SEC verabschiedet Änderungen zu Schedule 13D und Schedule 13G

Am 10. Oktober 2023 verabschiedete die US-Börsenaufsichtsbehörde (Securities and Exchange Commission, „SEC“)endgültige Vorschriftenzur Änderung (die „Änderungen“) Anhänge 13D und 13G des Securities Exchange Act von 1934 (der „Exchange Act“) zur Modernisierung ihrer Berichterstattungsvorschriften und letztlich zur Beschleunigung der Veröffentlichung von Informationen über wirtschaftliche Eigentümer verabschiedet.

Durch die Änderungen vorgenommene Änderungen

Unter anderem verkürzen die Änderungen (1) die Frist für die erstmalige Einreichung von Schedule 13D-Meldungen von 10 Tagen auf 5 Werktage, (2) verlangen, dass Änderungen zu Schedule 13D innerhalb von 2 Werktagen eingereicht werden, (3) beschleunigen generell die Einreichungsfristen für Schedule 13G-Berichte über wirtschaftliche Eigentumsverhältnisse (die Einreichungsfristen unterscheiden sich je nach Art des Einreichers) und (4) verlängern die Einreichungsfrist für Schedule 13D und 13G bis 22:00 Uhr Eastern Time. Eine Übersicht über die durch die Änderungen vorgenommenen Änderungen an Schedule 13D und 13G finden Sie unten.

Die Änderungen verlangen außerdem, dass die Einreichungen gemäß Schedule 13D und 13G in einer strukturierten, maschinenlesbaren Datensprache erfolgen.

Darüber hinaus enthält die Veröffentlichung der SEC Leitlinien zu den geltenden Rechtsvorschriften, nach denen zwei oder mehr Personen als Gruppe betrachtet werden können, um festzustellen, ob die Schwelle für den wirtschaftlichen Eigentumsanteil erreicht ist, sowie dazu, wie unter den geltenden Meldevorschriften für wirtschaftliches Eigentum die Verwendung bestimmter bar abgerechneter derivativer Wertpapiere durch einen Anleger dazu führen kann, dass diese Person als wirtschaftlicher Eigentümer der Klasse der Referenzaktien behandelt wird. Eine Erörterung des Gruppenkonzepts findet sich weiter unten.

Wirksamkeits- und Einhaltungstermine

Die Änderungen treten 90 Tage nach Veröffentlichung der Verabschiedungsmitteilung im Federal Register in Kraft. Die Einhaltung der überarbeiteten Einreichungsfristen für Schedule 13G ist ab dem 30. September 2024 erforderlich. Die Einhaltung der Anforderungen an strukturierte Daten für Schedule 13D und 13G ist ab dem 18. Dezember 2024 erforderlich. Die Einhaltung der anderen Regeländerungen ist ab ihrem Inkrafttreten erforderlich.

Auffrischung zu den Abschnitten 13(d) und 13(g) sowie zur Verordnung 13D-G

Gemäß den Abschnitten 13(d) und 13(g) des Börsengesetzes sowie der Verordnung 13D-G muss ein Anleger, der mehr als 5 % einer bestimmten Klasse von Aktienwerten wirtschaftlich besitzt, entweder einen Anhang 13D oder einen Anhang 13G öffentlich einreichen, je nach Anwendbarkeit. Ein Anleger mit Kontrollabsicht muss Schedule 13D einreichen, während „befreite Anleger” und Anleger ohne Kontrollabsicht, wie „qualifizierte institutionelle Anleger” und „passive Anleger”, Schedule 13G einreichen müssen.

Der Begriff „befreiter Anleger“ bezieht sich auf Personen, die mehr als 5 % einer abgedeckten Klasse wirtschaftlich besitzen, aber keinen Erwerb von wirtschaftlichem Eigentum gemäß Abschnitt 13(d) getätigt haben. Beispielsweise unterliegen Personen, die alle ihre Wertpapiere erwerben, bevor der Emittent die betreffenden Wertpapiere gemäß dem Börsengesetz registriert, nicht Abschnitt 13(d). Darüber hinaus sind Personen, die innerhalb eines Zeitraums von 12 Monaten nicht mehr als 2 % einer erfassten Klasse erwerben, gemäß Abschnitt 13(d)(6)(B) von Abschnitt 13(d) ausgenommen. In beiden Fällen unterliegen diese Personen jedoch Abschnitt 13(g).

Die Begriffe „Qualifizierte institutionelle Anleger“ oder „QII“ beziehen sich auf einen gemäß Abschnitt 15 des Börsengesetzes registrierten Broker oder Händler, eine Bank im Sinne von Abschnitt 3(a)(6) des Börsengesetzes, eine Versicherungsgesellschaft im Sinne von Abschnitt 3(a)(19) des Börsengesetzes, eine gemäß Abschnitt 8 des Investment Company Act von 1940 registrierte Investmentgesellschaft, eine gemäß Abschnitt 203 des Investment Advisers Act von 1940 als Anlageberater registrierte Person, eine Mutterholdinggesellschaft oder Kontrollperson (sofern bestimmte Bedingungen erfüllt sind), einen Mitarbeitervergünstigungsplan oder Pensionsfonds, der den Bestimmungen des Employee Retirement Income Security Act von 1974 unterliegt, eine Sparkasse im Sinne von Abschnitt 3(b) des Federal Deposit Insurance Act, ein Kirchenplan, der gemäß Abschnitt 3(c)(14) des Investment Company Act von 1940 von der Definition einer Investmentgesellschaft ausgenommen ist, nicht-US-amerikanische Institutionen, die funktional den oben genannten Institutionen entsprechen, sofern die nicht-US-amerikanische Institution einem Regulierungssystem unterliegt, das im Wesentlichen mit dem für die entsprechende US-amerikanische Institution geltenden Regulierungssystem vergleichbar ist, sowie verbundene Holdinggesellschaften und Konzerne. Um anstelle von Schedule 13D einen Bericht gemäß Schedule 13G einreichen zu können, muss ein QII außerdem Wertpapiere der betreffenden Klasse im Rahmen des normalen Geschäftsverkehrs erworben haben, ohne die Absicht oder die Wirkung, die Kontrolle über den Emittenten zu ändern oder zu beeinflussen, und ohne Verbindung zu oder Beteiligung an einer Transaktion mit einer solchen Absicht oder Wirkung.

Der Begriff „passive Anleger“ bezieht sich auf wirtschaftliche Eigentümer von mehr als 5 %, aber weniger als 20 % einer erfassten Klasse, die gemäß Punkt 10 von Anhang 13G bestätigen können, dass die betreffenden Wertpapiere nicht zum Zweck oder mit der Wirkung erworben wurden und gehalten werden, die Kontrolle über den Emittenten dieser Wertpapiere zu ändern oder zu beeinflussen, und dass sie nicht im Zusammenhang mit oder als Teilnehmer an einer Transaktion mit einem solchen Zweck oder einer solchen Wirkung erworben wurden.

SEC-Leitlinien zur Bildung von Schedule 13D-Gruppen

In der Veröffentlichung zur Verabschiedung erklärte die SEC, dass die Feststellung, ob zwei oder mehr Personen als Gruppe handeln, nicht allein vom Vorliegen einer ausdrücklichen Vereinbarung abhängt und dass je nach den besonderen Umständen und Gegebenheiten konzertierte Handlungen von zwei oder mehr Personen zum Zwecke des Erwerbs, des Haltens oder der Veräußerung von Wertpapieren eines Emittenten ausreichen, um die Bildung einer Gruppe zu begründen. Die SEC erklärte jedoch weiter, dass die Abschnitte 13(d)(3) und 13(g)(3) des Börsengesetzes darauf abzielen, die Umgehung der in den Anhängen 13D und 13G vorgeschriebenen Offenlegungspflichten zu verhindern, und nicht darauf, die Möglichkeiten der Aktionäre zu erschweren, ihre Ansichten und Ideen unabhängig und frei untereinander auszutauschen. Die SEC führte auch mehrere Beispiele dafür an, wie Aktionäre ohne Bildung einer Gruppe kommunizieren dürfen, wobei einige Vorbehalte gelten, wenn solche Aktivitäten in die Bildung einer Gruppe übergehen könnten:

• Eine Gruppe entsteht nicht, wenn zwei oder mehr Aktionäre miteinander über einen Emittenten oder dessen Wertpapiere kommunizieren (einschließlich Diskussionen, die sich auf die Verbesserung der langfristigen Performance des Emittenten, Änderungen der Praktiken des Emittenten, Einreichungen oder Aufforderungen zur Unterstützung eines unverbindlichen Aktionärsantrags, eine gemeinsame Engagement-Strategie (die nicht kontrollbezogen ist) oder oder einer „Nein-Stimmen”-Kampagne gegen einzelne Verwaltungsratsmitglieder in unumstrittenen Wahlen) kommunizieren, ohne weitere Maßnahmen zu ergreifen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Diskussion mündlich oder schriftlich erfolgt oder in einer privaten Sitzung, z. B. einer Sitzung zwischen zwei Parteien, oder in einem öffentlichen Forum, z. B. einer Konferenz, bei der ein unabhängiger und freier Austausch von Ideen und Ansichten zwischen den Aktionären stattfindet, stattfindet.
• Eine Gruppe entsteht nicht, wenn zwei oder mehr Aktionäre Gespräche mit der Geschäftsleitung eines Emittenten führen, ohne weitere Maßnahmen zu ergreifen. Dementsprechend können Aktionäre einen ähnlichen Gedanken- und Meinungsaustausch mit der Geschäftsleitung eines Emittenten führen.
• Eine Gruppe entsteht nicht, wenn Aktionäre gemeinsam Empfehlungen an einen Emittenten hinsichtlich der Struktur und Zusammensetzung des Verwaltungsrats des Emittenten abgeben, wenn (1) keine Diskussion über einzelne Verwaltungsratsmitglieder oder eine Erweiterung des Verwaltungsrats stattfindet und (2) keine Verpflichtungen eingegangen werden oder Vereinbarungen oder Absprachen zwischen den Aktionären getroffen werden, hinsichtlich der möglichen Zurückhaltung ihrer Stimmen zur Zustimmung oder Ablehnung der vom Management vorgeschlagenen Kandidaten für den Verwaltungsrat, falls der Emittent keine Maßnahmen zur Umsetzung der von den Aktionären empfohlenen Maßnahmen ergreift. Solche Diskussionen dürfen nicht den Versuch beinhalten, den Verwaltungsrat zu bestimmten Maßnahmen durch eine Änderung der bestehenden Zusammensetzung des Verwaltungsrats zu bewegen oder den Verwaltungsrat zu bestimmten Maßnahmen zu verpflichten.
• Eine Gruppe entsteht nicht, wenn Aktionäre gemeinsam einen unverbindlichen Aktionärsantrag gemäß Exchange Act Rule 14a-8 zur Vorlage bei einer Aktionärsversammlung einreichen. Nach Ansicht der SEC ist das Verfahren zur Einreichung von Aktionärsanträgen gemäß Rule 14a-8 lediglich ein weiteres Mittel, mit dem Aktionäre ihre Meinung gegenüber der Geschäftsleitung und dem Vorstand eines Emittenten sowie anderen Aktionären zum Ausdruck bringen können. Das gemeinsame Vorgehen sollte sich auf die Erstellung, Einreichung und/oder Präsentation eines unverbindlichen Antrags beschränken, und der unverbindliche Antrag darf keine „Aufschubbedingungen” enthalten, wie z. B. eine Vereinbarung, Absprache oder Übereinkunft zwischen den Aktionären, gegen die von der Geschäftsleitung des Emittenten nominierten Kandidaten für den Verwaltungsrat oder andere Vorschläge der Geschäftsleitung zu stimmen, wenn der unverbindliche Antrag nicht in der Proxy Statement des Emittenten enthalten ist oder, falls er angenommen wird, vom Verwaltungsrat des Emittenten nicht positiv beschieden wird.
• Eine Gruppe entsteht nicht, wenn es Gespräche, E-Mails, Telefonkontakte und Treffen zwischen einem Aktionär und einem aktivistischen Investor gibt, der Unterstützung für seine Vorschläge an den Vorstand oder die Geschäftsführung eines Emittenten sucht, ohne dass darüber hinausgehende Maßnahmen wie die Zustimmung zu oder die Verpflichtung zu einer bestimmten Vorgehensweise erfolgen. Beispiele für die Art von Zustimmungen oder Verpflichtungen, die zur Bildung einer Gruppe führen könnten, sind die Erteilung unwiderruflicher Vollmachten oder die Unterzeichnung schriftlicher Zustimmungen oder Stimmrechtsvereinbarungen, die belegen, dass die Parteien eine Vereinbarung getroffen haben, gemeinsam zu handeln. Auch Aktivitäten, die über diese Art der Kommunikation hinausgehen, darunter die gemeinsame oder koordinierte Veröffentlichung von Werbematerialien mit einem aktivistischen Investor, können je nach den Umständen auf die Bildung einer Gruppe hindeuten.
• Eine Gruppe entsteht nicht, wenn ein Aktionär lediglich seine Absicht bekundet oder mitteilt, für die von einem unabhängigen aktivistischen Investor vorgeschlagenen Kandidaten zu stimmen. Dementsprechend begehen Aktionäre, seien es institutionelle oder andere, keinen Verstoß, der zur Bildung einer Gruppe führen könnte, wenn sie lediglich unabhängig voneinander bekannt geben oder anderen – einschließlich dem Emittenten – mitteilen, wie sie abstimmen wollen und aus welchen Gründen.

Die SEC hat jedoch eine Art der Kommunikation zwischen Aktionären als problematisch bezeichnet und schlägt die Bildung einer Gruppe vor. Wenn nämlich ein wirtschaftlicher Eigentümer eines erheblichen Anteils einer erfassten Klasse, der zur Einreichung eines Formulars 13D verpflichtet ist oder sein wird, anderen Marktteilnehmern (einschließlich Anlegern) absichtlich mitteilt, dass eine solche Einreichung erfolgen wird (sofern diese Information noch nicht öffentlich ist), mit dem Ziel, diese Personen zum Kauf derselben erfassten Klasse zu veranlassen, und einer oder mehrere der anderen Marktteilnehmer als direkte Folge dieser Kommunikation Käufe in derselben betroffenen Klasse tätigen, dann unterliegen die Parteien wahrscheinlich als Gruppe der Regulierung.

Wichtige Überlegung

Eile kann zu Fehlern führen. Dementsprechend sollten meldepflichtige Personen jetzt damit beginnen, Prozesse und Verfahren zu implementieren, die es ihnen ermöglichen, die erforderlichen Informationen zu sammeln, um die Einreichungen gemäß Schedule 13D und Schedule 13G schnell und rechtzeitig vorzubereiten.