DOJ und FTC veröffentlichen erheblich erweiterte Fusionsrichtlinien
Am 18. Dezember 2023 veröffentlichten die Kartellabteilung des US-Justizministeriums (DOJ) und die Federal Trade Commission (FTC) (zusammen die Behörden) eine bedeutende Überarbeitung und Erweiterung der bundesstaatlichen Fusionsrichtlinien (die überarbeiteten Richtlinien), dem Dokument, das den Rahmen für die Analyse von Fusionen durch die Behörden im Hinblick auf mögliche kartellrechtliche Bedenken festlegt. Neben vielen anderen Änderungen führen die überarbeiteten Leitlinien Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt in die Fusionsanalyse ein, erweitern die Prüfung kumulativer „Rollup”-Transaktionen durch die Behörden und führen eine klare (aber widerlegbare) Vermutung gegen horizontale Fusionen ein, die zu einem Marktanteil von über 30 % führen. Die überarbeiteten Leitlinien treten sofort in Kraft und ersetzen sowohl die horizontalen Fusionsleitlinien aus der Obama-Ära von 2010 als auch die vertikalen Fusionsleitlinien aus der Trump-Ära von 2020 (letztere waren bereits von der FTC zurückgezogen worden).
Die Veröffentlichung der überarbeiteten Leitlinien ist das Ergebnis einer fast zweijährigen Arbeit der Behörden zur Überprüfung der früheren Leitlinien. Die Bemühungen der Behörden folgten auf eine von Präsident Biden unterzeichnete Verordnung aus dem Jahr 2021, in der die Behörden aufgefordert wurden, „die Konsolidierung der Industrie“ durch eine verstärkte Durchsetzung des Kartellrechts bei Fusionskontrollen anzugehen. In diesem Sinne stellen die überarbeiteten Leitlinien eine erhebliche Ausweitung der Standards für die Prüfung von Fusionen auf mögliche kartellrechtliche Bedenken dar. Die überarbeiteten Leitlinien sehen sechs allgemeine Grundsätze für die Prüfung von Fusionen nach dem Kartellrecht vor:
- Grundsatz 1: Fusionen gelten als rechtswidrig, wenn sie „die Konzentration in einem stark konzentrierten Markt erheblich erhöhen“. Die überarbeiteten Leitlinien definieren einen „stark konzentrierten“ Markt als jeden Markt mit einem Herfindahl-Hirschman-Index (HHI) über 1.800 – eine wesentliche Änderung gegenüber den Leitlinien für horizontale Fusionen aus dem Jahr 2010, in denen ein HHI über 2.500 als stark konzentriert definiert wurde. Die überarbeiteten Leitlinien gehen von einer widerlegbaren Vermutung aus, dass jede Fusion, die zu einem HHI von 1.800 oder mehr sowie zu einer Veränderung des HHI um 100 oder mehr führt, nach diesem Grundsatz als rechtswidrig eingestuft wird. Die überarbeiteten Leitlinien gehen auch von einer separaten widerlegbaren Vermutung aus, dass jede Fusion, die zu einem fusionierten Unternehmen mit einem Marktanteil von über 30 % und einer Veränderung des HHI von 100 oder mehr führt, nach diesem Grundsatz ebenfalls als rechtswidrig eingestuft wird.
- Grundsatz 2: Fusionen können gegen das Gesetz verstoßen, wenn sie den „wesentlichen Wettbewerb“ zwischen den fusionierenden Parteien ausschalten. Mit anderen Worten: Selbst in Märkten, die nicht stark konzentriert sind, vertreten die Behörden die Auffassung, dass eine Fusion zwischen „wesentlichen“ Wettbewerbern dennoch gegen das Kartellrecht verstoßen kann.
- Grundsatz 3: Fusionen können gegen das Gesetz verstoßen, wenn sie „das Risiko einer Koordinierung erhöhen“, d. h. wenn sie Absprachen oder stillschweigende Koordinierung zwischen Marktteilnehmern erleichtern. In diesem Zusammenhang prüfen die Behörden, ob eine bestimmte Branche generell für Koordinierung anfällig ist, z. B. wenn sie stark konzentriert ist, wenn es in der Vergangenheit zu tatsächlichen oder versuchten Absprachen gekommen ist oder wenn Preisentscheidungen für Wettbewerber leicht einsehbar sind.
- Grundsatz 4: Fusionen können gegen das Gesetz verstoßen, wenn sie „einen potenziellen Marktteilnehmer in einem konzentrierten Markt ausschalten“. Mit anderen Worten: Selbst wenn eines (oder beide) der fusionierenden Unternehmen derzeit nicht auf einem bestimmten Markt konkurriert, warnen die überarbeiteten Leitlinien davor, dass das Gesetz verletzt werden kann, wenn dieses Unternehmen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit oder Anschein in Zukunft auf diesem Markt konkurrieren wird.
- Grundsatz 5: Fusionen können gegen das Gesetz verstoßen, wenn sie zu einem Unternehmen führen, das „den Zugang zu Produkten oder Dienstleistungen einschränken kann, die seine Konkurrenten für den Wettbewerb nutzen“. Dieser Grundsatz würde am häufigsten auf „vertikale“ Fusionen zutreffen, d. h. wenn ein Kunde sich mit einem Lieferanten zusammenschließt.
- Grundsatz 6: Fusionen können gegen das Gesetz verstoßen, wenn sie „eine marktbeherrschende Stellung festigen oder ausbauen“.
Zusätzlich zu diesen allgemeinen Grundsätzen befassen sich die überarbeiteten Leitlinien auch mit bestimmten Szenarien, in denen diese Grundsätze zum Tragen kommen können. So wird in den überarbeiteten Leitlinien beispielsweise geprüft, ob die betreffende Transaktion „Teil einer Reihe von Mehrfachakquisitionen” ist – was den zunehmenden Trend der Behörden widerspiegelt, die „kumulative Wirkung” von Serienakquisitionen oder, wie sie manchmal genannt werden, „Rollups” zu berücksichtigen. Darüber hinaus wird in den überarbeiteten Leitlinien auch dann geprüft, ob in der gesamten „Branche“ ein Trend zur Konsolidierung, vertikalen Integration oder einer anderen Art von „Wettrüsten“ unter den Marktteilnehmern zu beobachten ist, selbst wenn die fusionierenden Parteien selbst keine Reihe von Mehrfachakquisitionen getätigt haben.
Allgemeiner betrachtet, berücksichtigen die überarbeiteten Leitlinien auch, ob Transaktionen Auswirkungen auf den Wettbewerb um Arbeitnehmer oder Lieferanten haben (z. B. durch eine unangemessene Senkung der Löhne oder Inputkosten), ob Transaktionen den Wettbewerb zwischen oder innerhalb von mehrseitigen „Plattformen“ (z. B. Betriebssystemen oder Marktplätzen) beeinträchtigen könnten oder ob der Erwerb von nicht beherrschenden Minderheitsbeteiligungen den Wettbewerb durch Verzerrung der Wettbewerbsentscheidungen oder Anreize beeinträchtigen könnte.
Obwohl die überarbeiteten Leitlinien eine erhebliche Erweiterung des Rahmens der Behörden für die Prüfung von Fusionen darstellen, ist anzumerken, dass die Behörden einige der umstritteneren Änderungen, die sie in der im Juli veröffentlichten Entwurfsfassung der überarbeiteten Leitlinien (die„Entwurfsleitlinien“) vorgeschlagen hatten, nicht umgesetzt haben. Zum Beispiel:
- Der Entwurf der Leitlinien hatte eine Vermutung der Rechtswidrigkeit für „vertikale“ Fusionen vorgeschlagen, bei denen eines der beiden Unternehmen einen Marktanteil von über 50 % hat. Dieses Konzept ist zwar in den endgültigen überarbeiteten Leitlinien beibehalten worden, jedoch wurde es in der endgültigen Fassung aus dem Haupttext der Leitlinien in eine Fußnote verschoben und die 50 %-Schwelle von einer starken Vermutung zu einer allgemeineren „Schlussfolgerung“ abgeschwächt.
- Der Entwurf der Leitlinien hatte eine Vermutung der Rechtswidrigkeit für Fusionen vorgeschlagen, die eine „Festigung oder Ausweitung einer bereits beherrschenden Stellung“ zur Folge haben, wobei ein Marktanteil von 30 % oder mehr ein Kriterium für die Feststellung einer „beherrschenden Stellung“ sein sollte. Die überarbeiteten Leitlinien heben die Vermutung auf, dass ein Marktanteil von 30 % eine „beherrschende Stellung“ darstellt. Stattdessen sehen die überarbeiteten Leitlinien allgemein vor, dass Fusionen gegen das Gesetz verstoßen können, wenn sie eine „beherrschende“ Marktstellung festigen oder ausweiten, wobei die Marktbeherrschung „auf der Grundlage direkter Beweise oder Marktanteilen, die eine dauerhafte Marktmacht belegen“, bestimmt wird, ohne dass eine bestimmte Schwelle für Marktanteile festgelegt wird, die eine Vermutung der Rechtswidrigkeit begründet.
Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die überarbeiteten Leitlinien einen wichtigen Meilenstein in den Bemühungen der Biden-Regierung zur Stärkung der Kartellrechtsdurchsetzung darstellen. Die überarbeiteten Leitlinien senden ein starkes Signal, dass die Behörden die Kartellgesetze aggressiv anwenden werden, um Fusionsaktivitäten zu überwachen. Es bleibt jedoch abzuwarten, inwieweit die überarbeiteten Leitlinien, die nicht rechtsverbindlich sind, von den Gerichten akzeptiert werden.
