Auswirkungen der neuen Safe-Harbor-Regelung des US-Justizministeriums für die Offenlegung von Fehlverhalten, das im Rahmen von M&A-Transaktionen aufgedeckt wurde

Die stellvertretende US-Justizministerin Lisa Monacogabkürzlichbekannt, dass das Justizministerium (DOJ) eine neue Safe-Harbor-Richtlinie einführt, um Unternehmen Anreize zu bieten, bei Fusionen und Übernahmen (M&A) aufgedeckte strafbare Verfehlungen freiwillig offenzulegen. Obwohl die Ankündigung noch einige Fragen offen lässt, legt die in Monacos Rede beschriebene voraussichtliche Richtlinie dar, wie ein übernehmendes Unternehmen strafrechtliche Anklagen wegen Fehlverhaltens im übernommenen Unternehmen vermeiden kann, indem es das Fehlverhalten rechtzeitig offenlegt, mit dem DOJ bei der Untersuchung kooperiert und das Fehlverhalten behebt. Im Folgenden werden die wichtigsten Punkte der Richtlinie und praktische Überlegungen zur Durchführung einer Due Diligence unter Berücksichtigung der Richtlinie dargelegt.

Safe-Harbor-Richtlinie für freiwillige Selbstanzeigen von M&A

Monaco kündigte die neue Safe-Harbor-Richtlinie während einer Rede an, die er am 4. Oktober 2023 auf dem 22. jährlichen Compliance & Ethics Institute der Society of Corporate Compliance and Ethics hielt. Bis heute hat das DOJ noch keine formelle schriftliche Richtlinie herausgegeben oder die Safe-Harbor-Regelung in das Justice Manual aufgenommen, sodass weitere Details zur neuen Safe-Harbor-Regelung möglicherweise noch bekannt gegeben werden.

Im Rahmen der Safe-Harbor-Regelung wird einem übernehmenden Unternehmen eine Vermutung der Ablehnung von Klagen zugestanden, wenn es bestimmte Bedingungen erfüllt:

• Zunächst muss das übernehmende Unternehmen das festgestellte Fehlverhalten unverzüglich freiwillig offenlegen, was gemäß der Richtlinie innerhalb von sechs Monaten nach Abschluss der Transaktion erfolgen muss. Diese Frist gilt unabhängig davon, wann das Fehlverhalten entdeckt wurde – d. h., wenn das Fehlverhalten fünf Monate nach Abschluss entdeckt wird, muss es innerhalb des nächsten Monats gemeldet werden, vorbehaltlich einer Angemessenheitsprüfung.
• Zweitens muss das übernehmende Unternehmen uneingeschränkt mit den Ermittlungen des DOJ kooperieren. Die Richtlinien des DOJ zur strafrechtlichen Verfolgung von Unternehmen legen hohe Anforderungen an die Kooperation fest und verlangen die zeitnahe Offenlegung aller Fakten und aller Personen, die an dem Fehlverhalten beteiligt waren.
• Drittens muss das übernehmende Unternehmen das Fehlverhalten innerhalb eines Jahres nach Abschluss vollständig beheben, einschließlich einer angemessenen Rückerstattung oder Rückzahlung, unabhängig davon, wann das Fehlverhalten entdeckt wurde.

Monaco fügte weitere Vorbehalte hinzu und wies darauf hin, dass die Safe-Harbor-Regelung lediglich eine Vermutung gegen Anklagen darstelle. Der Safe Harbor gilt nur für bona fide Transaktionen zu marktüblichen Bedingungen. Die Fristen für die Offenlegung und Abhilfe unterliegen einer Angemessenheitsprüfung, da Monaco einräumte, dass Unternehmen eine längere Frist für die Meldung eingeräumt werden kann, wenn die Umstände oder die Komplexität einer Transaktion dies rechtfertigen. Monaco wies auch darauf hin, dass Unternehmen, die Fehlverhalten entdecken, das die nationale Sicherheit gefährdet oder mit anhaltenden oder unmittelbar bevorstehenden Schäden verbunden ist, weiterhin strengeren Meldepflichten unterliegen und sich nicht auf die Safe-Harbor-Bestimmung berufen können, um sich vor Strafen zu schützen.

Darüber hinaus garantiert die freiwillige Selbstanzeige durch das übernehmende Unternehmen nicht, dass das DOJ ebenfalls von einer Strafverfolgung des übergenommenen Unternehmens, das das Fehlverhalten begangen hat, absehen wird. Das übernommene Unternehmen kann jedoch bei Fehlen erschwerender Umstände Anspruch auf Vergünstigungen, einschließlich einer Nichtverfolgung, haben. Schließlich wird das im Rahmen der Safe-Harbor-Richtlinie freiwillig offengelegte Fehlverhalten bei künftigen Rückfallanalysen nicht gegen das übernehmende Unternehmen verwendet werden.

Diese neue Safe-Harbor-Richtlinie ist nur die jüngste Entwicklung im Rahmen der umfassenden Änderungen der Strafverfolgungsrichtlinien des DOJ für Unternehmen. Im September 2022 kündigte das DOJ Änderungen an, die freiwillige Selbstanzeigen fördern sollen, indem die Richtlinien und Anreize für Selbstanzeigen innerhalb des DOJ vereinheitlicht werden (wiehier ausführlich beschrieben). Gleichzeitig hat das DOJ die Anforderungen für die Gewährung von Kooperationsgutschriftenverschärftund betont, dass Offenlegungen zeitnah erfolgen, alle relevanten Fakten und Personen umfassen und die Offenlegung aller Kommunikationen – einschließlich der Kommunikation über Social-Messaging-Anwendungen – beinhalten müssen (wiehier ausführlich beschrieben). Diese höheren Anforderungen für die Gewährung von Kooperationsgutschriften könnten das Ziel des DOJ, freiwillige Selbstanzeigen zu fördern, untergraben.

Monaco erklärte, dass die M&A-Safe-Harbor-Richtlinie abteilungsweit umgesetzt und speziell auf die Zuständigkeit jeder DOJ-Komponente zugeschnitten werde. Sie merkte jedoch an, dass die Richtlinie nicht für die zivilrechtliche Durchsetzung von Fusionen gelten werde, und ging nicht darauf ein, wie die Richtlinie auf andere Bereiche der zivilrechtlichen Durchsetzung, wie beispielsweise den False Claims Act, anzuwenden sei.

Praktische Überlegungen zu M&A-Transaktionen

Die neue Safe-Harbor-Richtlinie hat wichtige Auswirkungen auf Unternehmen, die Fusionen oder Übernahmen durchführen. In ihrer Stellungnahme betonte Monaco, dass „die Compliance einen wichtigen Platz am Verhandlungstisch einnehmen muss, wenn ein übernehmendes Unternehmen das Risiko einer Transaktion wirksam minimieren möchte“. Um von dieser neuen Richtlinie zu profitieren, sollten übernehmende Unternehmen Folgendes berücksichtigen:

• Stellen Sie das richtige Team zusammen: Stellen Sie sicher, dass Ihr Due-Diligence-Team aus Rechtsanwälten und Compliance-Mitarbeitern besteht, die das Risikoprofil des übernommenen Unternehmens bewerten, die Wirksamkeit des Compliance-Programms des übernommenen Unternehmens beurteilen und potenzielle Verstöße identifizieren können.
• Führen Sie eine gründliche Compliance-Prüfung durch: Führen Sie nach Möglichkeit vor Abschluss einer Transaktion eine gründliche Due-Diligence-Prüfung durch. Das bedeutet, dass Sie das Risikoprofil des Zielunternehmens bewerten, Maßnahmen zur Identifizierung bekannter Compliance-Probleme ergreifen und Informationen über die Compliance-Programme des Zielunternehmens einholen, einschließlich Richtlinien, Risikobewertungen, Hotline-Beschwerden, Untersuchungen und Abhilfemaßnahmen. Berücksichtigen Sie sowohl historische Verfehlungen als auch zukunftsorientierte Compliance-Risiken. Sehen Sie sich frühere Prüfungsergebnisse an und erwägen Sie die Durchführung eigener gezielter Prüfungen.
• Führen Sie nach dem Abschluss eine Due-Diligence-Prüfung durch:Insbesondere wenn vor dem Abschluss keine gründliche Due-Diligence-Prüfung möglich ist, sollten Sie nach dem Abschluss eine genaue Prüfung durchführen, um Fehlverhalten frühzeitig zu erkennen, damit es innerhalb der sechsmonatigen Safe-Harbor-Frist offengelegt werden kann. Erwägen Sie den Einsatz von Maßnahmen wie forensischen Transaktionstests, Risikobewertungen und Audits.
• Integrieren Sie das übernommene Unternehmen in das Compliance-Programm:Priorisieren Sie kurz nach dem Abschluss die Einbindung des übernommenen Unternehmens in das bestehende Compliance-Programm des übernehmenden Unternehmens. Führen Sie zusätzlich zur Ausweitung der Richtlinien auch spezielle Schulungen für die Mitarbeiter des übernommenen Unternehmens durch und ermutigen Sie sie, Fehlverhalten zu melden und interne Untersuchungen durchzuführen, um die Chancen zu erhöhen, dass Fehlverhalten kurz nach dem Abschluss aufgedeckt wird. Bei Zielen mit höherem Risiko sollten Sie erwägen, die Prüfung und Auditierung wichtiger Compliance-Kontrollen zu priorisieren.
• Verstehen Sie die Risiken einer freiwilligen Selbstanzeige:Insbesondere angesichts der verschärften Anforderungen des DOJ an die Zusammenarbeit bleibt die freiwillige Selbstanzeige eine schwierige Entscheidung. Eine Selbstanzeige garantiert keine Ablehnung des Verfahrens und kann zu einer zusätzlichen Überprüfung durch die Behörden führen. Konsultieren Sie einen erfahrenen externen Rechtsbeistand, um die Optionen von Fall zu Fall zu prüfen.

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