt es keinen „Kosten-Test für Unterkomponenten” für Komponenten. Das bedeutet, dass eine Komponente eines hergestellten Produkts gemäß BABA als „inländisch“ gilt, solange sie in den Vereinigten Staaten hergestellt wurde, unabhängig vom Herkunftsland ihrer Einzelteile.² In diesem Fall besteht Ihre Compliance-Verpflichtung als Komponentenlieferant darin, Ihrem Kunden das Herkunftsland Ihres Produkts zu melden, der dann beurteilen muss, ob es den Schwellenwert von 55 % der Kosten für Komponenten auf der Ebene des „hergestellten Produkts“ erfüllen kann. Da Komponenten keinen „Kostenstandard für Unterkomponenten“ erfüllen müssen, muss ein Komponentenlieferant nicht den inländischen/ausländischen Anteil seines Produkts berücksichtigen, sondern nur das Land, in dem es hergestellt wird.

Was braucht die US-amerikanische „Fertigungsindustrie“?

Sowohl das „Buy American“- als auch das „Buy America“-Regime verlangen eine Herstellung in den USA, aber die Definition von „Herstellung“ ist schwer zu fassen. Der Begriff wird weder in den Vertragsklauseln des „Buy American Act“ noch im Gesetzestext des BABA definiert. Im Allgemeinen wird darunter eine Art der Verarbeitung verstanden, durch die Bauteile in das von der Regierung gewünschte Endprodukt umgewandelt werden, aber wo und wie die Grenze zu ziehen ist, kann recht kompliziert werden.

Das Fehlen einer einheitlichen Definition des Begriffs „Fertigung“ ist zum Teil auf die Vielfalt der Fertigungsverfahren zurückzuführen. Verschiedene Quellen haben unterschiedliche Definitionen formuliert. So haben beispielsweise Gerichte und das US-Rechnungsprüfungsamt (Government Accountability Office) die inländische Fertigung als die Fertigstellung des Artikels in der von der Regierung geforderten Form oder als die Herstellung des Artikels in einer für den vorgesehenen Verwendungszweck geeigneten Form und die Feststellung seiner Identität als relevantes Endprodukt definiert. Die Beschaffungsvorschriften des Bundes definieren den „Herstellungsort“ eines Artikels als den Ort, „an dem ein Endprodukt aus Komponenten zusammengebaut oder auf andere Weise aus Rohstoffen zu dem an die Regierung zu liefernden Fertigprodukt verarbeitet wird“. Diese Definitionen sind kaum eindeutig.

Wenn ein Produkt vor seiner Ankunft in den USA zur Endverarbeitung außerhalb der Vereinigten Staaten einer umfangreichen Verarbeitung unterzogen wurde, erfordert die Beurteilung, ob die Verarbeitung in den USA ausreichend ist, um als inländische „Herstellung“ zu gelten, in der Regel eine faktenintensive Analyse, bei der der Zeitaufwand, die Komplexität und der Wert der in den USA und im Ausland durchgeführten Verarbeitungsvorgänge verglichen werden.

Einführung von Prozessen zur Gewährleistung der Einhaltung der „Buy America“-Bestimmungen

Die Komplexität und Einzigartigkeit der Buy-America-Anforderungen macht es besonders wichtig, Prozesse zur Bewertung und Dokumentation Ihrer Fähigkeit zur Einhaltung dieser Anforderungen zu etablieren. Wenn Sie sowohl Produktionsstätten in den USA als auch außerhalb der USA für eine bestimmte Produktlinie haben, benötigen Sie einen Prozess, der sicherstellt, dass für ein Projekt, das den Buy-America-Anforderungen unterliegt, nur in den USA hergestellte Produkte geliefert werden.

Wenn Ihr Produkt direkt an den Kunden geliefert wird, bewerten Sie die Materialkosten Ihres Produkts, um festzustellen, ob Sie die geltenden Anforderungen des Komponentenkostentests erfüllen können. Dazu müssen Sie mit Ihrer Lieferkette zusammenarbeiten, um sicherzustellen, dass Sie Informationen zum Herkunftsland Ihrer Komponenten erhalten und um zu ermitteln, welche Artikel für Kostenzwecke tatsächlich als „Komponenten” des Produkts gelten. Beachten Sie, dass der Test der Komponentenkosten im Wesentlichen ein Materialkostentest ist, der die Kosten für die Herstellung des Endprodukts aus seinen verschiedenen Komponenten nicht berücksichtigt.

Wenn Sie Produkte liefern, die den strengen Anforderungen von Buy America hinsichtlich der Herkunft von Eisen oder Stahl unterliegen, sollten Sie ein Verfahren einführen, um sogenannte „Stufen-Zertifizierungen“ zu erhalten, die bestätigen, dass jeder Schritt des Herstellungsprozesses innerhalb der Vereinigten Staaten stattgefunden hat.

Schulen Sie Ihre Vertriebs- und Einkaufsteams darin, die verschiedenen Arten von „Buy American“- oder „Buy America“-Anforderungen zu erkennen und zu unterscheiden. Diese Kenntnis ist entscheidend, um sicherzustellen, dass Ihre Angebote oder Vorschläge die richtigen Anforderungen berücksichtigen und dass Ihre Bestellungen an Lieferanten alle notwendigen Bedingungen enthalten, um die Einhaltung der Vorschriften zu gewährleisten. Außerdem hilft es Ihrer Einkaufsabteilung dabei, Bereiche zu identifizieren, in denen Sie möglicherweise nach alternativen Lieferanten suchen müssen, um bestimmte Mindestanteile an inländischen Inhaltsstoffen zu erfüllen.

Stellen Sie schließlich sicher, dass Ihr Vertriebsteam die Risiken versteht, die mit der Unterzeichnung von Konformitätsbescheinigungen für inländische Inhaltsanforderungen verbunden sind. Die Einhaltung der Buy-America-Bestimmungen dürfte ein Wachstumsbereich bei Rechtsstreitigkeiten wegen falscher Angaben sein, und ungenaue Bescheinigungen bieten potenziellen Stoff für Regierungsbeamte und Qui-Tam-Anzeiger. Wenn Ihr Produkt nicht den geltenden Anforderungen entspricht, ist es wichtig, dass Sie nicht behaupten, dass dies der Fall ist. Auch wenn es schwierig sein mag, eine Befreiung von den Buy-America-Anforderungen zu erhalten, ist es weitaus besser, eine Befreiung zu beantragen, als sich mit den Problemen auseinanderzusetzen, die sich aus einer falschen Konformitätsbescheinigung ergeben würden.

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¹ Diese Dollar-Schwellenwerte unterliegen einer alle zwei Jahre stattfindenden Anpassung und sollen Ende dieses Jahres angepasst werden, wobei die angepassten Schwellenwerte am 1. Januar 2024 in Kraft treten sollen.

²Diese Diskussion konzentriert sich auf die Anforderungen an Produkte, die gemäß BABA als „Fertigprodukte“ gelten würden. Es wäre erforderlich, die Herkunft von Eisen oder Stahl in einem Eisen- oder Stahlbauteil eines Produkts zurückzuverfolgen, das gemäß BABA als „Eisen- oder Stahlprodukt“ gilt.

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Wie man geistiges Eigentum während der Produktentwicklung schützt

In diesem Artikel diskutieren wir wichtige Aspekte des geistigen Eigentums, darunter Patente und Geschäftsgeheimnisse, für Unternehmen, die sich mit der Entwicklung von Schlüsseltechnologien befassen. Zu den behandelten Themen gehören Arbeitsverträge und Einarbeitungsprozesse für neue Mitarbeiter sowie gemeinsame Entwicklungsvereinbarungen(Joint DevelopmentAgreements, JDAs) mit externen Kooperationspartnern.

Die Hightech-Produkte von heute erfordern eine Kombination von Fähigkeiten aus einer Vielzahl von Ingenieursdisziplinen. Die Herstellung von Elektrofahrzeugen erfordert beispielsweise die Integration von Fertigungskompetenz, elektrischer Brillanz und Software-Genialität. Infolgedessen arbeiten Unternehmen ständig interdisziplinär zusammen, was häufig zu Beziehungen mit Dritten führt, die oft aus einer anderen Branche stammen, an einem anderen Standort ansässig sind und einen anderen Reifegrad aufweisen. Spätere Streitigkeiten mit diesen Parteien über geistiges Eigentum können den Fortschritt verzögern oder zunichte machen und Unternehmen lähmen, während ihre Konkurrenten erfolgreich sind. Dieser Artikel enthält Leitlinien zur Vermeidung solcher Fallstricke.

Intellektuelles Eigentum in den Vordergrund von Beziehungen und Engagements stellen

Der erste Schritt zum wirksamen Schutz geistigen Eigentums (z. B. Patente, Geschäftsgeheimnisse, Marken, Urheberrechte usw.) besteht darin, dieses Thema bereits vor Beginn der Entwicklung anzusprechen. Dies gilt sowohl für Beziehungen zu neuen Mitarbeitern als auch für neue Vereinbarungen mit Dritten (z. B. Anbietern, Lieferanten, Auftragnehmern usw.). Vereinbarungen, die diese Beziehungen und Verträge regeln, sollten sorgfältig ausgearbeitet werden, um nicht nur das Eigentum an bereits zuvor bestehendem geistigen Eigentum (sogenanntes „Hintergrund“-IP) zu wahren, sondern auch das Eigentum und die Nutzung von geistigem Eigentum, das im Laufe der Entwicklungsbeziehung entsteht (sogenanntes „Vordergrund“- oder „generiertes“ IP), zu regeln. Beziehungen ändern sich oft im Laufe der Zeit, und die Ansichten der Parteien über den Wert des generierten geistigen Eigentums können sich im Laufe der Entwicklung weiterentwickeln, sodass es in der Regel einfacher ist,

IP-bewusstes Onboarding neuer Mitarbeiter

Neue Mitarbeiter bringen frische Ideen in ein Team ein, aber Arbeitgeber sollten Maßnahmen ergreifen, um neue Mitarbeiter zu schulen, um zukünftiges geistiges Eigentum zu schützen und Risiken im Zusammenhang mit geistigem Eigentum Dritter zu reduzieren. Während der Einarbeitungsphase sollten neue Mitarbeiter über die verschiedenen Arten von geistigem Eigentum aufgeklärt werden, wobei Beispiele dafür gegeben werden sollten, wie die einzelnen Arten von geistigem Eigentum in der Regel entstehen. Im Rahmen dieser Schulung sollten neue Mitarbeiter auch lernen, zu erkennen, wann ihre zukünftige Arbeit geistiges Eigentum hervorbringt, und über die internen Prozesse informiert werden, mit denen der Arbeitgeber dieses geistige Eigentum nutzt. Eine gängige Praxis besteht darin, dass Mitarbeiter Erfindungsmeldungen umgehend an einen internen „Erfindungsprüfungsausschuss” weiterleiten, der darüber entscheidet, welche Erfindungen als Patent angemeldet und welche als Geschäftsgeheimnisse behandelt werden.

Ein Teil dieser Schulung sollte sich auch auf die effektive und effiziente Dokumentation neuer geistiger Eigentumsrechte konzentrieren. Neue Mitarbeiter sollten dazu angehalten werden, alle Informationen, die während der ersten Brainstorming-Sitzungen zu geistigen Eigentumsrechten entstehen, zu speichern und zu datieren, um dem Arbeitgeber die Erfassung dieser Rechte zu erleichtern.

Ein weiterer wichtiger Lehrpunkt betrifft die Vermittlung von Standardpraktiken zur Wahrung der Vertraulichkeit, um geistiges Eigentum vor Nicht-Mitarbeitern zu schützen. Soweit eine Zusammenarbeit mit Dritten erforderlich ist (ein Punkt, der weiter unten näher erläutert wird), sollten Mitarbeiter geschult werden, zunächst zu überprüfen, ob entsprechende Vereinbarungen (z. B. Geheimhaltungsvereinbarungen, Vertraulichkeitsvereinbarungen, Vereinbarungen über gemeinsame Entwicklung usw.) bestehen. Im Idealfall sollte jegliches geistige Eigentum vor Beginn einer Zusammenarbeit gesichert werden, entweder durch Einreichung einer Patentanmeldung, durch Eintragung neuer Innovationen in ein Geschäftsgeheimnisprotokoll und/oder durch Änderung bestehender Vereinbarungen, falls erforderlich.

Neue Mitarbeiter sollten auch geschult werden, damit sie ihre Verpflichtungen gegenüber ihren früheren Arbeitgebern verstehen, und ihre Ideen sollten überprüft werden, um das Risiko einer solchen „Kontamination des geistigen Eigentums“ zu verringern. Solche Richtlinien können zum Schutz vor Ansprüchen des früheren Arbeitgebers in Bezug auf geistiges Eigentum beitragen, beispielsweise wegen Veruntreuung von Geschäftsgeheimnissen oder Verletzung der Vertraulichkeit.

Die Rechtssprache von Arbeitsverträgensollte ebenfalls regelmäßig und sorgfältig überprüft werden. Beispielsweise sollten Arbeitsverträge so formuliert sein, dass die Arbeitnehmer ihre Rechte am geistigen Eigentum „hiermit“ an den Arbeitgeber abtreten. Die Verwendung der Gegenwartsform ist dabei entscheidend. Andere Formulierungen können als unzureichend angesehen werden, um das Recht des Arbeitgebers am geistigen Eigentum zu festigen. Neben der Aktualisierung der Rechtssprache trägt die kontinuierliche Überprüfung von Arbeitsverträgen dazu bei, dass diese weiterhin auf die aktuellen und zukünftigen Geschäftsinteressen des Arbeitgebers ausgerichtet sind.

Aufbau symbiotischer Beziehungen mit Dritten

Verträge mit Dritten, die häufig in Form von gemeinsamen Entwicklungsvereinbarungen (Joint Development Agreements, JDAs) geschlossen werden, sollten mit ähnlicher Sorgfalt und Planung behandelt werden. Wie bei jedem Vertrag ist es von entscheidender Bedeutung, die Bedingungen sorgfältig zu formulieren, um bestimmte Ziele zu erreichen und gleichzeitig Risiken zu minimieren. Dies gilt insbesondere für JDAs, die die Entwicklung von Schlüsseltechnologien mit unterschiedlichen Kooperationspartnern betreffen. Wenn die Kooperationspartner unterschiedliche Positionen einnehmen (z. B. etablierter OEM vs. aufstrebendes Start-up), unterschiedliche Standorte haben (z. B. im Inland vs. im Ausland) oder unterschiedliche kommerzielle Ziele verfolgen (z. B. Verpflichtung gegenüber Aktionären oder bestimmte Finanzkennzahlen), ist es unerlässlich, eine sorgfältig ausgearbeitete JDA zu haben, die die Schaffung und den Schutz von Schlüsseltechnologien erleichtert.

Definition der Zusammenarbeit

Zunächst einmal müssen die richtigen Parteien identifiziert werden, die an gemeinsamen Entwicklungsbemühungen beteiligt sind. In vielen Fällen – selbst wenn junge Unternehmen oder Unternehmen, die neu in einem bestimmten Technologiebereich sind, beteiligt sind – können mehrere separate juristische Personen an Aktivitäten beteiligt sein, die neues geistiges Eigentum hervorbringen oder die Nutzung von bestehendem geistigem Eigentum erfordern. Erschwerend kommt hinzu, dass diese juristischen Personen möglicherweise Verpflichtungen gegenüber anderen juristischen Personen haben. Werden die richtigen Parteien nicht identifiziert, könnte dies die Wirksamkeit der JDA beeinträchtigen. Um das Risiko in dieser ersten Phase zu mindern, ist eine gründliche Due Diligence erforderlich.

Die Identifizierung der richtigen Parteien kann auch ein genaues und vollständiges Verständnis des Umfangs der von der JDA vorgesehenen Arbeiten erfordern. Insbesondere ist es wichtig zu verstehen, welche Arbeiten wann durchgeführt werden, wer die Arbeiten ausführt und welche geistigen Eigentumsrechte voraussichtlich entstehen werden. Wird die Arbeit beispielsweise voraussichtlich völlig neues geistiges Eigentum hervorbringen, bestehende, aber getrennte Technologien miteinander kombinieren, bestehende Technologien in ein neues Produkt integrieren oder etwas anderes bewirken? Welche Partei oder Parteien werden auf der Grundlage der auszuführenden Arbeiten voraussichtlich geistiges Eigentum hervorbringen?

Wenn die Fertigstellung der Arbeiten im Rahmen der JDA die Nutzung bestehender IP einer Partei beinhaltet, kann eine Lizenz der anderen Partei erforderlich sein, um die Nutzung der Hintergrund-IP zur Erfüllung der in der JDA beschriebenen Arbeiten zu ermöglichen. Solche Lizenzen können sich jedoch auch auf die spätere Vermarktung der generierten IP erstrecken, beispielsweise wenn die Nutzung der Hintergrund-IP erforderlich ist, um die generierte IP zu nutzen. Unter diesen Umständen sollten die Lizenzierungsstrategien idealerweise auf die beabsichtigten kommerziellen Verwendungszwecke der Parteien zugeschnitten sein, ohne über das erforderliche Maß hinauszugehen. Beispielsweise könnte die Lizenz bestimmte Verwendungen des Hintergrund-IP erlauben, wie z. B. die Herstellung eines Produkts, das das generierte IP für einen bestimmten Dritten verkörpert, während andere Verwendungen, wie z. B. die Herstellung eines anderen Produkts, das das Hintergrund-IP für einen Wettbewerber verkörpert, verboten sind.

Planung für generierte IP

Eine robuste JDA wird auf bestimmte Arten von geistigem Eigentum zugeschnitten sein, die wahrscheinlich durch Entwicklungsbemühungen entstehen werden. Ob die im Rahmen der JDA durchgeführten Arbeiten urheberrechtsfähige Werke, patentierbare Ideen, Geschäftsgeheimnisse oder eine Kombination davon hervorbringen, hat Auswirkungen auf die Bedingungen der JDA. Wenn das entstandene geistige Eigentum wahrscheinlich patentierbar ist, sollte die JDA unter anderem regeln, wer die daraus resultierenden Patentrechte besitzt, wie diese Patentrechte gesichert werden, wer die Kosten für das Patentanmeldeverfahren trägt und inwieweit diese Rechte durchgesetzt oder lizenziert werden können.

Wenn das generierte geistige Eigentum als Geschäftsgeheimnis behandelt wird, sollten die Bedingungen der JDA angemessene Sicherheitsmaßnahmen vorsehen, um das Geschäftsgeheimnis gemäß den geltenden staatlichen Gesetzen ordnungsgemäß zu wahren. Dies kann kompliziert sein, wenn die Parteien an unterschiedlichen geografischen Standorten ansässig sind oder wenn die Parteien unterschiedliche interne Sicherheitsrichtlinien haben, was die Entscheidung für Patentschutz anstelle von Schutz als Geschäftsgeheimnis rechtfertigen kann. In jedem Fall ist es ratsam, zu überlegen, welche Form das generierte geistige Eigentum annehmen könnte, um für dessen Schutz gut gerüstet zu sein.

Neben der Ermittlung, welche generierten IP wahrscheinlich entstehen werden, ist es wichtig zu wissen, wo generierte IP erstellt und wo sie verwendet werden. In Bezug auf Patente können bestimmte Länder beispielsweise Beschränkungen für ausländische Anmeldungen auferlegen, die sich nach dem Ort der Erfindung, dem Wohnsitz des Erfinders oder der Staatsangehörigkeit des Erfinders richten. Einige Rechtsordnungen können sogar Beschränkungen hinsichtlich der Sicherung des generierten geistigen Eigentums auferlegen. Wenn möglich, sollten Unternehmen im Voraus planen, wie sie diese Hürden überwinden können.

Festlegung der Eigentumsrechte an der generierten IP

Um unnötige Komplikationen bei der Beschaffung und späteren Nutzung von generiertem geistigem Eigentum zu vermeiden, sollte eine JDA die Eigentumsverhältnisse an generiertem geistigem Eigentum umfassend regeln. In den meisten Rechtsordnungen liegen die Patentrechte an einer Erfindung eines Mitarbeiters zunächst beim Mitarbeiter. Arbeitgeber erwerben in der Regel die Patentrechte an den Erfindungen ihrer Mitarbeiter durch einen Arbeitsvertrag oder eine Abtretung. Bei einer gemeinsamen Entwicklung, bei der Mitarbeiter beider Parteien als Erfinder auftreten, haben wahrscheinlich beide Parteien die Rechte an der Erfindung von ihren jeweiligen Mitarbeitern erworben. Ohne eine weitere Vereinbarung sind beide Parteien gemeinsame Eigentümer des daraus resultierenden Patents.

Gemeinsames Eigentum kann zwar den Zugang zum geistigen Eigentum gewährleisten, jedoch auch einige administrative oder logistische Schwierigkeiten mit sich bringen. Wenn das geschaffene geistige Eigentum beispielsweise patentierbare Ideen umfasst, können Meinungsverschiedenheiten zwischen den Miteigentümern hinsichtlich der Beschaffung, Aufrechterhaltung, Verteidigung oder Durchsetzung von Patentrechten den Wert oder Nutzen des geschaffenen geistigen Eigentums erheblich beeinträchtigen. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die gemeinsam entwickelnden Parteien verschiedenen Branchen angehören oder unterschiedlichen Motivationen oder Zwängen unterliegen. In den USA beispielsweise kann jeder Miteigentümer das Patent nutzen oder seine Rechte daran verkaufen oder lizenzieren, ohne dass die Zustimmung der anderen erforderlich ist. Darüber hinaus müssen alle Miteigentümer einer Patentverletzungsklage auf der Grundlage des Patents zustimmen.

Aus diesen Gründen kann, sofern möglich, das alleinige Eigentum an generiertem geistigen Eigentum vorzuziehen sein, um den maximalen Wert und Nutzen des generierten geistigen Eigentums sicherzustellen. Beispielsweise ermöglicht das alleinige Eigentumsrecht eine einfachere Nutzung des geistigen Eigentums in einer Weise, die zu kommerziell relevanten Vermögenswerten führt. Risiken für die nicht eigentumsberechtigte Partei können gemindert werden, indem in die JDA Bestimmungen aufgenommen werden, die eine Verpflichtung zur sorgfältigen Vorbereitung des geistigen Eigentums auferlegen, oder indem auf andere Weise ein Mechanismus geschaffen wird, mit dem die nicht eigentumsberechtigte Partei Einfluss auf die Kontrolle des alleinigen Eigentümers über das generierte geistige Eigentum nehmen kann.

Verwendung der generierten IP-Adresse

Über Eigentumsfragen hinaus sollte eine JDA so gestaltet sein, dass sie angemessene Bestimmungen zur Regelung der Nutzung des generierten geistigen Eigentums enthält. In der Regel umfassen JDAs Lizenzen für generiertes geistiges Eigentum (und Hintergrund-IP), das sich während der Dauer der gemeinsamen Entwicklungsbemühungen im Besitz der anderen Partei befindet. JDAs können auch Beschränkungen für die Nutzung des generierten geistigen Eigentums durch die Eigentümerpartei (unabhängig davon, ob es sich um gemeinsames oder alleiniges Eigentum handelt) enthalten. In einigen Fällen können sich Lizenzen und Beschränkungen auch auf die spätere Vermarktung des generierten geistigen Eigentums erstrecken. Wenn die kommerziellen Ziele auseinandergehen, können Lizenzen und Beschränkungen das Risiko mindern, indem sie nur eine angemessene Nutzung des generierten geistigen Eigentums durch geeignete Parteien zulassen. Lizenzen für generiertes geistiges Eigentum sollten die Auswirkungen von abonnementbasierten Kommerzialisierungsmodellen berücksichtigen, die mit der Verbreitung von Software in fertigungsorientierten Branchen immer beliebter werden.

In der modernen technologischen Umgebung können zusätzliche Zusicherungen und Gewährleistungen, die über die üblichen IP-Zusicherungen und Gewährleistungen hinausgehen (z. B. Eigentumsrechte, Lizenzierbarkeit, Leistungsfähigkeit usw.), nützlich sein. Wenn es sich beispielsweise um Software handelt, sollten Sie erwägen, die Zusicherungen und Gewährleistungen der JDA um zusätzliche Bestimmungen zu ergänzen, um sicherzustellen, dass die Software keine Malware oder Viren enthält, keine Open-Source-Software verwendet (oder diese ordnungsgemäß identifiziert) und im Laufe der Zeit angemessen gewartet und unterstützt wird. Diese Zusicherungen und Gewährleistungen können sowohl die Eigentümer als auch die Nutzer des generierten geistigen Eigentums schützen.

Navigieren Sie vorsichtig durch die tückischen Gewässer der Zusammenarbeit

Da viele wichtige Faktoren zu berücksichtigen sind, erfordert die effektive Gestaltung der Beziehungen zu Mitarbeitern und Dritten zur Entwicklung von Schlüsseltechnologien sorgfältige Überlegungen und Planungen. Dies gilt insbesondere in der modernen technologischen Umgebung, in der sich die Kooperationspartner in wesentlichen Punkten unterscheiden können. Nachstehend finden Sie eine Checkliste mit wichtigen Punkten, die Sie schnell nachschlagen können.

• Berücksichtigen Sie dies bei der Einarbeitung neuer Mitarbeiter.
• Stellen Sie sicher, dass eine Vertraulichkeitsvereinbarung vorliegt, bevor Sie technische Informationen an Dritte weitergeben.
• Dokumentieren Sie alle relevanten geistigen Eigentumsrechte und reichen Sie entsprechende Patentanmeldungen ein, bevor Sie technische Informationen an Dritte weitergeben.
• Überlegen Sie, wie eine JDA aufgebaut sein soll: – Wer sind die geeigneten Kooperationspartner?
  • Welche Arbeiten werden im Rahmen der Zusammenarbeit durchgeführt?
  • Welche IP wird von beiden Parteien benötigt, um die Zusammenarbeit und die anschließende Vermarktung durchzuführen?
  • Welche Parteien werden geistiges Eigentum generieren?
  • Welche Form wird diese IP wahrscheinlich annehmen?
  • Wem gehört das geistige Eigentum?
  • Wer ist für die Sicherung der Rechte an der generierten IP verantwortlich und wie werden diese Rechte wahrgenommen?
  • Wie kann die generierte IP verwendet werden?
  • Welche Verwendungen der generierten IP sollten vermieden werden?
  • Sind zusätzliche Schutzmaßnahmen erforderlich, um Eigentümer und Nutzer der generierten IP zu schützen?

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2023 Trends bei der Durchsetzung durch CPSC und FDA

Nach Ablauf des ersten Halbjahres ist klar, dass 2023 ein Jahr der verstärkten Durchsetzung von Vorschriften sein wird. Insbesondere in den letzten Monaten haben die US-amerikanische Verbraucherschutzbehörde (CPSC oder Kommission) und die US-amerikanische Lebensmittel- und Arzneimittelbehörde (FDA oder Behörde) umfangreiche Durchsetzungsmaßnahmen ergriffen, ohne dass eine Verlangsamung dieser Aktivitäten zu erkennen ist.

Für die CPSC – während die Kommission weiterhin mit dem US-Justizministerium zusammenarbeitet, Rechtsstreitigkeiten verfolgt und einseitige Maßnahmen ergreift, konzentriert sich dieser Artikel auf eine besonders schwierige Durchsetzungsmaßnahme: zivilrechtliche Strafen. Angesichts der Tatsache, dass die Verpflichtung zur unverzüglichen Meldung von Problemen mit Verbraucherprodukten, „die eine erhebliche Produktgefahr darstellen“ oder „ein unangemessenes Risiko für schwere Verletzungen oder den Tod bergen“, gleichermaßen für Hersteller, Importeure und Einzelhändler^gilt1, ist der neue Fokus der CPSC auf strenge zivilrechtliche Strafen ein allgemeines Anliegen.

Die FDA hat ihre normalen Inspektionen vor Ort wieder aufgenommen, nachdem sie diese aufgrund der COVID-19-Pandemie eingeschränkt hatte. Die Behörde hat offenbar ihre Prioritäten bei der Durchsetzung von COVID-19-bezogenen Angelegenheiten auf andere Bereiche verlagert, darunter Inlands- und Auslandsinspektionen, Kosmetikprodukte (nach der Verabschiedung des Modernization of Cosmetics Regulation Act of 2022 (MoCRA) im Dezember) und rezeptfreie Arzneimittel (OTC-Produkte).

Da die Anzahl und Schwere der Durchsetzungsmaßnahmen weiter zunimmt, müssen Hersteller, Händler und Einzelhändler von Produkten, die der Aufsicht der CPSC und der FDA unterliegen, das Risiko, Gegenstand einer Durchsetzungsmaßnahme zu werden, sorgfältig mindern und wachsam bleiben. Mehr denn je ist es heute unerlässlich, dass Unternehmen eine Compliance-Kultur pflegen, die Anreize für die interne Eskalation von Verbraucherberichten schafft, und Prozesse und Verfahren einrichten, um solche Berichte zeitnah zu bewerten und darauf zu reagieren.

CPSC: Zivilrechtliche Strafen steigen weiter an

Das Gesetz zur Verbesserung der Sicherheit von Verbraucherprodukten (CPSIA)

Gemäß Abschnitt 15 des CPSIA muss ein Hersteller, Importeur, Vertreiber oder Einzelhändler eines Verbraucherprodukts, das in den Zuständigkeitsbereich der CPSC fällt, die CPSC „unverzüglich“ informieren, sobald er Informationen erhält, die „die Schlussfolgerung, dass dieses Produkt:

1. Verstößt gegen eine geltende Verbraucherschutzvorschrift oder gegen einen freiwilligen Verbraucherschutzstandard, auf den sich die Kommission gemäß Abschnitt 9 gestützt hat;
2. Verstöße gegen andere Vorschriften, Bestimmungen, Normen oder Verbote gemäß [dem Gesetz] oder anderen von der Kommission durchgesetzten Gesetzen;
3. Enthält einen Mangel, der zu einer erheblichen Produktgefahr führen könnte…; oder
4. Erzeugt ein unangemessenes Risiko für schwere Verletzungen oder Tod.²

Die einzige Ausnahme von der Meldepflicht besteht, wenn der Hersteller, Importeur, Händler oder Einzelhändler „tatsächlich Kenntnis davon hat, dass die Kommission angemessen über einen solchen Mangel, eine solche Nichtkonformität oder ein solches Risiko informiert wurde“.³ In Bezug auf die beiden letztgenannten Umstände geben weder das CPSIA noch die entsprechenden Vorschriften der CPSC eine definitive Antwort darauf, wann eine Meldepflicht gegenüber der CPSC entsteht, aber die CPSC rät Unternehmen generell: „Im Zweifelsfall melden.“

Zivilrechtliche Sanktionen: Eine multifaktorielle Analyse

Mit Wirkung vom 14. August 2009 erhöhte die CPSC die maximale Zivilstrafe auf 100.000 US-Dollar pro Verstoß und auf 15 Millionen US-Dollar für eine Reihe von Verstößen. Seitdem hat die CPSC regelmäßig gesetzliche Anpassungen an die Lebenshaltungskosten vorgenommen.⁴ Derzeit beträgt die Höchststrafe 120.000 Dollar pro Verstoß und 17,15 Millionen Dollar für eine Reihe von Verstößen.⁵

Die CPSC wägt bei der Erwägung einer Zivilstrafe mehrere gesetzliche Faktoren ab. Insbesondere gilt: „Bei der Festlegung der Höhe einer solchen Zivilstrafe oder der Frage, ob sie erlassen oder gemildert werden soll und in welcher Höhe, die Angemessenheit einer solchen Strafe im Verhältnis zur Größe des Unternehmens der beschuldigten Person, einschließlich der Frage, wie unangemessene nachteilige Auswirkungen auf kleine Unternehmen gemildert werden können, die Art, die Umstände, das Ausmaß und die Schwere des Verstoßes, einschließlich der Art des Produktfehlers, der Schwere des Verletzungsrisikos, des Vorliegens oder Nichtvorliegens einer Verletzung und der Anzahl der vertriebenen fehlerhaften Produkte, sowie andere geeignete Faktoren.“⁶ Zusätzlich zu diesen gesetzlichen Faktoren hat die CPSC auch Leitlinien herausgegeben, die weitere Faktoren berücksichtigen, z. B. ob ein Unternehmen über ein Programm zur Einhaltung von Sicherheitsvorschriften verfügt, ob es in der Vergangenheit gegen Vorschriften verstoßen hat oder aus Verstößen wirtschaftlichen Gewinn gezogen hat und ob das Unternehmen rechtzeitig und vollständig auf die Anfrage der CPSC reagiert hat.⁷

Die meisten Fälle von Strafen wegen verspäteter Meldung durch die CPSC betreffen Vorwürfe, dass das Unternehmen früher hätte melden müssen, wenn unter anderem die verfügbaren Informationen „die Schlussfolgerung vernünftigerweise stützen“, dass ein Produkt „einen Mangel aufweist, der eine erhebliche Produktgefahr darstellen könnte“ oder dass das Produkt „ein unangemessenes Risiko für schwere Verletzungen oder den Tod darstellt“.⁸ In den Leitlinien der CPSC werden die folgenden relevanten Faktoren genannt, von denen jeder einzelne zu der Feststellung führen kann, dass ein Produktfehler eine erhebliche Produktgefahr darstellt: Art des Fehlers, Anzahl der im Handel vertriebenen fehlerhaften Produkte, Schwere des Risikos oder andere Erwägungen.⁹ Bei der Beurteilung, ob ein Risiko „unangemessen“ ist, sind ebenfalls mehrere Faktoren zu berücksichtigen, darunter der Nutzen des Produkts, die Art und das Ausmaß des Risikos sowie die Verfügbarkeit alternativer Designs oder Produkte, mit denen das Risiko beseitigt werden könnte.¹⁰ Zu den Informationen, die für die Bewertung dieses Risikos hilfreich sind, können Expertenberichte, Testdaten, Produkthaftungsansprüche, Verbraucherbeschwerden, Qualitätskontrolldaten, Studien, Verletzungsberichte und Informationen aus der Industrie oder von Behörden gehören.¹¹ Bei der Beurteilung, ob Informationen meldepflichtig sind, ist zu beachten, dass man im Nachhinein immer klüger ist.

Zivilrechtliche Sanktionen im Jahr 2023

Der im letzten Jahr prognostizierte Trend zu höheren Strafen für verspätete Meldungen hat sich in der ersten Hälfte des Jahres 2023 bestätigt. Bislang hat die CPSC zwei Vergleichsvereinbarungen über Zivilstrafen in zweistelliger Millionenhöhe bekannt gegeben – die erste über 19.065.000 US-Dollar und die zweite über 15.800.000 US-Dollar. Wenn sich der aktuelle Trend fortsetzt, wird die CPSC alle bisherigen Normen hinsichtlich der Anzahl und Schwere der gegen Konsumgüterunternehmen verhängten Zivilstrafen übertreffen.

Die CPSC startete mit einem Paukenschlag ins Jahr 2023 und gab am 5. Januar 2023 die Einigung mit Peloton Interactive Inc. über 19.065.000 US-Dollar bekannt – eine der höchsten Strafen in der Geschichte der CPSC. Laut Pressemitteilung und Vereinbarung hat Peloton trotz „Meldungen über Vorfälle im Zusammenhang mit dem Unterziehen und Einklemmen im hinteren Bereich der Laufbänder, einschließlich Meldungen über Verletzungen” im Dezember 2018 und bis ins Jahr 2019 hinein das Problem erst am 4. März 2021 der CPSC gemeldet. Bis dahin gab es „mehr als 150 Berichte über Personen, Haustiere und/oder Gegenstände, die unter den hinteren Teil des Laufbands Tread+ gezogen wurden, darunter der Tod eines Kindes und 13 Verletzungen, darunter Knochenbrüche, Schnittwunden, Schürfwunden und Reibungsverbrennungen”.

Die CPSC veröffentlichte am 17. April 2021 eine einseitige Pressemitteilung, in der sie Verbraucher davor warnte, die Tread+ Laufbänder weiter zu benutzen, „nachdem es zu mehreren Vorfällen gekommen war, bei denen Kleinkinder und ein Haustier unter den Geräten verletzt worden waren“. Peloton rief daraufhin kurz darauf, am 5. Mai 2021, sein Tread+ Laufband zurück. Die Vergleichsvereinbarung zeigt, dass die CPSC aus zwei Gründen eine Strafe verhängt hat: wegen der wissentlichen Unterlassung der unverzüglichen Meldung und wegen der wissentlichen Verteilung zurückgerufener Produkte. Da die Strafe auf zwei getrennten Anklagepunkten beruhte, überschritt sie das gesetzliche Höchstmaß.

Während die Rückrufaktion noch ausstand, veröffentlichte die CPSC am 17. April 2021 eine einseitige Pressemitteilung, in der sie die Verbraucher warnte, die Tread+ Laufbänder nicht mehr zu benutzen, „nachdem es zu mehreren Vorfällen gekommen war, bei denen Kleinkinder und ein Haustier unter den Geräten verletzt worden waren“. Peloton rief daraufhin kurz darauf, am 5. Mai 2021, sein Tread+ Laufband zurück. Die Vergleichsvereinbarung zeigt, dass die CPSC aus zwei Gründen eine Strafe verhängt hat: wissentliches Versäumnis der unverzüglichen Meldung und wissentlicher Vertrieb von zurückgerufenen Produkten. Da die Strafe auf zwei separaten Anklagepunkten beruhte, überschritt sie das gesetzliche Höchstmaß.

Zuletzt gab die CPSC am 5. Mai 2023 den Vergleich mit Generac Power Systems Inc. in Höhe von 15.800.000 US-Dollar bekannt. In der Pressemitteilung heißt es, dass Generac „von Oktober 2018 bis 2020 Berichte von Verbrauchern erhalten hat, deren Finger durch den ungesicherten Griff des tragbaren Generators teilweise amputiert oder zerquetscht wurden”.„Als Generac der Kommission einen Bericht vorlegte, lagenbereits fünf Berichte von Verbrauchern vor, die sich beim Transport der tragbaren Generatoren Fingeramputationen zugezogen hatten, die einen Krankenhausaufenthalt, eine Operation und/oder Nähte erforderten und zu dauerhaften Entstellungen führten.“ Generac rief seine tragbaren Generatoren am 29. Juli 2021 zurück, und aus der Vergleichsvereinbarung geht hervor, dass die CPSC eine Zivilstrafe wegen wissentlicher Unterlassung der unverzüglichen Meldung verhängt hat.

Insbesondere in einer Erklärung zur Generac-Strafe äußerte Kommissar Peter Feldman Bedenken hinsichtlich der Struktur der zivilrechtlichen Strafen der CPSC und betonte die Notwendigkeit einer „einheitlichen Methodik” zur Berechnung der Strafbeträge. Die Vorschriften selbst bieten zwar einige Anhaltspunkte, lassen der Kommission jedoch wohl erheblichen Spielraum bei der Festlegung der Strafbeträge. Angesichts der begrenzten Erfahrung der Kommission mit zivilrechtlichen Strafen gibt es kaum Präzedenzfälle, an denen sich Unternehmen orientieren können, um ihr Risiko einzuschätzen. Auch wenn die anderen Kommissare und der Vorsitzende sich nicht ausdrücklich Feldmans Ansicht anschlossen, deutet Feldmans Erklärung darauf hin, dass in Zukunft Hoffnung auf ein „strukturierteres und kohärenteres System zivilrechtlicher Strafen besteht, das klare Leitlinien für die Arten von Verhaltensweisen enthält, die zu Höchststrafen führen, sowie für die Arten von Verhaltensweisen, die für andere Arten von Rechtsbehelfen geeignet sind”.

FDA: Rückkehr zum normalen Betrieb und Verlagerung des Schwerpunkts bei der Durchsetzung

Inländische und ausländische Inspektionen nehmen zu

In den letzten Jahren hat die FDA ihre Durchsetzungsmaßnahmen vor allem auf Verstöße im Zusammenhang mit der COVID-19-Gesundheitskrise (PHE) konzentriert. Im Jahr 2021 stand die Mehrheit der von der FDA versandten Warnschreiben im Zusammenhang mit nicht zugelassenen Produkten, die mit unbegründeten Behauptungen zur Behandlung und Prävention von COVID-19 vermarktet wurden. Im Jahr 2022 verlagerte die Behörde ihren Schwerpunkt jedoch auf Durchsetzungsmaßnahmen im Bereich der aktuellen guten Herstellungspraxis (cGMP), da die vorübergehend aufgrund der PHE ausgesetzten Inspektionen im In- und Ausland wieder aufgenommen wurden. Infolgedessen wird die Zahl der Warnschreiben im Zusammenhang mit Inspektionen wahrscheinlich weiter steigen, da die Behörde einen Rückstau an Inspektionen abarbeitet, die während der PHE ausgesetzt wurden.

Da die FDA wieder zu ihrem normalen Betrieb zurückkehrt, gehen wir davon aus, dass die Behörde ihre Bemühungen zur Durchsetzung von Vor-Ort-Inspektionen fortsetzen wird. Darüber hinaus könnte es zu einer Zunahme von Warnschreiben im Zusammenhang mit Vor-Ort-Inspektionen im Ausland kommen, sobald die COVID-19-Beschränkungen aufgehoben werden. Daher sollten sowohl inländische als auch ausländische Hersteller von Lebensmitteln, Arzneimitteln und Medizinprodukten, die der FDA unterliegen, die Einhaltung der cGMP-Vorschriften sicherstellen und ihre Einrichtungen auf bevorstehende Vor-Ort-Inspektionen vorbereiten.

Auftragshersteller wegen Verstößen gegen cGMP verwarnt

Im vergangenen Jahr hat die FDA auch eine Reihe von Warnschreiben an Auftragshersteller verschickt, bei denen es sich um Drittanbieter handelt , die im Auftrag von Unternehmen Komponenten oder Produkte herstellen. Die meisten dieser benachrichtigten Auftragshersteller waren an der Herstellung von rezeptfreien Arzneimitteln beteiligt. In allen diesen Warnschreiben erklärte die FDA, dass sie „Auftragnehmer als Erweiterung des Herstellers“ betrachtet und dass diese Arzneimittel in Übereinstimmung mit den cGMP hergestellt werden müssen. Daher sollten auch Auftragshersteller sicherstellen, dass sie die cGMP-Anforderungen erfüllen, und ihre Abläufe regelmäßig auf die Einhaltung der cGMP überprüfen. Wir gehen davon aus, dass die Behörde ihre Durchsetzungsmaßnahmen in Bezug auf rezeptfreie Arzneimittel fortsetzen wird, insbesondere nachdem die FDA den Prozess der Veröffentlichung der endgültigen Verordnung im Rahmen der Reform der OTC-Monographie gemäß dem Coronavirus Aid, Relief, and Economic Security (CARES) Act abgeschlossen hat.

FDA verschärft die behördliche Aufsicht über Kosmetikprodukte

Wir gehen davon aus, dass sich die FDAin naher Zukunft aufgrund des im Dezember letzten Jahres in Kraft getretenen MoCRA-Gesetzes auch auf Kosmetikprodukte konzentrieren wird. Das MoCRA-Gesetz erweitert die Aufsicht der FDA über Kosmetikprodukte erheblich. Gemäß dem MoCRA-Gesetz unterliegen Kosmetikunternehmen nun Anforderungen hinsichtlich der Registrierung von Produktionsstätten und der Produktlistung, cGMP-Anforderungen, der Meldung schwerwiegender unerwünschter Ereignisse und der Führung von Aufzeichnungen sowie der Nachweisführung hinsichtlich der Sicherheit.²⁰ Darüber hinaus erweitert das MoCRA die Durchsetzungsbefugnisse der FDA, indem es der Behörde die Befugnis erteilt, Rückrufe für Kosmetikprodukte anzuordnen.²¹ Das MoCRA ermöglicht es der FDA auch, die Registrierung von Einrichtungen auszusetzen, wenn ein von einer Einrichtung hergestelltes Kosmetikprodukt mit hinreichender Wahrscheinlichkeit schwerwiegende gesundheitliche Folgen haben kann und die Behörde der Ansicht ist, dass andere Produkte in ähnlicher Weise betroffen sein könnten.²² Die meisten dieser Bestimmungen des MoCRA treten am 29. Dezember 2023 in Kraft.²³ Wir gehen davon aus, dass die FDA im nächsten Jahr ihr Augenmerk auf die Hersteller von Kosmetikprodukten richten wird, um die Einhaltung des MoCRA sicherzustellen.

Mit Blick auf die Zukunft sollten Unternehmen, die den Vorschriften der FDA unterliegen, die Einhaltung der cGMP sicherstellen (sofern zutreffend) und sich mit dem Handbuch der FDA zu Compliance-Richtlinien (CPGs) vertraut machen. Die CPGs „dienen dazu, die Mitarbeiter der FDA hinsichtlich der Strategie der Behörde bei der Bewertung und Durchsetzung der Einhaltung von Vorschriften durch die Industrie zu beraten.“24 Sie werden regelmäßig aktualisiert und dienen Unternehmen als Grundlage für die Bewertung der Einhaltung geltender Standards und Richtlinien.

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¹ 15 U.S.C. § 2064(b).
² 15 U.S.C. § 2064(b).
³Id.
⁴ Siehe Pub. L. Nr. 110-314, §§ 217(a)(1), (4), 122 Stat. 3016, 3058 (2008).
⁵ Siehe 86 Fed. Reg. 68.244 (1. Dezember 2021).
⁶ 15 U.S.C. § 2069(c).
⁷Siehe 16 CFR Teil 1119.
⁸ 15 U.S.C. § 2064(b).
⁹ 16 C.F.R. § 1115.12(g); siehe auch United States v. Spectrum Brands, Inc., 218 F. Supp. 3d 794, 820-21 (W.D. Wis. 2016), bestätigt durch 924 F.3d 337 (7th Cir. 2019) (Ablehnung des Arguments des Beklagten, dass keine Meldepflicht bestehe, da „keine der gemeldeten Verletzungen einen bestimmten Schweregrad erreicht habe”).
¹⁰ 16 C.F.R. § 1115.6(b).
¹¹ 16 C.F.R. § 1115.6(a).
¹² Siehe allgemein Consol. Approps. Act, 2023, Pub. L. 117-328, Abteilung FF, Titel III, Untertitel E – Kosmetika, Abschnitt 3501-3508, 136 Stat. 4459 (2022).
¹³ Id.
¹⁴ Id.
¹⁵ Id.
¹⁶ Id.

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Beendigung von Reseller-Beziehungen im Zuge der Netzwerkkonsolidierung: Was Hersteller wissen müssen

Die Auflösung oder vollständige Beendigung von Reseller-Beziehungen ist ein regelmäßiger Bestandteil der Geschäftstätigkeit der meisten Hersteller, wenn sie unabhängige Reseller-Netzwerke nutzen, um ihre Produkte an Endverbraucher zu vertreiben. Für einige fällt die schwierige Entscheidung, einen Reseller zu kündigen, vielleicht nur alle paar Jahre an, für andere hingegen kommt sie viel häufiger vor und beschäftigt oft die Vertriebsmitarbeiter und die Geschäftsleitung der Hersteller, die sich sonst auf wertschöpfendere Aktivitäten konzentrieren könnten. Die Frage, ob ein Wiederverkäufer gekündigt werden soll, kann sich aus einer Vielzahl von Gründen stellen – schlechte Verkaufsergebnisse, ein Verstoß gegen den Wiederverkäufervertrag, Insolvenz des Wiederverkäufers oder Zahlungsverzug usw. In den letzten zehn Jahren wurde die Frage der Kündigung jedoch immer häufiger durch einen Trend ausgelöst, der den Wiederverkäufermarkt in den Vereinigten Staaten unabhängig von der Branche oder den Geräten erfasst hat: die Konsolidierung der Wiederverkäufer. Der Umgang mit Kündigungen im Zuge der Konsolidierung von Wiederverkäufern ist das Hauptthema dieses Artikels. Unabhängig davon, warum Sie eine Kündigung eines Wiederverkäufers in Betracht ziehen, bieten die unten aufgeführten „Tipps zur Bewertung von Kündigungen” wichtige Denkanstöße, die jeder Hersteller berücksichtigen sollte, bevor er eine Kündigung beschließt.

Für viele Hersteller sind die Konsolidierung und Umstrukturierung ihres Händlernetzwerks bewusste Geschäftsstrategien, und es gibt oft gute Gründe, den Produktvertrieb auf eine Handvoll leistungsstarker, erfahrener Händler zu konzentrieren – oder vielleicht auf die eigenen kompetenten Direktvertriebsmitarbeiter des Herstellers. Für andere Hersteller ist die Aussicht auf eine Konsolidierung oder Umstrukturierung des Vertriebsnetzes keine freiwillig gewählte Strategie. Vielmehr ist sie das Ergebnis eines zunehmenden Trends, dass große Wiederverkäufer andere Wiederverkäufer innerhalb des Vertriebsnetzes eines Herstellers übernehmen, um ihre territoriale Reichweite zu vergrößern.

In beiden Fällen hat der Konsolidierungstrend offensichtliche Vorteile. Größere Wiederverkäufer bieten ein vorhersehbares Produkt an und verfügen möglicherweise über eine solidere finanzielle Basis, ausgefeiltere Marketinginstrumente und sind besser in der Lage, die Bedürfnisse der Kunden vorherzusagen. Dasselbe gilt in der Regel auch für die Direktvertriebsmitarbeiter eines Herstellers, die in der Regel besser finanziert, besser geschult und mit dem gesamten Produktportfolio des Herstellers besser vertraut sind.

Die Konsolidierung und Umstrukturierung von Netzwerken bringt jedoch auch Herausforderungen mit sich. Größere Wiederverkäufer bedeuten eine Konsolidierung des Risikos bei einem Wiederverkäufer mit größerem Einfluss. Dieses Problem wird noch verstärkt, wenn das Netzwerk eines Herstellers eine Handvoll großer Wiederverkäufer umfasst. Obwohl sich einige Probleme erst im Laufe der Zeit entwickeln, sind viele für Hersteller im Voraus offensichtlich (oder sollten es zumindest sein).

Das soll nicht heißen, dass jede Konsolidierung schlecht ist. Aus diesem Grund entscheiden sich viele Hersteller bewusst dafür, ihre Netzwerke durch Umstrukturierungen zu konsolidieren. Der Schlüssel liegt natürlich darin, dass Hersteller die Konsolidierung und Umstrukturierung ihrer Netzwerke unter Einhaltung ihrer vertraglichen und gesetzlichen Verpflichtungen gegenüber ihren Wiederverkäufern durchführen und gleichzeitig sicherstellen, dass ihre Geschäftsinteressen gewahrt bleiben und ihre Geschäftsziele so effektiv wie möglich erreicht werden.

Für eine Konsolidierung, die nicht freiwillig erfolgt, bedeutet dies, dass vor dem eigentlichen Konsolidierungsereignis – in der Regel der Fusion oder Übernahme – die Spreu vom Weizen getrennt werden muss. Auf diese Weise können Hersteller die Kontrolle über ihre Netzwerke und damit auch über ihre Marken behalten. Bei einer freiwilligen Konsolidierung und Umstrukturierung bedeutet dies, dass Sie Ihr Händlernetzwerk in Übereinstimmung mit den geltenden Gesetzen und vertraglichen Verpflichtungen konsolidieren, um unnötige Rechtsstreitigkeiten oder im schlimmsten Fall eine Anordnung zu vermeiden, die dem Hersteller die Konsolidierung seines Netzwerks durch die Entfernung eines oder mehrerer Händler untersagt. Diese Bemühungen können zeitaufwändig sein (und erfordern eine umfangreiche Vorausplanung), aber wenn man sich die Zeit nimmt, um sicherzustellen, dass die Konsolidierung korrekt durchgeführt wird, sparen Hersteller in Zukunft viel Zeit und Kosten (sei es in Rechtsstreitigkeiten oder anderweitig).

Bewertung von Übernahmen und Kontrollübertragungen von Wiederverkäufern innerhalb des Netzwerks

Selbst wenn ein Hersteller keine proaktive Strategie zur Netzwerkkonsolidierung verfolgt, kann (und sollte) er sich in der Regel dennoch in den Konsolidierungsprozess einbringen. Die meisten staatlichen Gesetze erlauben es Herstellern, die Einfluss auf den Verkauf des Geschäfts eines Wiederverkäufers nehmen möchten, den potenziellen Käufer zu überprüfen, bevor sie eine langfristige Wiederverkaufsbeziehung mit ihm eingehen. Die Ausübung dieser Kontrolle beginnt mit der Bewertung, welche Übertragungen genehmigt werden sollen und welche nicht.

Der wichtigste Aspekt bei der Genehmigung oder Ablehnung einer Übertragung ist sicherzustellen, dass Ihr Wiederverkäufervertrag Ihnen das Recht zur Genehmigung einer Übertragung einräumt. Es ist schwierig, Kontrolle auszuüben, wenn Sie sich selbst nicht das Recht dazu eingeräumt haben.

Sobald Sie die richtigen Angaben festgehalten haben, müssen Sie als Nächstes die geltenden Vertriebs-/Händlergesetze des jeweiligen Bundesstaates überprüfen. Solche Gesetze schränken in der Regel das Recht eines Herstellers ein, eine Übertragung der Kontrolle zu genehmigen, erlauben jedoch unter bestimmten Umständen eine Ablehnung. Zu den gemeinsamen Merkmalen dieser Gesetze gehören:

• Mitteilung über die geplante Übertragung durch den Wiederverkäufer, auf die der Hersteller entweder mit Zustimmung oder Ablehnung der Übertragung reagieren muss (in der Regel unter Angabe der Gründe für die Ablehnung). Einige Bundesstaaten legen die Form der Mitteilung fest oder geben vor, welche Informationen im Rahmen des Mitteilungsprozesses zwischen den Parteien ausgetauscht werden müssen.
• In der Regel muss ein Hersteller innerhalb einer bestimmten Frist nach dem Vorschlag (üblicherweise 60 Tage) auf einen vorgeschlagenen Transfer reagieren. Beachten Sie, dass einige Bundesstaaten festlegen, dass ein vorgeschlagener Transfer als genehmigt gilt, wenn er nicht innerhalb dieser Frist abgelehnt wird.
• In vielen Bundesstaaten darf ein Hersteller seine Zustimmung nicht „unangemessen“ verweigern. (Darüber hinaus
• §oder alternativ darf der Hersteller nicht verhindern, dass
• dem Wiederverkäufer eine faire und angemessene Entschädigung für den Wert des Geschäfts zu erhalten.) Ob eine Ablehnung „angemessen“ ist, wird häufig anhand von Kriterien oder Qualifikationen beurteilt, die normalerweise von bestehenden oder potenziellen Wiederverkäufern verlangt werden. Weitere Überlegungen sind, ob die Übertragung für den Hersteller „erheblich nachteilig“ wäre und ob die Entscheidung des Herstellers „willkürlich“ war.
• Einige Bundesstaaten legen Faktoren fest, die bei der Bewertung einer Übertragung nicht berücksichtigt werden dürfen, oder sie legen Faktoren fest, die berücksichtigt werden dürfen, die jedoch für sich genommen keinen ausreichenden Grund für die Ablehnung einer Übertragung darstellen.

Beachten Sie, dass einige Bundesstaaten zwischen der Übertragung des gesamten Geschäfts des Wiederverkäufers, den Vermögenswerten des Geschäfts des Wiederverkäufers und Teilanteilen am Geschäft des Wiederverkäufers unterscheiden und dass eine Ablehnung dem Wiederverkäufer das Recht einräumt, gegen die Entscheidung des Herstellers Klage zu erheben. Die Rechte werden jedoch Ihrem Wiederverkäufer gewährt und nicht der Partei, an die er das Geschäft übertragen möchte.

Tipps zur Bewertung von Kündigungen

Für Hersteller, die aufgrund einer unhaltbaren Weitergabe durch einen Wiederverkäufer wie oben beschrieben eine Kündigung in Betracht ziehen, oder für Hersteller, die aus anderen Gründen (einschließlich möglicherweise dem Wunsch, ihr Wiederverkäufernetzwerk zu konsolidieren) eine Kündigung eines Wiederverkäufers in Betracht ziehen, gibt es sowohl praktische als auch rechtliche Aspekte zu berücksichtigen.

Die Entscheidung, einen Wiederverkäufer zu kündigen, kann schwierig sein. Hersteller müssen nicht nur die geschäftlichen Folgen einer Kündigung berücksichtigen, sondern auch die rechtlichen Risiken, die mit einer unsachgemäßen Kündigung einhergehen. Es gibt eine Reihe praktischer Maßnahmen, die Hersteller ergreifen können, um sowohl die Wahrscheinlichkeit einer erfolgreichen Kündigung zu erhöhen als auch das Risiko von Unsicherheiten, Ablenkungen und Kosten durch Rechtsstreitigkeiten zu verringern.

Zunächst müssen sich Hersteller eine grundlegende, wenn auch zugegebenermaßen abstrakte Frage zur Kündigung selbst stellen: Erfüllt sie den Fairness-Test? Wenn Sie Ihre Gründe für die Kündigung eines Wiederverkäufers zusammenstellen, überlegen Sie, wie ein Richter oder eine Jury auf Ihre Argumente für die Kündigung reagieren könnte. Überlegen Sie kritisch, ob Ihre Antworten auf Fragen wie die folgenden Ihre Entscheidung vor dem Richter oder der Jury in einem guten Licht erscheinen lassen.

• Behandeln Sie diesen bestimmten Wiederverkäufer unfairerweise anders als andere (haben sich beispielsweise Ihre anderen Wiederverkäufer ohne Ihren Widerspruch zusammengeschlossen)?
• Entlassen Sie diesen Wiederverkäufer aus Gründen, die nach geltendem Recht als legitim gelten (d. h. aus „wichtigem Grund“), oder tun Sie dies allein aus dem Grund, dass Sie es vorziehen würden, wenn ein anderer Wiederverkäufer – oder Ihr Direktvertriebsteam – das betreffende Gebiet betreut?
• Verfügen Sie über einen einheitlichen Prozess zur Bewertung der Leistung Ihres Wiederverkäufers im Rahmen Ihrer Vereinbarungen oder vorgeschlagener Übertragungen des Geschäfts Ihres Wiederverkäufers?

Diese Sichtweise ist wichtig. In den meisten Bundesstaaten ist ein „triftiger Grund“ erforderlich, um einen Wiederverkäufer zu kündigen, und obwohl verschiedene Bundesstaaten unterschiedliche Standards dafür haben, was einen „triftigen Grund“ ausmacht, wird es immer mehr sein als nur ein vertragliches Kündigungsrecht oder ein Geschäftsziel der Netzwerkkonsolidierung, das nichts mit der Leistung Ihres Wiederverkäufers im Rahmen Ihres Vertrags zu tun hat. Sie müssen wahrscheinlich zu einem bestimmten Zeitpunkt vor Abschluss der Kündigung nachweisen, dass Sie einen „triftigen Grund“ haben. Stellen Sie daher sicher, dass Sie Ihre Argumente klar darlegen können und diese den Fairness-Test bestehen, bevor Sie eine Kündigung einleiten.

Zweitens: Formulieren Sie Ihre Kündigungsmitteilung korrekt. Vergewissern Sie sich, dass Sie wissen, wie Sie Ihren Wiederverkäufer gemäß Ihrem Vertrag und den einschlägigen staatlichen Vorschriften benachrichtigen müssen. Möglicherweise müssen Sie Zeit einräumen, um einen Mangel zu beheben. Es kann eine Wartezeit geben. Möglicherweise müssen Sie Ihre Begründung für die Kündigung in der Kündigung angeben. All dies kann erforderlich sein, um einen Wiederverkäufer ordnungsgemäß zu kündigen, und jede dieser Anforderungen kann bei Nichtbeachtung eine Grundlage für eine rechtliche Haftung bilden. Eine fehlerhafte Kündigung allein kann Ihre Kündigung effektiv ungültig machen (und Sie gemäß den einschlägigen staatlichen Gesetzen haftbar machen), selbst wenn Sie einen „triftigen Grund” für die Kündigung haben.

Drittens: Beschönigen Sie Ihre Kündigung nicht und verlassen Sie sich nicht auf Dinge, die Sie nicht belegen können – seien Sie direkt und ehrlich. Stützen Sie sich auf die Fakten und Umstände, die der Wiederverkäufer beeinflussen kann, um Ihre Entscheidung zu rechtfertigen. Interessieren Sie sich für die Details. Wie eine schwierige Botschaft übermittelt wird und von wem, kann einen großen Unterschied darin machen, wie die Botschaft aufgenommen wird. Wenn Sie die Kündigung durch einen Anwalt übermitteln lassen, kann dies den Eindruck erwecken, dass Sie einen Rechtsstreit erwarten, während dies bei einem aufrichtigen Brief von einem Geschäftspartner nicht der Fall wäre. Wenn Sie die Kündigung für Ihren Wiederverkäufer leicht verständlich und akzeptabel gestalten, kann dies die Wahrscheinlichkeit einer Klage verringern.

Viertens: Geben Sie nicht zu, dass ein staatliches Gesetz anwendbar ist. Es kann viele Gründe geben, warum ein bestimmtes Gesetz eines Bundesstaates für Händler/Vertriebshändler einem Wiederverkäufer keinen Schutz vor Kündigung gewährt. Ihre Kündigungsmitteilung wird als „Anlage A” zu jeder gegen Sie eingereichten Beschwerde eines gekündigten Wiederverkäufers beigefügt, und ein Zugeständnis, dass ein bestimmtes staatliches Gesetz anwendbar ist, könnte Ihren späteren Versuch, die Nichtanwendbarkeit des Gesetzes geltend zu machen, vereiteln.

Geben Sie Ihrem Wiederverkäufer einen Grund, sich still und leise zurückzuziehen. Als Hersteller gibt es Möglichkeiten, wie Sie einem gekündigten Wiederverkäufer den Übergang erleichtern können. Sind Sie in der Lage und bereit, Lagerbestände zurückzukaufen, unabhängig davon, ob eine Verpflichtung besteht? Vielleicht können Sie ohne schwerwiegende Konsequenzen auf eine vertragliche Wettbewerbsklausel verzichten. Selbst eine Pauschalzahlung an einen Wiederverkäufer kann für diesen einen Anreiz darstellen, einen Rechtsstreit zu vermeiden, und auf lange Sicht kostengünstiger sein. Diese Bemühungen können wesentlich dazu beitragen, eine Geschäftsbeziehung in gutem Einvernehmen zu beenden und unnötige Verbitterung zu vermeiden.

Die Kündigung eines Wiederverkäufers erfordert sorgfältige Planung und präzise Umsetzung, um praktische und rechtliche Fallstricke zu vermeiden. Diese Tipps sind sowohl als Hilfe als auch als Warnung gedacht. Hersteller, die beabsichtigen, einen Wiederverkäufer zu kündigen, müssen strategisch vorgehen, um das Risiko von Feindseligkeiten oder, schlimmer noch, einer Klage zu vermeiden.

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Die wichtigsten Umweltprobleme für die Fertigungsindustrie: Die EPA bekämpft den Klimawandel und neu auftretende Schadstoffe

Seit Joe Bidens Wahl zum Präsidenten im Jahr 2020 hat die US-Umweltschutzbehörde (EPA oder die Behörde) aktiv daran gearbeitet, eine Regulierungsagenda umzusetzen, die sich auf zwei Kernziele konzentriert: (1) Bekämpfung der Auswirkungen des Klimawandels und (2) Verringerung der Exposition gegenüber neuen bedenklichen Schadstoffen wie per- und polyfluorierten Alkylsubstanzen (PFAS). Im vergangenen Jahr hat die EPA ihre Bemühungen zur Regelsetzung und Durchsetzung in diesen Bereichen fortgesetzt, und wir gehen davon aus, dass sich dieser Trend bis 2023 fortsetzen wird.

Der Fokus der EPA ist besonders bemerkenswert, da im Gegensatz zu einigen früheren Schwerpunktbereichen der Behörde die Emission von Treibhausgasen sowie die Herstellung und Verwendung von PFAS nicht auf kleine oder einzelne Sektoren der regulierten Industrie beschränkt sind, sondern die potenziellen Auswirkungen der Regulierungs- und Durchsetzungsmaßnahmen der EPA weitreichend sind. Die von der EPA vorgeschlagenen Klimaschutzvorschriften werden eine Vielzahl von regulierten Unternehmen im Fertigungsbereich betreffen, darunter Hersteller in der Automobil- und Ausrüstungsindustrie, der gewerblichen Kältetechnik, der Klima-, Heizungs- und Kühltechnik sowie vielen anderen Branchen.1 Ebenso PFAS in einer Vielzahl von Branchen eingesetzt, darunter bei der Herstellung von organischen Chemikalien, Kunststoffen/synthetischen Fasern, elektrischen Bauteilen, Textilien und Zellstoff/Papier/Pappe sowie bei der Ledergerbung/Lederveredelung, Metallveredelung/Galvanisierung, Kunststoffformung und Lackformulierung. Daher dürfte die Auferlegung von Beschränkungen für die Verwendung und Entsorgung von PFAS weitreichende Auswirkungen haben. Mehr denn je sehen sich produzierende Unternehmen mit einem immer komplexeren Geflecht von Umweltvorschriften und einer EPA konfrontiert, die ihre Bereitschaft zur Durchsetzung dieser Vorschriften unter Beweis gestellt hat.

Die Flut von Luftreinhaltungsvorschriften der EPA zur Bekämpfung des Klimawandels und anderer Emissionen

Die EPA hat im Rahmen des Clean Air Act (CAA) und anderer Vorschriften zu Luftemissionen und Treibhausgasen eine Reihe von wegweisenden Regeln und Vorschlägen erlassen. Viele der EPA-Regeln und -Vorschläge zielen speziell auf Fahrzeugemissionen ab und dürften erhebliche Auswirkungen auf amerikanische Fahrzeughersteller und die gesamte Automobilzulieferkette haben.

Am 24. Januar 2023 veröffentlichte die EPA endgültige Vorschriften für Emissionsstandards für schwere Straßenfahrzeuge und Motoren, darunter schwere Lkw und andere Nutzfahrzeuge (wie Feuerwehrfahrzeuge), Freizeitfahrzeuge, Reisebusse und andere Straßenfahrzeuge wie Zementlaster, beginnend mit dem Modelljahr 2027. Diese Normen traten am 27. März 2023 in Kraft.2 Diese endgültige Regelung setzt die aggressive Regulierung der Emissionen mobiler Quellen durch die Behörde fort. Während sich die endgültige Regelung in erster Linie auf Stickoxidemissionsnormen (NOx) konzentriert, geht die Behörde davon aus, dass die endgültige Regelung nicht nur zu einer erheblichen Verringerung der NOx-Emissionen, sondern auch zu einer erheblichen Verringerung sekundärer Schadstoffe wie Feinstaub (PM2,5) und Ozon führen wird.

Aufbauend auf diesen Standards schlug die EPA am 12. April 2023 zwei aggressive neue Vorschriften für mobile Emissionsquellen vor, die die Abgasemissionen begrenzen: eine für leichte und mittelschwere Nutzfahrzeuge und eine für schwere Nutzfahrzeuge.3 Wenn diese Vorschriften verabschiedet werden, müssten die Hersteller schnell die Produktion von emissionsfreien Fahrzeugen, wie z. B. Elektrofahrzeugen (EV), hochfahren, um die Anforderungen der vorgeschlagenen Vorschriften zu erfüllen. Die vorgeschlagenen Vorschriften hätten erhebliche Auswirkungen auf die gesamte Automobil-Lieferkette sowie auf Logistikdienstleister und würden den Bedarf an aggressiven Investitionen in Ladestationen und die Modernisierung des Übertragungsnetzes im ganzen Land beschleunigen, um der gestiegenen Nachfrage nach EV-Ladekapazitäten gerecht zu werden. Die Vorschläge zielen nicht nur auf Schadstoffemissionen wie NOx und PM von leichten und mittelschweren Nutzfahrzeugen ab, sondern auch auf Treibhausgasemissionen von schweren Nutzfahrzeugen ab dem Modelljahr 2027. Stellungnahmen zu diesen beiden Vorschlägen sind im Juni und Juli 2023 fällig, wobei sich bereits Hunderte von interessierten Stakeholdern zu den Vorschlägen geäußert haben oder an den Anhörungen der EPA zu den Vorschlägen teilnehmen.

Zusätzlich zu diesen vorgeschlagenen und endgültigen Vorschriften, die speziell auf Fahrzeugemissionen abzielen, hat die EPA Ende 2022 im Rahmen des American Innovation and Manufacturing (AIM) Act einen Regelungsvorschlag veröffentlicht, um die Auswirkungen von Fluorkohlenwasserstoffen (HFC) zu bekämpfen, bei denen es sich um starke Treibhausgase und ozonschädigende Stoffe handelt, die häufig in einer Vielzahl von Materialien wie Aerosolen, Schaumstoffen und Kältemitteln verwendet werden.4 Im Allgemeinen verbietet der Vorschlag die Herstellung und Einfuhr von Produkten, die verbotene HFKW enthalten, bis zum 1. Januar 2025 und verbietet den Verkauf, den Vertrieb und den Export von Produkten, die verbotene HFKW enthalten, bis zum 1. Januar 2026. Wenn die Regelung in ihrer jetzigen Form verabschiedet wird, könnte sie Hersteller dazu verpflichten, früher als bisher erwartet von HFKW-basierten Systemen umzustellen.

Am 6. Januar 2023 schlug die EPA außerdem vor, den primären nationalen Luftqualitätsstandard (NAAQS) für feine/inhalierbare Partikel (PM2,5) zu senken.5 Die EPA schlägt vor, den primären NAAQS-Emissionsstandard für PM2,5 von 12 Mikrogramm pro Kubikmeter (µg/m3) auf zwischen neun und zehn µg/m zu senken. Die neuen Standards würden, wenn sie wie vorgeschlagen verabschiedet würden, wahrscheinlich dazu führen, dass viele Gebiete des Landes als nicht konform mit den neuen Standards eingestuft würden. Dies könnte wiederum erhebliche neue Kosten und Kontrollanforderungen für Produktionsstätten mit Luftgenehmigungen in diesen neuen nicht konformen Gebieten nach sich ziehen.

Jede dieser Vorschriften und Vorschläge kann erhebliche Auswirkungen auf die Fertigungsindustrie haben, da sie eine Neugestaltung von Produkten erforderlich machen, Investitionen in Forschung und Entwicklung erfordern und den Aufwand für Genehmigungen und andere regulatorische Auflagen erhöhen. Die EPA zeigt keine Anzeichen für eine Verlangsamung ihrer Regelungsaktivitäten, und wenn die aktuellen Maßnahmen der Behörde ein Indiz dafür sind, erwarten wir für den Rest des Jahres weitere Vorschläge der Behörde im Zusammenhang mit Luftemissionen, die ähnliche Auswirkungen auf die Fertigungsindustrie haben werden.

Ein sich abzeichnender Regulierungs- und Durchsetzungsrahmen für PFAS

Regulatorische Bemühungen

In den letzten Jahren hinkte der Regulierungsrahmen der EPA für PFAS deutlich hinter den Bemühungen einzelner Bundesstaaten hinterher, da die Gesetzgeber in den gesamten Vereinigten Staaten schnell Maßnahmen ergriffen haben, um die absichtliche Zugabe bestimmter PFAS in Konsumgütern zu beschränken und verbindliche Standards zur Bekämpfung der PFAS-Kontamination von Boden und Grundwasser zu erlassen. Im Oktober 2021 gab die EPA jedoch ihren „strategischen Fahrplan” für die Regulierung von PFAS bekannt, der eine Vielzahl gezielter Regelungsvorhaben und Datenerhebungsmaßnahmen priorisiert. Der Fahrplan identifizierte bestimmte Branchen als besondere Ziele für die PFAS-Regulierung, darunter die Herstellung von Kunststoffen/synthetischen Fasern, Kunststoffformteile, Metallveredelung/Galvanisierung, die Herstellung von elektrischen Bauteilen und die Herstellung von Zellstoff/Papier/Pappe. Angesichts der Vielzahl anderer Branchen, die auf diese Branchen als Lieferanten von Materialien für die Herstellung angewiesen sind, ist jedoch davon auszugehen, dass die Auswirkungen der Umsetzung der strategischen Roadmap weitreichender sein werden. Im vergangenen Jahr hat die EPA wichtige Schritte zur Entwicklung eines nationalen Regelungsrahmens unternommen, der mit dieser Roadmap im Einklang steht.

Vorgeschlagene Aufnahme von PFOA und PFOS in die Liste der gefährlichen Stoffe gemäß CERCLA

Im August 2022 schlug die EPA vor, zwei einzelne PFAS– Perfluoroctansäure (PFOA) und Perfluoroctansulfonsäure (PFOS) – als gefährliche Stoffe im Rahmen des Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act (CERCLA) aufzulisten. Dies stellt einen Wendepunkt in der PFAS-Regulierung dar. Wenn die vorgeschlagene Regelung wie erwartet verabschiedet wird, werden damit neue Meldepflichten für die regulierte Industrie eingeführt und eine Haftung sowohl für historische als auch für zukünftige Freisetzungen auferlegt. Unter anderem dürfte die Maßnahme der EPA dazu führen, dass aktuelle und stillgelegte Superfund-Standorte hinsichtlich dieser bisher weitgehend ununtersuchten Chemikalien verstärkt unter die Lupe genommen werden. Als Reaktion darauf haben Industrieverbände auf relativ begrenzte CERCLA-Haftungsausnahmen für ausgewählte „nachgelagerte” regulierte Unternehmen wie öffentliche Kläranlagen und Flughäfen gedrängt. Allerdings müsste der Kongress CERCLA ändern, um eine gesetzliche Grundlage für solche Ausnahmen zu schaffen, bevor die EPA sie anwenden könnte, und die Wahrscheinlichkeit einer solchen Änderung ist bestenfalls unklar.6 Nach dem derzeitigen Stand des Vorschlags könnte jedes produzierende Unternehmen, das an einem derzeit oder früher kontaminierten Standort, selbst an bereits stillgelegten Standorten, haftbar ist, einer PFOS- oder PFOA-Untersuchung oder Sanierungsverpflichtungen oder Ansprüchen Dritter gemäß der strengen gesamtschuldnerischen Haftung von CERCLA unterliegen.

Auch wenn die von der EPA vorgeschlagene Aufnahme in die Liste noch aussteht, haben die regulierten Unternehmen einen Anstieg der Anfragen der EPA gemäß Abschnitt 104(e) des CERCLA (42 U.S.C. § 9604(e)(2)) in Bezug auf die aktuelle und frühere Verwendung von PFAS an bestehenden Superfund-Standorten festgestellt. Gemäß Abschnitt 104(e) ist die EPA befugt, von jeder Person Informationen über die Freisetzung von „gefährlichen Stoffen“ oder „Schadstoffen oder Kontaminanten“ anzufordern, um zu entscheiden, ob Maßnahmen erforderlich sind. Wie oben erwähnt, hat die EPA, obwohl PFAS noch nicht als „gefährlicher Stoff” unter CERCLA aufgeführt sind, den Standpunkt eingenommen, dass sowohl PFOS als auch PFOA CERCLA-Schadstoffe und/oder Kontaminanten sind und somit in den Zuständigkeitsbereich der Behörde gemäß 104(e) fallen. Die CERCLA 104(e)-Anfragen sind oft sehr weit gefasst, und viele Hersteller geben an, dass sie erhebliche Ressourcen aufwenden müssen, um die entsprechenden Informationen zu sammeln und auszusortieren, selbst für Standorte, die sie möglicherweise nicht mehr besitzen oder betreiben. CERCLA 104(e)-Anfragen ähneln insofern den Befragungen in Gerichtsverfahren, als dass eine Partei zwar Einwände gegen die Anfragen der EPA erheben kann, eine Nichtbeantwortung (oder eine unzureichende Antwort) jedoch zivilrechtliche Sanktionen nach sich ziehen kann.

Die umfassende Sammlung von PFAS-Informationen durch die EPA wirft natürlich die Frage auf, was die Behörde mit den Daten über PFAS an diesen Standorten zu tun gedenkt. Neben der möglichen Bereitstellung einer Grundlage für zusätzliche Untersuchungen und Maßnahmen an bestehenden Superfund-Standorten ist es möglich, dass die EPA die Daten in ihre öffentlichen Tools zur Kartierung potenziell kontaminierter Anlagen, wie beispielsweise EJScreen, einfließen lässt.

Vorgeschlagene Änderungen des TSCA

Ein weiteres Schlüsselelement der strategischen Roadmap der EPA für PFAS sind Änderungen der Vorschriften, die die Herstellung und Einfuhr von PFAS-Stoffen selbst betreffen. In diesem Jahr hat die EPA vorgeschlagen, bestimmte Ausnahmen für PFAS im Rahmen des New Chemicals Review Program (NCRP) des Toxic Substances Control Act (TSCA) aufzuheben. Kurz gesagt verlangt das TSCA von Herstellern, dass sie der EPA vor Beginn der Herstellung oder Einfuhr einer „neuen chemischen Substanz” (definiert als jede Chemikalie, die derzeit nicht im TSCA-Verzeichnis aufgeführt ist) eine Mitteilung vorlegen, damit die EPA vor der Vermarktung der Substanz beurteilen kann, ob diese „ein unangemessenes Risiko” für die Gesundheit oder die Umwelt darstellt. Das NCRP sieht jedoch eine Ausnahmeregelung für geringe Mengen (Low-Volume Exemption, LVE) für diese Vorab-Meldepflicht vor, und viele Hersteller haben sich in Bezug auf PFAS auf diese Ausnahmeregelung verlassen. In den letzten Jahren hat die EPA informell die Position vertreten, dass neue PFAS-Stoffe nicht für LVE und eine andere Art von Ausnahmeregelung gemäß dem Gesetz (Ausnahmeregelungen für geringe Freisetzung und Exposition, „LoREX-Ausnahmeregelungen“) in Frage kommen, und hat die Hersteller dazu ermutigt, die mehr als 600 von der EPA genehmigten LVE für PFAS freiwillig zu widerrufen.

Im Mai 2023 veröffentlichte die EPA einen Regelungsvorschlag zur Änderung ihrer TSCA-Vorschriften, um ihre Position zu kodifizieren, dass bestimmte PFAS künftig nicht mehr für LVE- und LoREX-Ausnahmen in Frage kommen (d. h. die Beschränkungen gelten nicht rückwirkend). Wenn dieser Vorschlag endgültig verabschiedet wird, müssten viele Hersteller und Importeure die Anwendbarkeit der PMN-Bestimmungen auf ihre Produkte und Lieferketten neu bewerten.

Ein bemerkenswerter Aspekt der von der EPA vorgeschlagenen Regelung ist, dass sie den Begriff „PFAS“ nicht so weit fasst wie einige andere regulatorische Definitionen. Die vorgeschlagene Definition umfasst jedoch PFAS, die allgemein als GenX-Substanzen bekannt sind, sowie viele Fluorpolymere. Wir gehen davon aus, dass die vorgeschlagene Definition sowohl von Industrieverbänden (die sie wahrscheinlich befürworten werden) als auch von öffentlichen Interessengruppen (die wahrscheinlich auf eine weiter gefasste Definition drängen werden, wie sie derzeit von einigen Bundesstaaten verwendet wird) zahlreiche Kommentare hervorrufen wird.

Zusätzlich zu dieser Änderung des NCRP hat die EPA auch umfassende Melde- und Aufzeichnungspflichten gemäß TSCA Abschnitt 8(a) vorgeschlagen. Die EPA erklärt, dass sie damit die Quellen und Mengen von PFAS, die in den Vereinigten Staaten hergestellt oder in die Vereinigten Staaten importiert werden, besser charakterisieren will. Sollte diese Regelung wie vorgeschlagen verabschiedet werden, müssten die regulierten Unternehmen detaillierte Berichte über ihre Verwendung von PFAS seit dem 1. Januar 2011 vorlegen, also lange bevor PFAS in vielen Bereichen des verarbeitenden Gewerbes zu einem „heißen Thema” wurden. Die vorgeschlagene Regelung enthält weder De-minimis-Ausnahmen noch Ausnahmen für „Artikel” (wie einige andere TSCA-Bestimmungen). Aufgrund ihres weitreichenden Geltungsbereichs hat die Industrie die wirtschaftliche Folgenabschätzung der EPA für die Umsetzung der Vorschrift vehement angefochten. Es wird angenommen, dass die EPA als Reaktion darauf und aufgrund ihrer eigenen internen revidierten Kostenschätzungen die endgültige Verabschiedung der Vorschrift verschoben hat, um deren Geltungsbereich zu überarbeiten. Hersteller sollten sich über diese Vorschrift auf dem Laufenden halten, da ihre Umsetzung nach der endgültigen Verabschiedung möglicherweise erhebliche Ressourcen erfordern wird.

Durchsetzungsmaßnahmen

Da die EPA ihre Regulierungsbefugnisse für PFAS weiter ausbaut, hat sie auch ihre Bemühungen zur Durchsetzung der PFAS-Vorschriften im Rahmen ihrer bestehenden gesetzlichen Befugnisse verstärkt. Im Januar 2023 veröffentlichte die Behörde einen aktualisierten Entwurf ihrer National Enforcement and Compliance Initiatives (NECI), die laut EPA eingerichtet wurden, um „Ressourcen auf schwerwiegende und weit verbreitete Umweltprobleme zu konzentrieren, bei denen die Durchsetzung auf Bundesebene etwas bewirken kann“. Für den bevorstehenden vierjährigen Überprüfungszyklus 2024-2027 hat die EPA eine neue Durchsetzungsinitiative vorgeschlagen: die Bekämpfung der PFAS-Kontamination. Der vorgeschlagene Entwurf sieht vor, dass die EPA eine CERCLA-Durchsetzungsdiskretions- und Beitragsschutz-Vergleichsrichtlinie entwickelt, die Durchsetzungsmaßnahmen gegen bestimmte regulierte Unternehmen priorisieren und andere davon ausnehmen könnte; die EPA hat jedoch noch keine Details dazu bekannt gegeben. Vertreter der Industrie haben Bedenken hinsichtlich der Aufnahme der PFAS-Durchsetzung in die NECI geäußert und darauf hingewiesen, dass der Vorschlag offenbar alle PFAS gleich behandelt, unabhängig von den nachgewiesenen Auswirkungen auf die Gesundheit.

Bislang hatten die Durchsetzungsmaßnahmen der EPA in Bezug auf PFAS einen gewissen Neuheitswert. So hat die Behörde beispielsweise im April ihre erste Durchsetzungsmaßnahme gemäß dem Clean Water Act (CWA) eingeleitet, um PFAS-Einträge aus einer Industrieanlage in West Virginia zu bekämpfen. In dieser Maßnahme wirft die EPA der Anlage vor, die Grenzwerte für bestimmte PFAS zu überschreiten, die in einer Genehmigung des National Pollutant Discharge Elimination System (NPDES) enthalten sind, die die staatliche Behörde der Anlage im Jahr 2018 erteilt hat. Die Maßnahme erfolgt kaum ein Jahr, nachdem die EPA den zur Verwaltung von NPDES-Programmen befugten Bundesstaaten Leitlinien dazu herausgegeben hat, wie PFAS in die im Rahmen des NPDES-Programms erteilten Genehmigungen für Abwasser und Regenwasser aufgenommen werden können. Die Leitlinien ermutigen die Bundesstaaten, bekannte oder vermutete PFAS-Quellen durch Probenahmeverfahren zu identifizieren und dann ihre Vorbehandlungsgenehmigungsbefugnis zu nutzen, um den NPDES-Genehmigungen bewährte Managementpraktiken („BMPs“) und technologiebasierte Behandlungsanforderungen hinzuzufügen, um PFAS-Einleitungen zu bekämpfen.

Besonders bemerkenswert ist, dass die jüngsten Durchsetzungsmaßnahmen der EPA im Rahmen des CWA groß in der Öffentlichkeit bekannt gemacht wurden, was darauf hindeutet, dass die EPA weiterhin solchen Maßnahmen Vorrang einräumen wird, um eine konservativere Handhabung potenzieller PFAS-Einleitungen durch die regulierte Industrie zu fördern. Das Bestreben der EPA, ihre Durchsetzungsbemühungen zu präsentieren, könnte auch als Signal der EPA an die Bundesstaaten verstanden werden, die PFAS-bezogene Durchsetzung der NPDES-Programme in ihren Zuständigkeitsbereichen zu verstärken.

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¹ Ganz zu schweigen von dem jüngsten Vorschlag der EPA, der auf Treibhausgase im Bereich der mit fossilen Brennstoffen betriebenen Kraftwerke abzielt und weitreichende Auswirkungen auf diese Branche haben könnte, was sich wiederum auf die Energiekosten der Hersteller auswirken könnte. Neue Leistungsstandards für Treibhausgasemissionen aus neuen, modifizierten und umgebauten fossil befeuerten Stromerzeugungsanlagen; Emissionsrichtlinien für Treibhausgasemissionen aus bestehenden fossil befeuerten Stromerzeugungsanlagen; und Aufhebung der Affordable Clean Energy Rule, 88 Fed. Reg. 33240 (23. Mai 2023).

² Kontrolle der Luftverschmutzung durch neue Kraftfahrzeuge: Normen für schwere Motoren und Fahrzeuge 86 Fed. Reg. 4296 (24. Januar 2023).

³ Treibhausgasemissionsnormen für Schwerlastfahrzeuge – Phase 3, 88 Fed. Reg. 25926 (27. April 2023); Mehrfachschadstoffemissionsnormen für leichte und mittelschwere Nutzfahrzeuge des Modelljahres 2027 und später, 88 Fed. Reg. 29184 (5. Mai 2023).

⁴ Ausstieg aus Fluorkohlenwasserstoffen: Beschränkungen für die Verwendung bestimmter Fluorkohlenwasserstoffe gemäß Unterabschnitt (i) des American Innovation and Manufacturing Act von 2020, 87 Fed. Reg. 76738 (15. Dezember 2022).

⁵ Überprüfung der nationalen Luftqualitätsstandards für Feinstaub, 88 Fed. Reg. 5558 (27. Januar 2023).

⁶ Wie unten erwähnt, liegt es im Ermessen der EPA, Durchsetzungsrichtlinien gemäß CERCLA zu erlassen, die jedoch keine Rechtskraft haben und jederzeit geändert werden können.

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Endgültige SEC-Vorschriften, die Rückforderungen von Vergütungen im Zusammenhang mit einer Neufassung oder Überarbeitung vorschreiben

Im Oktober 2022 verabschiedete die SEC eine Regelung, wonach die NYSE und die Nasdaq die Anwendung der erstmals durch den Sarbanes-Oxley Act von 2002 (SOX) vorgeschriebenen Rückforderungen von Anreizvergütungen auf die Vergütung aller Führungskräfte eines Unternehmens ausweiten müssen, nicht nur auf den CEO und den CFO, wie es nach der ursprünglichen SOX-Regelung der Fall war, wonach der Jahresabschluss eines Unternehmens neu aufgestellt oder überarbeitet werden muss, um einen wesentlichen Fehler zu korrigieren. Nach dieser neuen SEC-Regelung sind Rückforderungen auch dann erforderlich, wenn der wesentliche Fehler nicht auf „Fehlverhalten” zurückzuführen ist.

Am 22. Februar 2023 schlugen sowohl die NYSE als auch die Nasdaq neue Notierungsstandards vor, nach denen Emittenten schriftliche Rückforderungsrichtlinien verabschieden, umsetzen und durchsetzen müssen, die die Rückforderung von fälschlicherweise gewährten Vergütungen für Führungskräfte regeln. Am 9. Juni 2023 genehmigte die SEC diese Notierungsstandards, die am 2. Oktober 2023 in Kraft treten und börsennotierte Produktionsunternehmen dazu verpflichten, diese Richtlinien und die damit verbundenen Verfahren bis zum 1. Dezember 2023 einzuführen.

Börsennotierte Hersteller und ihre Prüfungs- und Vergütungsausschüsse, Führungskräfte und externen Berater sollten sich jetzt darauf vorbereiten, mit den erheblichen Auswirkungen der neuen Börsenzulassungsstandards umzugehen. Selbst diejenigen Fertigungsunternehmen, die derzeit über schriftliche Rückforderungsrichtlinien verfügen, werden diese Richtlinien wahrscheinlich erweitern müssen, um den neuen Standards zu entsprechen.

Zusammenfassung

• Die Regeln sehen vor, dass die Rückforderungsregelung greift, wenn ein Emittent aufgrund einer wesentlichen Nichteinhaltung von Rechnungslegungsvorschriften eine Berichtigung seiner Rechnungslegung vornehmen muss.
• Auslösende Neudarstellungen umfassen sowohl sogenannte „Big R“- als auch „little r“-Neudarstellungen. Das heißt, sie umfassen alle erforderlichen buchhalterischen Neudarstellungen, um einen Fehler in zuvor veröffentlichten Abschlüssen zu korrigieren, der für die zuvor veröffentlichten Abschlüsse wesentlich ist oder zu einer wesentlichen Falschdarstellung führen würde, wenn der Fehler in der aktuellen Periode korrigiert oder in der aktuellen Periode unkorrigiert bliebe.
• Die Richtlinie gilt für leistungsabhängige Vergütungen, die aktuelle oder ehemalige Führungskräfte in den drei abgeschlossenen Geschäftsjahren unmittelbar vor dem Datum erhalten haben, an dem der Emittent die Bilanzkorrektur vornehmen muss.
• Es spielt keine Rolle, ob der leitende Angestellte, der die Vergütung erhalten hat, ein Verschulden trifft oder ob er an der Erstellung der zu korrigierenden Jahresabschlüsse beteiligt war.
• Die anreizbasierte Vergütung, die der Rückforderung unterliegt, umfasst Vergütungen, die ganz oder teilweise auf der Grundlage der Erreichung einer Finanzkennzahl gewährt, verdient oder unverfallbar werden. Eine „Finanzkennzahl“ ist eine Kennzahl, die gemäß den bei der Erstellung des Jahresabschlusses des Emittenten verwendeten Rechnungslegungsgrundsätzen ermittelt und dargestellt wird, sowie alle Kennzahlen, die ganz oder teilweise aus solchen Kennzahlen abgeleitet sind, sowie der Aktienkurs oder die Gesamtaktionärsrendite (TSR). Aktienprämien, die ausschließlich aufgrund der fortgesetzten Beschäftigung unverfallbar werden und nicht auf der Grundlage der Erreichung eines finanziellen Leistungsziels gewährt werden, unterliegen dieser Richtlinie nicht.
• Der zurückzufordernde Betrag entspricht dem Betrag, um den die tatsächlich erhaltene leistungsabhängige Vergütung des leitenden Angestellten den Betrag übersteigt, den der leitende Angestellte auf der Grundlage der berichtigten Zahlen erhalten hätte, berechnet vor Steuern. Basiert die leistungsabhängige Vergütung auf dem Aktienkurs oder dem TSR, können zur Berechnung des Überschusses angemessene Schätzungen herangezogen werden.
• Der Emittent ist verpflichtet, die Rückforderungsrichtlinie durchzusetzen, außer in eng definierten Ausnahmefällen, in denen die direkten Kosten für die Durchsetzung der Richtlinie gegenüber einem Dritten den Betrag der Rückforderung übersteigen würden, die Rückforderung nach dem Recht des Heimatlandes rechtswidrig wäre oder die Rückforderung dazu führen würde, dass ein ansonsten steuerbegünstigter, breit angelegter Pensionsplan bestimmte steuerliche Qualifikationsanforderungen nicht mehr erfüllen würde.
• Der Emittent darf keine Entschädigungen an Führungskräfte zahlen oder Versicherungen zur Deckung der zurückgeforderten Beträge abschließen.
• Der Emittent muss seine Rückforderungsrichtlinie als Anlage zu seinem Jahresbericht einreichen und unter bestimmten Umständen bestimmte Informationen über die Durchsetzung der Rückforderungsrichtlinie in Vollmachtserklärungen und Formularen 10-K offenlegen.
• Auf dem Deckblatt des Formulars 10-K werden zwei neue Kontrollkästchen hinzugefügt, die sich darauf beziehen, ob die im Formular 10-K enthaltenen Finanzberichte die Korrektur eines Fehlers in zuvor veröffentlichten Finanzberichten widerspiegeln und ob es sich bei diesen Fehlerkorrekturen um Neudarstellungen handelt, die eine Rückforderungsanalyse der von Führungskräften erhaltenen leistungsabhängigen Vergütung erfordern.

Erforderliche Elemente der Rückforderungsrichtlinien

Die durch die neue Regel 10D-1 vorgeschriebenen Rückforderungsrichtlinien müssen hinsichtlich ihres Geltungsbereichs und ihrer Anwendung verschiedene Anforderungen erfüllen, die im Folgenden zusammengefasst sind.

1. Art der Berichtigung, die eine Rückforderung von Vergütungen auslöst. Die Rückforderungsrichtlinie wird ausgelöst, wenn ein Emittent aufgrund einer wesentlichen Nichteinhaltung der Finanzberichterstattungsvorschriften gemäß den Wertpapiergesetzen eine Berichtigung der Rechnungslegung vornehmen muss. Zu den auslösenden Berichtigungen gehören alle erforderlichen Berichtigungen der Rechnungslegung, um einen Fehler in zuvor veröffentlichten Abschlüssen zu korrigieren, der für die zuvor veröffentlichten Abschlüsse wesentlich ist oder zu einer wesentlichen Falschangabe führen würde, wenn der Fehler im aktuellen Zeitraum korrigiert oder im aktuellen Zeitraum unkorrigiert bliebe. Die Mitarbeiter der SEC haben in den Staff Accounting Bulletins Nr. 99, „Materiality” (Wesentlichkeit), und Nr. 108, „Considering the Effects of Prior Year Misstatements when Quantifying Misstatements in Current Year Financial Statements” (Berücksichtigung der Auswirkungen von Falschangaben aus dem Vorjahr bei der Quantifizierung von Falschangaben im Jahresabschluss des laufenden Jahres), Leitlinien zur Bestimmung der Wesentlichkeit bereitgestellt. In Regel 10D-1 werden die Begriffe „Korrektur des Jahresabschlusses” und „wesentliche Nichteinhaltung” nicht definiert, da die Bedeutung dieser Begriffe in den bestehenden Rechnungslegungsstandards und Leitlinien festgelegt ist. Nach den aktuellen Rechnungslegungsstandards stellen bestimmte Änderungen keine Fehlerkorrektur dar, darunter: die rückwirkende Anwendung einer Änderung der Rechnungslegungsgrundsätze; die rückwirkende Überarbeitung der berichtspflichtigen Segmentinformationen aufgrund einer Änderung der internen Organisationsstruktur; die rückwirkende Neuklassifizierung aufgrund einer aufgegebenen Geschäftstätigkeit; die rückwirkende Anwendung einer Änderung der berichtenden Einheit; die rückwirkende Anpassung vorläufiger Beträge im Zusammenhang mit einem früheren Unternehmenszusammenschluss; und die rückwirkende Überarbeitung aufgrund von Aktiensplits, umgekehrten Aktiensplits, Aktiendividenden oder anderen Änderungen der Kapitalstruktur.
2. Betroffene Personen. Die Rückforderungsrichtlinie muss auf alle Personen angewendet werden, die zu irgendeinem Zeitpunkt während des Leistungszeitraums, der für die leistungsabhängige Vergütung der betreffenden Person galt, als leitende Angestellte tätig waren. Dementsprechend gilt die Richtlinie sowohl für derzeitige als auch für ehemalige Führungskräfte. Regel 10D-1 verwendet eine Definition des Begriffs „Führungskraft”, die der Definition in Regel 16a-1(f) des Securities Exchange Act von 1934 (Exchange Act) ähnelt, und nicht die Definition des Begriffs „Führungskraft” in Regel 3b-7 des Exchange Act. Diese Definition umfasst im Allgemeinen den Präsidenten des Emittenten, den Finanzvorstand, den Hauptbuchhalter (oder, falls es keinen gibt, den Controller), jeden Vizepräsidenten, der für einen wichtigen Geschäftsbereich, eine Abteilung oder eine Funktion verantwortlich ist, sowie jeden anderen leitenden Angestellten, der eine politische Entscheidungsfunktion ausübt, oder jede andere Person, die ähnliche politische Entscheidungsfunktionen ausübt.
3. Definition von „leistungsabhängiger Vergütung“, die einer Rückforderung unterliegt. Die Rückforderungsrichtlinie muss auf „leistungsabhängige Vergütung“ angewendet werden, die als Vergütung definiert ist, die ganz oder teilweise auf der Grundlage der Erreichung einer „Finanzkennzahl“ gewährt, verdient oder unverfallbar wird. „Finanzberichterstattungsmaßstab“ ist definiert als ein Maßstab, der in Übereinstimmung mit den bei der Erstellung von Jahresabschlüssen verwendeten Rechnungslegungsgrundsätzen festgelegt und dargestellt wird, sowie alle aus solchen Maßstäben abgeleiteten Maßstäbe. Dazu gehören auch nicht GAAP-konforme Finanzkennzahlen und andere Maßstäbe, die nicht in den Jahresabschlüssen oder SEC-Unterlagen dargestellt werden. „Finanzberichterstattungsmaßstab“ umfasst auch den Aktienkurs und die Gesamtaktionärsrendite (TSR). Die SEC stellte fest, dass „leistungsorientierte Vergütung“ auf der Grundlage von Grundsätzen zu bestimmen ist, damit neue Formen der Vergütung und neue Leistungsmaßstäbe erfasst werden. Die SEC hat in der Veröffentlichung zur Verabschiedung eine nicht erschöpfende Liste mit Beispielen für „leistungsorientierte Vergütung“ bereitgestellt:
   • Nicht-aktienbasierte Incentive-Plan-Prämien, die ganz oder teilweise auf der Erfüllung eines Leistungsziels im Bereich der Finanzberichterstattung basieren;
   • Bonuszahlungen aus einem „Bonuspool“, dessen Höhe ganz oder teilweise von der Erreichung eines finanziellen Leistungsziels abhängt;
   • Weitere Geldprämien, die auf der Erfüllung eines Leistungsziels im Bereich der Finanzberichterstattung basieren;
   • Restricted Stock, Restricted Stock Units, Performance Share Units, Aktienoptionen und Stock Appreciation Rights (SARs), die ganz oder teilweise auf der Grundlage der Erreichung eines finanziellen Leistungsziels gewährt werden oder unverfallbar werden; und
   • Erlöse aus dem Verkauf von Aktien, die „im Rahmen eines Incentive-Plans erworben wurden, der ganz oder teilweise auf der Erfüllung eines finanziellen Leistungsziels beruhte.

   Die SEC hat auch Beispiele für Vergütungen genannt, die keine „leistungsabhängige Vergütung“ darstellen:

    

   • Gehälter (es sei denn, eine Erhöhung basiert ganz oder teilweise auf der Erreichung eines Leistungsziels im Rahmen der Finanzberichterstattung);
   • Diskretionäre Boni, die nicht aus einem „Bonuspool“ gezahlt werden, der durch das Erreichen eines finanziellen Berichterstattungsziels bestimmt wird;
   • Bonuszahlungen, die ausschließlich bei Erfüllung einer oder mehrerer subjektiver Kriterien oder nach Ablauf einer bestimmten Beschäftigungsdauer gezahlt werden;
   • Nicht aktienbasierte Incentive-Plan-Prämien, die ausschließlich bei Erfüllung strategischer oder operativer Kennzahlen verdient werden; und
   • Aktienprämien, deren Gewährung nicht vom Erreichen eines finanziellen Leistungsziels abhängig ist und deren Unverfallbarkeit ausschließlich von der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses oder dem Erreichen nichtfinanzieller Ziele abhängt.
4. Abgedeckte Zeiträume. Die Rückforderungsrichtlinie gilt für leistungsabhängige Vergütungen, die in den drei Geschäftsjahren (und bestimmten Übergangszeiträumen aufgrund einer Änderung des Geschäftsjahres) vor dem Datum „erhalten“ wurden, an dem der Emittent die Berichtigung der Rechnungslegung vornehmen muss. Die Vergütung gilt als „erhalten“, wenn die Leistungsbedingung erfüllt ist, auch wenn die Vergütung erst zu einem späteren Zeitpunkt tatsächlich gezahlt oder gewährt wird. Die SEC hat in der Veröffentlichung zur Verabschiedung darauf hingewiesen, dass der Zeitpunkt des Erhalts der Vergütung von den Bedingungen der Zuteilung abhängt, und folgende Beispiele angeführt:
   • Wenn die Gewährung einer Prämie ganz oder teilweise auf der Erfüllung eines Leistungsziels im Bereich der Finanzberichterstattung basiert, gilt die Prämie als in dem Geschäftsjahr erhalten, in dem dieses Ziel erreicht wurde.
   • Wenn eine Aktienprämie nur bei Erfüllung einer finanziellen Berichtskennzahl als Leistungsbedingung unverfallbar wird, würde die Prämie in dem Geschäftsjahr als erhalten gelten, in dem sie unverfallbar wird.
   • Eine Prämie aus einem nicht aktienbasierten Anreizprogramm würde als in dem Geschäftsjahr erhalten gelten, in dem der leitende Angestellte die Prämie aufgrund der Erfüllung des entsprechenden Finanzberichterstattungsziels verdient, und nicht zu einem späteren Zeitpunkt, an dem die Prämie ausgezahlt wurde.
   • Eine Geldprämie, die bei Erreichen eines Leistungsziels im Bereich der Finanzberichterstattung verdient wird, gilt als in dem Geschäftsjahr erhalten, in dem dieses Ziel erreicht wurde.

   Das Datum, an dem der Emittent die Berichtigung der Rechnungslegung vornehmen muss, ist das frühere der folgenden Daten: (a) das Datum, an dem der Vorstand, der Ausschuss oder der bevollmächtigte leitende Angestellte zu dem Schluss kommt oder vernünftigerweise hätte kommen müssen, dass der Emittent aufgrund einer wesentlichen Nichteinhaltung einer Finanzberichterstattungsvorschrift eine Berichtigung der Rechnungslegung vornehmen muss, oder (b) das Datum, an dem ein Gericht, eine Aufsichtsbehörde oder eine andere gesetzlich befugte Stelle eine Berichtigung anordnet. Die SEC hat in der Veröffentlichung zur Verabschiedung darauf hingewiesen, dass die Feststellung, dass ein Emittent eine Bilanzkorrektur vornehmen muss, erfolgen kann, bevor die genaue Höhe des Fehlers festgestellt wurde. Bei einer Bilanzkorrektur, für die ein Emittent ein Formular 8-K gemäß Punkt 4.02(a) einreichen muss, wird erwartet, dass die Feststellung, dass der Emittent eine Bilanzkorrektur vornehmen muss, mit dem Eintritt des im Formular 8-K offengelegten Ereignisses zusammenfällt. Darüber hinaus müsste ein Emittent bei der Entscheidung, wann vernünftigerweise die Schlussfolgerung hätte gezogen werden müssen, eine Bilanzkorrektur vorzunehmen, alle Mitteilungen seines Wirtschaftsprüfers berücksichtigen, wonach zuvor veröffentlichte Abschlüsse einen wesentlichen Fehler enthalten.

5. Höhe der Rückforderung. Die Höhe der Rückforderung entspricht dem Betrag, um den die tatsächlich erhaltene leistungsabhängige Vergütung des leitenden Angestellten den Betrag übersteigt, den der leitende Angestellte auf der Grundlage der berichtigten Zahlen erhalten hätte. Der Rückforderungsbetrag wird vor Steuern berechnet. Basiert die leistungsabhängige Vergütung auf dem Aktienkurs oder dem TSR, können zur Berechnung des Überschussbetrags angemessene Schätzungen herangezogen werden, jedoch muss der Emittent die Dokumentation zur Ermittlung der angemessenen Schätzung aufbewahren und diese seiner nationalen Wertpapierbörse oder -vereinigung vorlegen. Die SEC merkte an, dass die Definition der fälschlicherweise gewährten Vergütung auf prinzipienbasierte Weise angewendet werden soll, gab jedoch die folgenden Leitlinien vor:
   • Bei Barprämien entspricht die zu Unrecht gezahlte Vergütung der Differenz zwischen dem erhaltenen Barprämienbetrag (unabhängig davon, ob dieser als Einmalzahlung oder in Raten gezahlt wurde) und dem Betrag, der unter Anwendung der angepassten Finanzberichterstattungsmethode hätte gezahlt werden müssen.
   • Bei Barprämien, die aus Bonuspools gezahlt werden, entspricht die zu Unrecht gezahlte Vergütung einem anteiligen Betrag des Fehlbetrags, der sich aus dem Gesamtbonuspool ergibt, der aufgrund der Anwendung der angepassten Finanzberichterstattungsmaßnahme reduziert wurde.
   • Bei Aktienprämien gilt: Wenn die Aktien, Optionen oder Aktienwertsteigerungsrechte (SARs) zum Zeitpunkt der Rückforderung noch gehalten werden, entspricht die fälschlicherweise gewährte Vergütung der Anzahl dieser Wertpapiere, die über die Anzahl hinausgeht, die unter Anwendung der berichtigten Finanzberichterstattungsmaßnahme hätte erhalten werden müssen (oder dem Wert dieser überschüssigen Anzahl). Wenn die Optionen oder SARs ausgeübt wurden, die zugrunde liegenden Aktien jedoch nicht verkauft wurden, entspricht die zu Unrecht gewährte Vergütung der Anzahl der Aktien, die den überschüssigen Optionen oder SARs zugrunde liegen (oder deren Wert).

   Beträge, die gemäß Abschnitt 304 des Sarbanes-Oxley Act von 2002 von Führungskräften zurückgefordert werden, können als Verringerung des gemäß der Rückforderungsregel 1OD-1 zurückzufordernden Betrags angerechnet werden. In der Veröffentlichung zur Einführung der Regel heißt es jedoch, dass die Rückforderung gemäß Regel 1OD-1 die Rückforderung gemäß dem Sarbanes-Oxley Act nicht ausschließt, sofern die entsprechenden Beträge nicht an den Emittenten zurückgezahlt wurden.

6. Rückforderung obligatorisch, sofern nicht aus einem der drei Gründe undurchführbar. Die Rückforderung der anreizbasierten Vergütung, die der Rückforderung unterliegt, ist obligatorisch, es sei denn, der Vergütungsausschuss des Emittenten, der sich aus unabhängigen Verwaltungsratsmitgliedern zusammensetzt, oder, falls kein Ausschuss vorhanden ist, die Mehrheit der unabhängigen Verwaltungsratsmitglieder, stellt fest, dass die Rückforderung aus einem der folgenden drei Gründe „undurchführbar” ist:
   • Die direkten Kosten, die an einen Dritten für die Unterstützung bei der Durchsetzung der Richtlinie gezahlt werden, würden den zurückzufordernden Betrag übersteigen. Diese Grundlage für die Undurchführbarkeit wäre nur dann gegeben, wenn der Emittent einen angemessenen Versuch unternommen hat, eine Entschädigung zu erlangen, diesen Versuch dokumentiert und die Unterlagen seiner nationalen Wertpapierbörse oder -vereinigung vorgelegt hat.
   • Die Rückforderung würde gegen das Recht des Heimatlandes verstoßen, wenn dieses Recht vor dem Datum der Veröffentlichung der endgültigen Regelung im Federal Register verabschiedet wurde. Diese Grundlage für die Undurchführbarkeit wäre nur verfügbar, nachdem der Emittent eine Stellungnahme eines Rechtsberaters seines Heimatlandes zu dem Verstoß eingeholt und diese Stellungnahme seiner nationalen Wertpapierbörse vorgelegt hat.
   • Eine Rückforderung würde wahrscheinlich dazu führen, dass ein ansonsten steuerbegünstigter, breit angelegter Altersvorsorgeplan die Anforderungen von Abschnitt 401(a)(13) oder Abschnitt 411(a) des Internal Revenue Code von 1986 in seiner geänderten Fassung nicht mehr erfüllt.

   Die Vorstände dürfen vorbehaltlich angemessener Einschränkungen nach eigenem Ermessen über die Art und Weise der Rückforderung entscheiden.

   Die Rückforderung muss jedoch innerhalb einer angemessenen Frist erfolgen. Die SEC-Regel definiert den Begriff „angemessene Frist“ nicht näher, aber die Kommission erwartet, dass der Emittent und seine Direktoren unter Berücksichtigung ihrer treuhänderischen Pflicht zum Schutz des Vermögens des Emittenten und unter Berücksichtigung des Zeitwerts des Geldes das angemessenste Verhältnis zwischen Kosten und Geschwindigkeit bei der Festlegung der geeigneten Mittel zur Rückforderung anstreben. Die SEC wies auch darauf hin, dass ein Emittent angemessen zügig handeln kann, wenn er einen Zahlungsaufschubplan aufstellt, der eine möglichst rasche Rückzahlung ohne unangemessene wirtschaftliche Härten für den leitenden Angestellten ermöglicht.

Offenlegung der Rückforderungsrichtlinie

Die endgültigen Vorschriften enthalten mehrere Offenlegungspflichten in Bezug auf die Rückforderungsrichtlinie. Die Einhaltung der Offenlegungspflichten durch einen Emittenten wird ein Bestandteil der Notierungsstandards sein.

1. Einreichung der Rückforderungsrichtlinie. Der Emittent muss die Rückforderungsrichtlinie als Anlage zu seinem Jahresbericht auf Formular 10-K einreichen.
2. Offenlegungspflichten in Proxy Statements/Jahresberichten. Die Regel ändert Punkt 402 der Regulation S-K dahingehend, dass börsennotierte Emittenten offenlegen müssen, wenn sie zu irgendeinem Zeitpunkt während oder nach dem letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr eine Bilanzkorrektur vornehmen mussten, die die Rückforderung von überhöhten leistungsabhängigen Vergütungen erforderte, oder wenn zum Ende des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres ein ausstehender Saldo aus überhöhten leistungsabhängigen Vergütungen aus einer früheren Bilanzkorrektur bestand.

Die gemäß Punkt 402 erforderliche Offenlegung umfasst:

• Für jede Berichtigung sind anzugeben: (a) das Datum, an dem der Emittent zur Erstellung der Berichtigung verpflichtet war, (b) der Gesamtbetrag der aufgrund der Berichtigung zu Unrecht gewährten Vergütung, einschließlich einer Analyse der Berechnung dieses Betrags, (c) wenn die Finanzkennzahl sich auf den Aktienkurs oder den TSR bezieht, die Schätzungen, die zur Ermittlung der aufgrund der Berichtigung zu Unrecht gewährten Vergütung herangezogen wurden, sowie eine Erläuterung der für diese Schätzungen verwendeten Methodik, (d) der Gesamtbetrag der zu Unrecht gewährten Vergütung, der am Ende des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres noch aussteht, und (e) falls der Betrag der zu Unrecht gewährten Vergütung noch nicht ermittelt wurde, diese Tatsache und die Gründe für die Nichtfeststellung.
• Wenn eine Rückforderung nicht durchführbar wäre, Offenlegung des Betrags der entgangenen Rückforderung (für jeden derzeitigen und ehemaligen namentlich genannten leitenden Angestellten einzeln und für alle anderen leitenden Angestellten als Gruppe) und eine kurze Beschreibung des Grundes, aus dem der Emittent beschlossen hat, keine Rückforderung zu verfolgen.
• Für jeden derzeitigen und ehemaligen namentlich genannten leitenden Angestellten der Betrag der ausstehenden, nicht zurückgeforderten überschüssigen Vergütung, die seit dem Datum, an dem der Emittent den geschuldeten Betrag festgelegt hat, seit mindestens 180 Tagen aussteht.

Wenn der Emittent während oder nach seinem letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr eine Berichtigung vornehmen musste und zu dem Schluss kam, dass gemäß seiner Richtlinie keine Rückforderung der Vergütung erforderlich war, muss er kurz erläutern, warum die Anwendung der Richtlinie zu diesem Ergebnis geführt hat.

Solange ein Emittent die neuen Angaben gemäß Punkt 402 in Bezug auf Rückforderungen macht, muss er keine zusätzlichen Angaben gemäß Punkt 404(a) in Bezug auf Transaktionen mit nahestehenden Personen im Zusammenhang mit der Rückforderungstätigkeit machen.

Die Offenlegung gemäß Punkt 402 muss im XBRL-Format erfolgen, ist jedoch nur in Jahresberichten auf Formular 10-K und in Vollmachtserklärungen erforderlich, wenn eine andere Offenlegung gemäß Punkt 402 verlangt wird. Die Offenlegung ist daher in Registrierungserklärungen gemäß dem Securities Act von 1933 nicht erforderlich. Darüber hinaus gilt die Offenlegung nicht als durch Verweis in eine Einreichung gemäß dem Securities Act von 1933 aufgenommen, es sei denn, sie wird ausdrücklich durch Verweis aufgenommen.

Die Regeln für die zusammenfassende Vergütungstabelle werden dahingehend geändert, dass alle im Rahmen einer Rückforderungsrichtlinie zurückgeforderten Beträge den in der Tabelle angegebenen Betrag für das Geschäftsjahr, in dem die ursprüngliche Zahlung gemeldet wurde, verringern und in einer Fußnote ausgewiesen werden müssen.

Formular 10-K Kontrollkästchen

Die SEC-Regelung fügt dem Deckblatt des Formulars 10-K zwei neue Kontrollkästchen hinzu, die sich darauf beziehen, ob die im Formular 10-K enthaltenen Finanzberichte die Korrektur eines Fehlers in zuvor veröffentlichten Finanzberichten widerspiegeln und ob es sich bei diesen Fehlerkorrekturen um Neudarstellungen handelt, die eine Rückforderungsanalyse der von Führungskräften erhaltenen leistungsabhängigen Vergütungen erfordern.

Zeitpunkt des Inkrafttretens der endgültigen Vorschriften

Emittenten müssen spätestens bis zum 1. Dezember 2023 Rückforderungsrichtlinien einführen. Die Rückforderungsrichtlinien müssen für alle leistungsabhängigen Vergütungen gelten, die aktuelle oder ehemalige Führungskräfte (nach Aufnahme ihrer Tätigkeit als Führungskraft und während der entsprechenden Leistungsperiode) am oder nach dem Datum des Inkrafttretens der entsprechenden Börsenzulassungsvorschrift erhalten haben. Die Rückforderungsrichtlinie gilt voraussichtlich auch für solche Vergütungen, die im Rahmen eines bereits bestehenden Vertrags oder einer bereits bestehenden Vereinbarung gezahlt werden.

Die Einhaltung der neuen Offenlegungsvorschrift gemäß Punkt 402 ist für alle entsprechenden Einreichungen bei der SEC nach dem Inkrafttreten der Börsenzulassungsstandards am 2. Oktober 2023 erforderlich.

Empfohlene Maßnahmen für börsennotierte Produktionsunternehmen

• Überprüfen Sie alle bestehenden Rückforderungsrichtlinien, um festzustellen, welche Änderungen erforderlich sind, um den neuen Vorschriften und Notierungsstandards zu entsprechen. Unter anderem können Änderungen in Bezug auf die betroffenen Personen, die Arten der betroffenen Vergütungen, die Arten von Korrekturen, die die Richtlinie auslösen, den Rückblickzeitraum der Richtlinie, die obligatorische Natur von Rückforderungen und die Ausnahmen von vorgeschriebenen Rückforderungen erforderlich sein. Stellen Sie sicher, dass der Verwaltungsrat und/oder der zuständige Ausschuss des Verwaltungsrats, je nach Governance-Struktur des Unternehmens, vor dem 1. Dezember 2023 eine konforme Richtlinie verabschiedet.
• Überprüfen Sie bestehende leistungsabhängige Vergütungsvereinbarungen und alle anderen Pläne oder Vereinbarungen, die von einer leistungsabhängigen Vergütung betroffen sind oder deren Zahlung erfordern, um festzustellen, ob ein vertragliches Recht auf Rückforderung der Vergütung besteht, und erwägen Sie, ob die Vereinbarungen geändert werden sollten, um eine Rückforderung in Zukunft zu ermöglichen.
• Berücksichtigen Sie die Auswirkungen auf die internen Kontrollen der Finanzberichterstattung, den Abschluss der vierteljährlichen Finanzberichterstattung und die Prozesse des Offenlegungsausschusses; die Festlegung, wann eine Berichtigung erforderlich ist; die Verfahren und Kontrollen, mit denen Rückforderungsrichtlinien im Falle einer Berichtigung umgesetzt werden; und die Gestaltung von Vergütungsprogrammen. Prüfungsausschüsse und Vergütungsausschüsse müssen bei diesen Punkten eng zusammenarbeiten.

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M&A im Fertigungssektor 2023: Ausblick und Instrumente zur Maximierung strategischer Transaktionen

Ausblick

Nach den historischen Höchstständen von 2021 verlangsamten sich die M&A-Aktivitäten im verarbeitenden Gewerbe und darüber hinaus im Jahr 2022 und bleiben auch 2023 auf einem vorsichtigen, aber stabilen Niveau.¹ Der Wert und das Volumen der^{bekannt gegebenen} Transaktionen im industriellen Fertigungssektor für die acht Quartale bis zum 31. Dezember 2022 sind nachstehend aufgeführt.

Zu den Herausforderungen zählen die Verschärfung der Kreditmärkte, Inflation, Schwankungen bei den Preisen und der Verfügbarkeit von Rohstoffen, steigende Transportkosten und allgemeine wirtschaftliche^{Unsicherheit2}. Für Hersteller mit soliden Bilanzen bietet das aktuelle Klima jedoch auch Chancen, darunter die Möglichkeit, komplementäre Technologien zu erwerben oder in diese zu investieren, bestimmte kritische Betriebsabläufe in die Nähe des Unternehmens zu verlagern oder das Risiko in der Lieferkette durch den Erwerb wichtiger Lieferanten zu mindern – und das alles zu Bewertungen, die möglicherweise den niedrigsten Stand der letzten Jahre erreicht haben. Hersteller, die nicht zum Kerngeschäft gehörende Vermögenswerte oder alte Geschäftsbereiche veräußern möchten, um Kapital für neue Initiativen zu beschaffen, könnten bereitwillige Käufer zum richtigen Preis finden, darunter auch Private-Equity-finanzierte Plattformen, die ihre Roll-up-Strategie im Fertigungsbereich verstärken.

Offen gelegte Transaktionswerte und Gesamtvolumen, letzte acht Quartale

Der Stichtag für Informationen zum vierten Quartal 2022 ist der 15. November 2022.
Die in dieser Grafik enthaltenen Transaktionen sind alle angekündigten Transaktionen (sowohl offengelegte als auch nicht offengelegte).
Quelle: PwC und Refinitiv

Strategische Unternehmenstransaktionen mit aufstrebenden Technologieunternehmen, von Minderheitsbeteiligungen (oft als Corporate Venture Capital oder CVC-Investitionen bezeichnet) über Joint Ventures bis hin zu Übernahmen, werden es Herstellern weiterhin ermöglichen, die für die interne Technologieentwicklung erforderlichen erheblichen Kapitalausgaben zu verkürzen oder zu teilen. Da Unternehmen in der Frühphase mit zunehmenden Finanzierungsherausforderungen konfrontiert sind, wächst die Verhandlungsmacht größerer strategischer Partner.

Strategische Investitionen strukturieren

Ein entscheidender Faktor für die optimale Nutzung von Unternehmenstransaktionen zum Erwerb von Technologien ist die richtige Dimensionierung und Strukturierung der Investition. Der Ansatz sollte auf den Entwicklungsstand, die Markteinführung und die Marktakzeptanz der Technologie zugeschnitten sein. Wie radikal oder aggressiv ist die Lösung? Wie nah ist sie an Ihrem aktuellen Kerngeschäft? Ist sie komplementär oder stellt sie eine völlig neue Richtung dar, und wenn Letzteres der Fall ist, passt sie zu Ihrer sich entwickelnden Strategie? Erwägen Sie Mechanismen, die dazu beitragen, anfängliche Überzahlungen oder Überinvestitionen zu vermeiden, darunter leistungsabhängige gestaffelte Investitionen in Corporate-Venture-Capital-Transaktionen oder bedingte Zahlungen nach Abschluss (Earn-outs) bei M&A-Transaktionen. Wenn eine strategische Partnerschaft mit einem anderen Akteur sinnvoll ist, wägen Sie die Vorteile und Herausforderungen eines Joint Ventures gegenüber einer direkten vertraglichen Partnerschaft ab, beispielsweise durch eine gemeinsame Entwicklungsvereinbarung.

Unternehmensbeteiligungen

Eine Unternehmensbeteiligungsinvestition, die zunehmend von Herstellern genutzt wird, die nach Technologielösungen suchen, kann der am besten geeignete Weg sein, wenn ein Partner in der Frühphase Finanzmittel benötigt, oft um eine noch unbewährte oder noch nicht umsatzbringende Technologie weiterzuentwickeln. Der Anwendungsfall mag am Rande des Geschäfts eines strategischen Investors liegen, aber es kann ein strategisches Interesse daran bestehen, ihn zu unterstützen, beispielsweise um ein neues Marktsegment zu erschließen, in dem Ihre Produkte letztendlich verkauft werden könnten. Eine Unternehmenskapitalinvestition kann den Zugang zu vielversprechenden Technologien ermöglichen, ohne dass dafür ein größerer Einsatz von Kapital oder anderen Ressourcen erforderlich ist, wie dies bei einem Joint Venture oder einer Zusatzakquisition der Fall wäre.

Corporate Venture Capital bedeutet Minderheitsbeteiligung, was Fragen der Kontrolle aufwirft. Es gilt, ein Gleichgewicht zu finden zwischen dem Wunsch, einen gewissen Einfluss auf die strategische Ausrichtung eines potenziell wichtigen Geschäftspartners oder Übernahmeziels auszuüben, und dem Risiko, wichtige Gründer zu verprellen oder die Fähigkeit des Partners zu beeinträchtigen, Kapital aus anderen Quellen zu beschaffen oder Geschäftsbeziehungen mit anderen Parteien einzugehen. Ein Sitz im Vorstand sowie Zustimmungsrechte zu wichtigen Unternehmensentscheidungen stehen in der Regel im Mittelpunkt der Verhandlungen. Handelt es sich bei dem Partner um ein potenzielles Übernahmeziel, wird der strategische Partner bestimmte Rechte im Zusammenhang mit einem möglichen Verkauf des Unternehmens verlangen, beispielsweise ein Vorkaufsrecht, ein Vorzugsrecht oder zumindest eine Benachrichtigung, bevor sich das Unternehmen gegenüber einem anderen Käufer verpflichtet. Strategische Minderheitsbeteiligungen werden häufig mit einer kommerziellen Vereinbarung kombiniert, um die Entwicklung, Herstellung oder Vermarktung der Technologie weiter zu erleichtern.

Joint Ventures

Joint Ventures können eine geeignete Struktur sein, wenn Hersteller eine Partnerschaft für neu entwickelte oder kombinierte Technologien anstreben. Durch die Gründung eines Joint Ventures können die Parteien ihr Kapital, ihre Humanressourcen und andere Ressourcen bündeln, um ein potenziell profitables Projekt voranzutreiben. Ein Partner kann die Technologie einbringen, während der andere für Glaubwürdigkeit, Marktzugang und Kapital sorgt, oder die Partner verfügen über sich ergänzende Technologien. Der Eintritt in ein Joint Venture mit einem etablierten, angesehenen Hersteller kann für ein aufstrebendes Unternehmen oder ein Unternehmen, das in einen neuen geografischen Markt oder ein neues Produktsegment eintritt, genau das sein, was es braucht, um Marktakzeptanz zu erlangen. Als Vorläufer einer möglichen M&A-Transaktion kann ein Joint Venture für Zielunternehmen attraktiv sein, die zumindest für einen bestimmten Zeitraum ihre Autonomie bewahren möchten, und für einen potenziellen Käufer bietet es die Möglichkeit, das Unternehmen zu testen und gleichzeitig über eine Übernahme zu entscheiden.³

Es sollte sorgfältig geprüft werden, ob eine separate Joint-Venture-Gesellschaft für das Partnerschaftsprojekt geeignet ist. Angesichts des Zeit- und Kostenaufwands für die Gründung und Unterhaltung einer separaten Gesellschaft ist es in vielen Fällen sinnvoller, eine gemeinsame Entwicklungsvereinbarung oder eine ähnliche vertragliche Vereinbarung zu schließen, insbesondere wenn der Umfang des Projekts begrenzt und zeitlich begrenzt ist. Wenn das Projekt umfangreicher und komplexer ist, eine längere Laufzeit haben wird, spezielles Kapital und Mitarbeiter außerhalb des Rahmens der aktuellen Geschäftstätigkeit der Parteien erfordert und/oder möglicherweise von anderen Segmenten der jeweiligen Geschäftstätigkeit der Parteien getrennt veräußert werden kann, kann es sinnvoll sein, ein Joint Venture zu gründen, um das Projekt voranzutreiben. Auch der Haftungsschutz kann bei der Entscheidung eine Rolle spielen. Ein separates Unternehmen kann einen Haftungsschutz bieten, obwohl dies weniger wertvoll sein kann, wenn sich die Tätigkeit mit den bereits bestehenden Aktivitäten der Parteien überschneidet.^{4 Schließlich}haben Kunden- und Lieferantenbeziehungen sowie Überlegungen oft einen Einfluss auf die Strukturierung von Joint Ventures.

Bei jedem Joint Venture müssen Fragen der Kontrolle und Unternehmensführung geklärt werden. Sind die Parteien wirklich gleichberechtigt oder gibt es einen großen und einen kleinen Fisch? Ein solches Ungleichgewicht kann dazu führen, dass der größere oder etabliertere Partner die Mehrheitskontrolle erhält, während die andere Partei Minderheitenschutz genießt, im Wesentlichen eine Liste von Dingen, die das Joint Venture ohne die Zustimmung beider Partner nicht tun darf, wie z. B. Ausstiegstransaktionen oder Strategieänderungen. Komplexe Streitbeilegungs- und Kauf-/Verkaufsbestimmungen sind erforderlich, damit das Joint Venture-Unternehmen Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien über wichtige Entscheidungen bewältigen kann, ohne das Geschäft lahmzulegen. Put- und Call-Optionen, die zu vereinbarten Zeitpunkten in der Zukunft ausgeübt werden können, können genutzt werden, um einer oder beiden Parteien die Möglichkeit zu geben, aus dem Joint Venture auszusteigen, wenn es für ihr Geschäft nicht mehr sinnvoll ist.

Wie in vielen Produktionsbeziehungen werfen Joint Ventures Wettbewerbsfragen auf. Wenn es Überschneidungen zwischen den Aktivitäten des Joint Ventures und denen eines der Partner gibt, kann es schwierig sein, zu definieren, wo das Joint Venture im Vergleich zu den einzelnen Partnern geografisch und nach Marktsegmenten konkurriert. Die Verwendung von Bestimmungen zur exklusiven Lizenzierung von geistigem Eigentum in Bezug auf die Technologie, die Gegenstand des Joint Ventures ist, sollte als eine Möglichkeit in Betracht gezogen werden, um den kartellrechtlichen Bedenken Rechnung zu tragen, die direkte vertragliche Wettbewerbsbeschränkungen aufwerfen könnten. Bei der Strukturierung eines Joint Ventures, an dem Wettbewerber beteiligt sind, wird eine sorgfältige kartellrechtliche Prüfung empfohlen.

Veräußerungen und Akquisitionen

Ein wesentlicher Bestandteil vieler aktueller Strategien im Fertigungssektor ist die Veräußerung oder Ausgliederung von Nicht-Kerngeschäften oder Altgeschäften, darunter solche, die sich auf ältere, weniger profitable und/oder zunehmend verdrängte Technologien konzentrieren, beispielsweise Verbrennungsmotoren im Automobilbereich, um sowohl die Abläufe zu rationalisieren als auch Kapital für Wachstumsvorhaben in neuen oder bevorzugten Technologien bereitzustellen. Damit eine Veräußerung das benötigte Kapital bereitstellen kann, ist es entscheidend, den Verkauf durchzuführen, solange der Geschäftsbereich noch einen Marktwert hat, was mit der zunehmenden Verbreitung neuerer oder beliebterer Technologien immer schwieriger wird. Bei der Erwägung einer Veräußerung an einen Private-Equity-Sponsor oder ein Portfoliounternehmen sollte im Vorfeld sorgfältig mit dem Käufer die Art und Dauer der Übergangsdienstleistungen oder Fertigungsvereinbarungen festgelegt werden, die der Käufer benötigt, um das Geschäft unmittelbar nach dem Abschluss weiterzuführen^.5

Wenn ein Hersteller den bedeutenden Schritt unternimmt, ein Unternehmen oder wichtige Vermögenswerte zu erwerben, sollte die betreffende Technologie idealerweise bereits bewährt sein und möglicherweise sogar über einen etablierten oder bestehenden Kundenstamm verfügen. Dem erwerbenden Hersteller fehlen möglicherweise die Ressourcen, um eine ähnlich effektive Technologie intern zu entwickeln. In diesem Zusammenhang ist eine sorgfältige Prüfung von großer Bedeutung, einschließlich technischer Aspekte, geistigen Eigentums, bestehender Beschäftigungs- und Anreizvereinbarungen, Umweltaspekten (insbesondere wenn ein Standort mit Produktionsbetrieben erworben wird) sowie Produktprüfungen, Gewährleistungs- und Haftungsfragen.

Die Strukturierung des Kaufpreises spielt eine wichtige Rolle. Die Technologie und der Anwendungsfall mögen zwar gut etabliert sein, aber die Prognosen des Zielunternehmens können dennoch optimistischer sein als die konservativeren Geschäftsprognosen des Käufers oder auf der Marktakzeptanz eines Produkts der nächsten Generation basieren. Earn-outs bleiben ein wichtiges Instrument, um die Bewertungslücke zu überbrücken. Oftmals wird ein erheblicher Teil des potenziellen Gesamtkaufpreises als bedingte Zahlungen strukturiert, die auf der Erreichung gemeinsam entwickelter Ziele für das Unternehmen basieren, beispielsweise der UL-Zertifizierung und der Einführung eines Produkts der nächsten Generation oder der Erreichung bestimmter Finanzkennzahlen wie EBITDA, Hardware-Umsatz und Bruttomarge oder Software- und damit verbundene Dienstleistungsumsätze.

Oftmals ist die Übernahme des Ingenieurteams eines Zielunternehmens genauso wichtig wie alle anderen mit dessen Geschäftstätigkeit verbundenen Vermögenswerte, wodurch der Mitarbeiterbindung eine besondere Bedeutung zukommt. Die nach Abschluss der Transaktion zu zahlenden Bindungsprämien können nicht nur an die Weiterbeschäftigung für einen bestimmten Zeitraum geknüpft sein, sondern auch an das Erreichen von Geschäftszielen, die denen ähneln, die in Earn-Out-Strukturen für den Kaufpreis verwendet werden. Neben der Bereitstellung leistungsabhängiger Anreize für wichtige Mitarbeiter sorgt die Angleichung der Kennzahlen für Mitarbeiterbindungsprämien an die Earn-Outs des Verkäufers für eine Übereinstimmung der Interessen aller Beteiligten bei der Abschlussverhandlungen und der Einholung der erforderlichen Genehmigungen des Zielunternehmens für die Transaktion.

Schlussfolgerung

Trotz wirtschaftlicher Herausforderungen gibt es zahlreiche strategische Chancen, und Hersteller, die über liquide Mittel verfügen oder diese durch taktische Veräußerungen beschaffen können, haben die Möglichkeit, durch den Erwerb neuer Technologien oder wichtiger Lieferanten bedeutende Fortschritte bei der Weiterentwicklung ihres Geschäfts zu erzielen. Die Wahl der richtigen Strukturen und Mechanismen bei der Geschäftsabwicklung ist von entscheidender Bedeutung, wenn Hersteller die Auswirkungen von Unternehmenstransaktionen im Jahr 2023 und darüber hinaus maximieren möchten. Konsultieren Sie frühzeitig und regelmäßig interne und externe Transaktionsexperten, sobald sich Chancen ergeben.

^{——————————————————–}

¹ Michelle Ritchie,„Industrielle Fertigung: Ausblick auf US-Transaktionen 2023“, PwC, Januar 2023.

² Ebenda.

^{3 Practical} Law Company,„Joint Ventures: Überblick“, 2023.

⁴ Ebenda.

^{5 Brad} Hehl, Joern Buss, Abhi Ahuja, Constantin Gall,„Wie Automobilzulieferer die Umwälzungen durch die EV-Technologie in vier Schritten bewältigen können“, EY Parthenon, Dezember 2021.

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Der Beginn der generativen KI in der Fertigung: Chancen, Auswirkungen und die Zukunft

Einführung

Die Geschichte des menschlichen Fortschritts ist geprägt von bahnbrechenden Entdeckungen, die den Weg für einen rasanten gesellschaftlichen und technologischen Wandel ebneten. Die Agrarrevolution, die industrielle Revolution und das Aufkommen des Internets haben jeweils unsere Art zu leben, zu arbeiten und mit der Welt zu interagieren verändert. Jetzt stehen wir vor einem weiteren großen Wandel: dem Zeitalter der generativen KI. In dieser neuen Ära geht es nicht nur um die Automatisierung von Aufgaben, sondern um KI-Systeme, die selbstständig neue Ideen, Designs und Lösungen entwickeln und generieren können.

Ähnlich wie die Dampfmaschine, die die Fabriken des 19. Jahrhunderts antrieb, und die Internetrevolution, die im 20. Jahrhundert Milliarden von Menschen miteinander verband, wird generative KI die Fertigungsindustrie des 21. Jahrhunderts neu definieren. Durch die Nutzung der Leistungsfähigkeit großer Sprachmodelle (LLM) und fortschrittlicher Algorithmen für maschinelles Lernen kann generative KI schnell neue Ideen, Designs und Lösungen generieren, die oft über die menschlichen Fähigkeiten hinausgehen und neue Möglichkeiten bieten, aber auch neue Herausforderungen mit sich bringen.

Chancen und positive Auswirkungen

Generative KI hat das Potenzial, die Fertigungsindustrie zu revolutionieren. Eine der bedeutendsten Chancen liegt im Bereich des Designs. Generative KI-Designtools können potenzielle Produktdesigns erstellen, indem sie alle möglichen Permutationen und Kombinationen innerhalb einer gegebenen Reihe von Einschränkungen untersuchen. Beim Entwurf eines Flugzeugs müssen Designer beispielsweise oft Hunderte von Entwürfen brainstormen und testen. Mithilfe von KI können Designer in viel kürzerer Zeit Hunderte von Entwürfen durchgehen, um das optimale Gleichgewicht zwischen Festigkeit, Gewicht, Aerodynamik und Kosten zu finden, indem sie die KI bitten, die für ihre Anforderungen optimale Kombination zu finden und entsprechend den Wünschen des Designers in Echtzeit Änderungen vorzuschlagen. Dies könnte den Designprozess erheblich beschleunigen, Kosten senken und möglicherweise zu effizienteren und innovativeren Produkten führen.

Darüber hinaus könnte generative KI das Lieferkettenmanagement revolutionieren. Durch das Lernen aus riesigen Datenmengen können generative KI-Modelle Angebots- und Nachfragetrends vorhersagen, die Bestandsverwaltung optimieren und sogar neue Geschäftsstrategien vorschlagen. Ein Beschaffungsmanager könnte generative KI nutzen, um den Lagerbestand ständig zu überwachen und bei sinkenden Vorräten selbstständig neue Materialien zu bestellen, wobei er je nach logistischen Gegebenheiten möglicherweise neue Lieferanten oder Lieferwege in Anspruch nimmt. Gleichzeitig könnte KI das Konsumverhalten überwachen, um neue Zusammenhänge im Verbraucherverhalten viel schneller als ein Team menschlicher Analysten zu erkennen und Empfehlungen für neue Produkte zu geben, die den Vorlieben der Verbraucher entsprechen. Dies könnte zu einer deutlichen Verbesserung der betrieblichen Effizienz und Rentabilität führen.

Darüber hinaus kann generative KI eine wichtige Rolle bei der Qualitätskontrolle spielen. Fortschrittliche generative KI-Algorithmen können Anomalien erkennen, Fehler in Fertigungsprozessen vorhersagen und Gründe für solche Fehler liefern, sodass Unternehmen Probleme proaktiv angehen können, bevor sie eskalieren. Dies könnte Ausfallzeiten erheblich reduzieren, die Produktqualität verbessern und die Kundenzufriedenheit steigern.

Wichtige rechtliche und geschäftliche Risiken, denen Hersteller bei der Einführung von KI ausgesetzt sein können

Der Einsatz generativer KI kann zwar erhebliche neue Möglichkeiten und positive Effekte mit sich bringen, aber er birgt auch eine Reihe von Herausforderungen mit rechtlichen Implikationen sowie allgemeineren Geschäftsrisiken, die Hersteller verstehen und bewältigen müssen, wenn sie generative KI in ihre Betriebsabläufe integrieren.

Als Ausgangspunkt müssen Unternehmen ein klares Verständnis davon haben, wem die Daten gehören, die zum Trainieren der generativen KI-Modelle verwendet werden. Selbst wenn die Trainingsdaten aus öffentlich zugänglichen Internetquellen stammen, können sie dennoch dem Urheberrechtsschutz zugunsten der Autoren der Trainingsdaten unterliegen. In ähnlicher Weise können im Zusammenhang mit KI-Tools, die automatisch Softwarecode generieren, die Trainingsdaten Open-Source-Lizenzverpflichtungen unterliegen (und es kann für Unternehmen schwierig sein, zu überprüfen, ob dies der Fall ist), was dazu führen kann, dass Hersteller verpflichtet sind, jeden Quellcode zur Verfügung zu stellen, der Teile enthält, die unter die Open-Source-Verpflichtungen fallen. Einige Modelle können auch dazu neigen, Ergebnisse zu generieren, die den Trainingsdaten ähnlich oder mit ihnen identisch sind, was gegen Geschäftsgeheimnisse oder andere geltende Schutzbestimmungen für vertrauliche Informationen verstoßen kann. Diese Probleme können sich noch verschärfen, wenn Unternehmen vertrauliche Informationen (entweder ihre eigenen oder die von Dritten) zur Feinabstimmung der generativen KI-Modelle und/oder als Eingaben für die generativen KI-Modelle verwenden. Angesichts dieser Überlegungen sollten Hersteller klar identifizieren, wem die von ihren Modellen verwendeten Daten gehören, und, soweit Eigentumsrisiken bestehen, alternative Möglichkeiten finden, um mit ähnlichen Daten zu trainieren, oder direkt über die Genehmigung zur Nutzung der Daten verhandeln.

Ein weiterer potenzieller Nachteil ist das Risiko, bestehende Vorurteile zu verstärken. Wenn die zum Trainieren generativer KI-Algorithmen verwendeten Daten Vorurteile enthalten, können die Entscheidungen und Empfehlungen des generativen KI-Modells diese Vorurteile perpetuieren und möglicherweise verstärken. Beispielsweise können die verfügbaren Trainingsdaten für einen bestimmten Fertigungsprozess ungleichmäßig auf die möglichen Ereignisse verteilt sein, die während des Prozesses auftreten können, sodass das resultierende Modell dazu neigt, bestimmte Ereignisse oder Aktionen gegenüber anderen zu bevorzugen oder zu empfehlen. Darüber hinaus könnten Verzerrungen in Algorithmen, die für Mitarbeitermanagementprozesse verwendet werden, zu unfairen Ergebnissen in Bereichen wie Einstellung, Beförderung und Leistungsbewertung führen, wodurch Unternehmen aufgrund solcher Ergebnisse haftbar gemacht werden könnten. In ähnlicher Weise müssen Hersteller, die Konsumgüter für bestimmte demografische Gruppen verkaufen, möglicherweise Verzerrungen überprüfen, die durch generative KI-Modelle im Designprozess eingeführt werden könnten. Es wird wichtig sein, Transparenz hinsichtlich der Entscheidungsfindung der generativen KI zu wahren, da dies der Schlüssel zum Verständnis ihrer Verzerrungen ist.

Darüber hinaus könnte die zunehmende Abhängigkeit von generativer KI neue Sicherheitsrisiken mit sich bringen. Da Fertigungsprozesse zunehmend digitalisiert und vernetzt sind, könnten sie anfälliger für Cyberangriffe werden. Generative KI hat zwar das Potenzial, Fertigungsprozesse und Lieferketten erheblich zu verbessern, kann aber auch manipuliert, für Geschäftsgeheimnisse gehackt oder durch Cyberangriffe lahmgelegt werden. Dies könnte möglicherweise den Fertigungsbetrieb stören und sensible Daten gefährden. Da Unternehmen immer mehr Vorgänge von der menschlichen Überwachung auf die Computerautomatisierung umstellen, wird es außerdem notwendig sein, wirksame Sicherheitsrichtlinien einzuführen und umzusetzen, um die erhöhten Sicherheitsrisiken zu mindern.

Ein weiteres Problem, das sich aus der übermäßigen Abhängigkeit von generativer KI ergibt, ist die „Gleichförmigkeit“, die KI mit sich bringt. Selbst wenn generative KI-Modelle bewusst so konzipiert sind, dass sie Ergebnisse liefern, die sich von den im Training verwendeten Beispielen unterscheiden, fehlt ihnen möglicherweise die Fähigkeit zur spontanen Ideenfindung, die ein Kennzeichen menschlicher Kreativität ist. So besteht die Möglichkeit, dass Produktdesigns trotz ihres einzigartigen Erscheinungsbildes nur Abwandlungen früherer Designs sind. Andererseits neigen generative KI-Modelle, wenn sie mit größerer Freiheit zur Generierung neuer Inhalte entwickelt werden, zu „Halluzinationen“ – sie generieren Inhalte, die wenig oder gar keine faktische Grundlage haben. Daher ist es wichtig, sich nicht zu sehr auf KI zu verlassen und bei der Gestaltung ein ausgewogenes Verhältnis zwischen KI-generierten Ideen und menschlicher Kreativität zu wahren. Designer sollten KI nutzen, um ihre Arbeit effizienter zu gestalten, nicht um ihre Arbeit für sie zu erledigen. Unternehmen sollten daran arbeiten, eine menschliche Kontrolle über die Ergebnisse der Modelle einzurichten, um Probleme durch Halluzinationen zu mindern, insbesondere wenn Ergebnisse wie Produktdesigns oder Fertigungsprozesskontrollen zu Produkthaftungsproblemen führen können, wenn die Ergebnisse des Modells nicht ordnungsgemäß validiert werden.

Schließlich könnte die Einführung generativer KI bestehende digitale Klüfte noch verschärfen. Unternehmen, die es sich leisten können, in kapitalintensive Aspekte der Implementierung von KI-Technologie zu investieren, wie beispielsweise die Bereitstellung der für den Betrieb komplexer maschineller Lernmodelle erforderlichen Hardware-Ressourcen, könnten einen erheblichen Wettbewerbsvorteil erzielen, wodurch sich die Kluft zwischen großen Konzernen und kleineren Unternehmen möglicherweise vergrößern würde.

Schlussfolgerung

Das Aufkommen der generativen KI läutet eine neue Ära in der Fertigungsindustrie ein. Mit dem Beginn dieser neuen Ära ist eines sicher: Wie die Agrarrevolution, die industrielle Revolution und das Internetzeitalter wird auch das KI-Zeitalter massive Veränderungen für Gesellschaft und Technologie mit sich bringen. Wie bei jedem transformativen Ereignis wird es Herausforderungen und Hindernisse geben, aber mit Weitsicht und sorgfältiger Planung können wir diese Veränderungen meistern und die Kraft der generativen KI nutzen, um eine neue Ära der Innovation und des Wohlstands in der Fertigungsindustrie einzuläuten.

Das Potenzial generativer KI zur Verbesserung von Design, Qualitätskontrolle und Optimierung des Lieferkettenmanagements ist enorm. Allerdings bringt sie auch eine Reihe von Herausforderungen und potenziellen Nachteilen mit sich, die sorgfältig bewältigt werden müssen.

Um sich in dieser neuen Landschaft zurechtzufinden, wird es notwendig sein, mit Augenmaß vorzugehen. Wir müssen die Leistungsfähigkeit der KI nutzen und gleichzeitig sicherstellen, dass ihre Einführung soziale Ungleichheiten nicht verschärft, Vorurteile nicht perpetuiert und die Sicherheit nicht beeinträchtigt. Unternehmen müssen sich intensiv damit auseinandersetzen, wie sie generative KI einsetzen können, ohne Arbeitsplätze abzubauen oder Entscheidungsprozesse an sie abzugeben. Bei durchdachter Anwendung und verantwortungsvollem Einsatz kann generative KI zu einem wichtigen Bestandteil der Fertigung werden und uns in eine neue Ära der Innovation führen. Die Möglichkeiten der KI-Ära sind enorm, und ihr Potenzial, die Fertigung zu verändern, ist immens und hat tiefgreifende Auswirkungen.

Generative KI ist mehr als nur ein neues Werkzeug für die Fertigung; sie ist eine transformative Kraft, die wie die industriellen Revolutionen vor ihr das Potenzial hat, die Industrie und die Gesellschaft auf eine Weise neu zu gestalten, die wir erst allmählich zu verstehen beginnen. Der Beginn der generativen KI verspricht eine Ära, in der Kreativität nicht mehr auf den menschlichen Geist beschränkt ist, sondern mechanisiert, skaliert und optimiert werden kann. Es liegt jedoch an den politischen Entscheidungsträgern, Führungskräften, Arbeitnehmern und der Gesellschaft als Ganzes, den Kurs für diese neue Technologie festzulegen und ihre Nutzung so zu gestalten, dass eine Zukunft gewährleistet ist, die nicht nur effizienter und prosperierender, sondern auch gerechter ist. Wenn wir uns auf diese Reise begeben, dürfen wir nicht vergessen, dass unser Ziel nicht nur darin besteht, eine fortschrittlichere Industrie zu schaffen, sondern auch eine gerechtere, nachhaltigere und prosperierende Zukunft.

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