FTC beschließt lang erwartete Vorschriften, die den Umfang und die Detailgenauigkeit von Anträgen auf Fusionskontrolle nach dem Hart-Scott-Rodino-Gesetz erheblich erweitern werden

• Die FTC hat erhebliche Änderungen an den Informationen und dem Detaillierungsgrad vorgenommen, die in den kartellrechtlichen Vorabanmeldungen nach dem HSR Act verlangt werden. Die neuen Regeln werden Anfang 2025 in Kraft treten.
• Neben anderen Änderungen sehen die neuen Vorschriften vor, dass die fusionierenden Parteien etwaige geschäftliche Überschneidungen oder Lieferbeziehungen zwischen den Parteien ausdrücklich offenlegen müssen, dass die Parteien verstärkt zur Bereitstellung von Informationen über ihre Minderheitsinvestoren verpflichtet sind und dass die Kategorien der einzureichenden Unterlagen erweitert werden.
• Künftig sollten die an Fusionen und Übernahmen beteiligten Parteien davon ausgehen, dass die neuen Vorschriften den Zeit-, Arbeits- und Kostenaufwand für die Einreichung von HSR-Anmeldungen erheblich erhöhen werden, und sicherstellen, dass die Zeitpläne und Transaktionsbedingungen entsprechend angepasst werden.

Zusammenfassung

Am 10. Oktober 2024 gab die Federal Trade Commission (FTC) in Übereinstimmung mit der Kartellabteilung des Justizministeriums (zusammen mit der FTC „die Behörden“) den Abschluss einer mehrjährigen Initiative zur Reform der Vorab-Meldungspraxis gemäß dem Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements (HSR) Act bekannt. Die FTC hat neue Regeln verabschiedet, die den Umfang, den Aufwand und die Detailgenauigkeit der HSR-Anmeldungen erheblich erhöhen werden. Nach Angaben der Behörden besteht das Ziel der Änderungen darin, den Behörden frühzeitig im Fusionsprozess mehr substanzielle Informationen über die Parteien, ihre Stakeholder und ihre Kunden zur Verfügung zu stellen, damit die Behörden die anfängliche 30-tägigeHSR-„Wartezeit”optimal nutzen können. Die neuen Vorschriften treten im Januar 2025 in Kraft (das genaue Datum steht derzeit noch nicht fest).

Obwohl die Änderungen den Zeitaufwand und die Komplexität der HSR-Anmeldungen erheblich erhöhen werden, hat die FTC zu ihrer Ehre einige der extremsten Überarbeitungen, die sie in Betracht gezogen hatte, nicht umgesetzt. So hat die FTC beispielsweise beschlossen, von den Parteien nicht zu verlangen, dass sie jede einzelne „Entwurfsversion” jedes einzelnen Dokuments gemäß Punkt 4(c) (z. B. Analysen der Transaktion in Bezug auf Märkte oder Wettbewerb) einreichen – ein Vorschlag, der von dieser Kanzlei und vielen anderen heftig kritisiert wurde. Die FTC entschied sich auch dagegen, von den fusionierenden Parteien Informationen über mögliche Überschneidungen auf den Arbeitsmärkten zu verlangen – eine überraschende Änderung angesichts der Priorität, die die Behörden in letzter Zeit der Durchsetzung des Kartellrechts im Bereich der Arbeit eingeräumt haben. Die FTC lehnte es auch ab, den Parteien, die HSR-Anmeldungen einreichen, Pflichten zur Offenlegung und Aufbewahrung von Dokumenten im Rahmen der E-Discovery aufzuerlegen, und nahm darüber hinaus eine Reihe kleinerer Verfahrensänderungen gegenüber der ursprünglichen Regelung vor, oft als Reaktion auf Kommentare zu unerwarteten Folgen.

Insbesondere die Kommentare von Foley & Lardner LLP zu den vorgeschlagenen HSR-Regelungen scheinen eine wichtige Rolle bei der Eingrenzung der endgültigen Änderungen gespielt zu haben. Die Kommentare von Foley, die anonym als „ein Kommentator” identifiziert wurden, werden wiederholt zitiert, um die FTC davon zu überzeugen, vage oder problematische Vorschläge aus der ursprünglichen Bekanntmachung der Regelungen zurückzunehmen. So wird beispielsweise den Kommentaren von Foley & Lardner allein zugeschrieben, dass sie die FTC davon überzeugt haben, mehr Flexibilität bei HSR-Anmeldungen auf der Grundlage einer Absichtserklärung oder einer anderen nicht endgültigen Vereinbarung zuzulassen, den Begriff „Supervisory Deal Lead” genau zu definieren und diesen Begriff auf eine einzelne Person zu beschränken, den Umfang der einzureichenden Jahresberichte, Organigramme und Transaktionsschrittdiagramme zu begrenzen und die völlig unpraktikable Anforderung aufzugeben, „Geolokalisierungsdaten” für Aktivitäten in sich überschneidenden Geschäftsbereichen einzureichen.

Die Entscheidung der FTC, die HSR-Änderungen anzunehmen, fiel einstimmig, einschließlich der Unterstützung durch die beiden republikanischen Kommissare der FTC. Die republikanischen Kommissare veröffentlichten übereinstimmende Erklärungen, in denen sie darlegten, dass die HSR-Änderungen zwar nicht den Änderungen entsprächen, die sie selbst angenommen hätten, jedoch eine erhebliche Verbesserung gegenüber den ursprünglichen Vorschlägen darstellten und insgesamt„eine rechtmäßige Verbesserung gegenüber dem Status quo” darstellten. Als Zugeständnis an die Wirtschaft kündigte die FTC an, dass sie ihre fast vierjährige Aussetzung der Gewährung von „vorzeitigen Beendigungen” für unproblematische Transaktionen mit Inkrafttreten der endgültigen Regeln beenden werde.

Übersicht über neue HSR-Formulare

Die neuen HSR-Änderungen stellen die größte Veränderung in der HSR-Praxis vor Unternehmenszusammenschlüssen in den 46 Jahren seit Einführung der Vorabmeldung dar. Einige Elemente der bisherigen HSR-Praxis bleiben bestehen, wie beispielsweise die Verpflichtung zur Einreichung von transaktionsbezogenen Unterlagen über den Wettbewerb oder die Märkte (sogenannte „Item 4(c)“-Unterlagen) und die Verpflichtung zur Meldung geografischer Informationen und früherer Übernahmen, wenn sich die Geschäftstätigkeiten der Parteien überschneiden. Das Formular selbst ist jedoch völlig neu. Tatsächlich gibt es nun erstmals zwei separate Formulare, die unterschiedliche Angaben von der Käufer- und der Verkäuferseite verlangen. Und die neuen Formulare sehen grundlegend anders aus als die alten. Unter anderem enthalten die Formulare keine nummerierten Punkte mehr; daher bleibt die Anforderung zur Einreichung von Dokumenten zwar bestehen (und wurde sogar erweitert), aber „Item 4(c)” ist nicht mehr wörtlich „Punkt 4, Unterpunkt (c)” des Formulars.

Allgemein gesagt verfolgen die neuen HSR-Formulare einen „Wenn-Dann“-Ansatz, da je nach den Umständen der Transaktion unterschiedliche Informationen erforderlich sind. Die Bekanntmachung zur Regelsetzung enthält die nachstehende Tabelle, um zu veranschaulichen, wann bestimmte Informationen erforderlich sind, je nachdem, ob der Anmelder die „A-Seite“ (Käufer) oder die „B-Seite“ (Verkäufer) handelt, ob die Parteien eine „Überlappungs“- oder „Liefer“-Beziehung melden und ob es sich um eine sogenannte „Select 801.30“-Transaktion handelt (z. B. Aktienkäufe durch Führungskräfte oder Käufe von Minderheitsbeteiligungen durch passive Investoren auf dem offenen Markt):

Bei allen Transaktionen muss das erwerbende Unternehmen (einschließlich seiner Tochtergesellschaften und Muttergesellschaften) Informationen über seine Eigentümerstruktur und Unternehmensführung vorlegen, darunter Angaben zu allen Investoren mit einer Beteiligung von mindestens 5 % (mit einigen Ausnahmen für passive Investoren in Kommanditgesellschaften) sowie eine Liste aller derzeitigen Führungskräfte und Direktoren, die derzeit ähnliche Funktionen in Unternehmen derselben Branche wie das Zielunternehmen ausüben. Der Verkäufer muss außerdem Informationen über seine eigenen Minderheitsinvestoren offenlegen, die im Rahmen der Transaktion ihre Anteile „übertragen” werden.

Für fast alle Geschäfte (mit Ausnahme der „Select 801.30”-Geschäfte) müssen beide Parteien eine Beschreibung ihrer Hauptgeschäftsbereiche beifügen, aus der hervorgeht, ob sie derzeit Produkte oder Dienstleistungen anbieten oder planen, die mit denen der anderen Partei konkurrieren, ob sie Produkte oder Dienstleistungen im Wert von 10 Millionen Dollar oder mehr an die andere Partei oder an Parteien liefern, die mit der anderen Partei konkurrieren, und ob sie Produkte oder Dienstleistungen im Wert von 10 Millionen Dollar oder mehr von der anderen Partei oder von Parteien erwerben, die mit der anderen Partei konkurrieren. Soweit die Parteien solche Überschneidungen oder Lieferbeziehungen melden, sind zusätzliche Informationen über die jeweils zehn größten Kunden oder Lieferanten der Parteien für diese Produkte oder Dienstleistungen erforderlich. Um Bedenken auszuräumen, dass die vorgeschlagene Anweisung einen zu umfangreichen Informationsaustausch zwischen den Parteien erfordern würde, heißt es in den neuen HSR-Anweisungen ausdrücklich, dass die Parteien „keine Informationen zum Zwecke der Beantwortung” dieser Anfragen austauschen sollten. Diese Anweisung wirft ernsthafte Fragen darüber auf, wie die Parteien diese Punkte in der Praxis beantworten sollen. Die Anweisung deutet jedoch darauf hin, dass Käufer und Verkäufer in einigen Fällen unterschiedliche Ansätze bei der Beantwortung dieser Punkte im Formular verfolgen können.

As with prior practice, the new HSR form will continue to require parties to report their U.S. operations by North American Industry Classification System (NAICS) codes and, to the extent these operations overlap, to report additional information about their relevant geographic locations, prior acquisitions, and minority investments. In a change, parties will report their revenues by NAICS code only to the level of certain “ranges” (<$10 million, $10 million to $100 million, $100 million to $1 billion, or >$1 billion) rather than reporting revenues to a precise figure. The requirement to separately report manufacturing revenues by 10-digit North American Product Classification System, in addition to doing so by NAICS codes, has been eliminated. Also, for the first time sellers will be required to report certain prior acquisitions of businesses that post a NAICS-code overlap; previously this requirement was limited only to the buyer.

Das HSR-Formular erfordert weiterhin die Einreichung bestimmter Dokumente, die für den Transaktionsprozess erstellt wurden und in denen Märkte, Marktanteile, Wettbewerb, Synergien oder andere wettbewerbsrelevante Themen analysiert werden. In der Vergangenheit beschränkte sich diese Dokumentationspflicht auf die Einreichung relevanter „endgültiger” Dokumente, die von oder für Führungskräfte oder Direktoren erstellt wurden, sowie relevanter „Entwürfe” von Dokumenten, die dem Vorstand vorgelegt wurden. Diese Anforderungen werden nun erweitert und umfassen auch alle relevanten „endgültigen“ Dokumente, die vom oder für den „Leiter des Aufsichtsteams“ (definiert als die einzelne Person, die in erster Linie für die Überwachung der strategischen Bewertung der Transaktion verantwortlich war und ansonsten kein leitender Angestellter oder Direktor ist) erstellt wurden. Darüber hinaus weist die Bekanntmachung zur Regelsetzung darauf hin, dass ein relevantes „Entwurfsdokument“, „das einem Mitglied des Vorstands (oder eines ähnlichen Gremiums) vorgelegt wurde, nicht als Entwurf betrachtet werden sollte, sondern als endgültige Fassung behandelt und mit der HSR-Anmeldung eingereicht werden sollte“.

Schließlich müssen die Parteien, soweit sie überlappende Geschäftsbereiche offenlegen, bestimmte allgemeine Geschäftsunterlagen vorlegen, in denen die sich überschneidenden Märkte analysiert werden. Diese Verpflichtung zur Vorlage allgemeiner Geschäftsunterlagen gilt für „Pläne und Berichte“, die den jeweiligen Vorständen oder Direktoren der Parteien vorgelegt werden, sowie für „regelmäßig erstellte“ Pläne und Berichte, die den jeweiligen CEOs der Parteien vorgelegt werden, in beiden Fällen innerhalb eines Jahres nach dem Datum der Einreichung.

Weitere wichtige Änderungen

Neben den oben beschriebenen wesentlichen Änderungen gibt es weitere bemerkenswerte Änderungen in den neuen HSR-Formularen, darunter:

• Strengere Anforderungen für Transaktionen, die auf der Grundlage einer Absichtserklärung oder einer nicht endgültigen Vereinbarung gemeldet werden. Im Gegensatz zur bisherigen Praxis verlangen die HSR-Regeln nun, dass die Parteien eine grundsätzliche Einigung über bestimmte wichtige Geschäftsbedingungen erzielen, bevor sie einen HSR-Antrag stellen können, darunter „eine Kombination [was auch immer das bedeutet] der folgenden Bedingungen: die Identität der Parteien; die Struktur der Transaktion; der Umfang des Erwerbs; die Berechnung des Kaufpreises; ein geschätzter Zeitplan für den Abschluss; Richtlinien zur Mitarbeiterbindung, einschließlich in Bezug auf Schlüsselpersonal; die Unternehmensführung nach Abschluss; und Transaktionskosten oder andere wesentliche Bedingungen”.

• Die Verpflichtung, die vollständigen Transaktionsvereinbarungen der Parteien einschließlich Anlagen, Zeitplänen und Nebenabreden vorzulegen. Als Reaktion auf eine von Foley geäußerte Bedenken sehen die Anweisungen jedoch vor, dass die Parteien „Clean-Team”-Vereinbarungen zwischen den Parteien, die zum Zwecke der Due Diligence oder der Integrationsplanung getroffen wurden, ausnehmen können.

• Eine Anforderung, dass beide Parteien eine narrative Beschreibung „jeder strategischen Begründung für die Transaktion, die von der meldenden Person oder einem ihrer leitenden Angestellten, Direktoren oder Mitarbeiter diskutiert oder in Betracht gezogen wird“ vorlegen, einschließlich der Identifizierung jedes in der Meldung enthaltenen Dokuments, das die angegebene Begründung stützt. Als Reaktion auf eine Bemerkung von Foley, dass Verkäufer oft keine anderen strategischen Gründe für eine Transaktion haben als die Beschaffung von Bargeld, erlaubt die Regelungsmitteilung Verkäufern, eine „kurze“ Erklärung zu den Gründen für die Transaktion aus ihrer Sicht einzureichen, sofern diese Erklärung korrekt ist und nicht im Widerspruch zu ihren anderen Dokumenten steht.

• Die Verpflichtung, übersetzte Kopien fremdsprachiger Dokumente einzureichen. In der Bekanntmachung zur Regelsetzung wird darauf hingewiesen, dass die FTC elektronische Übersetzungen akzeptiert, jedoch betont, dass die Parteien „sicherstellen sollten, dass die Übersetzungen den Originaldokumenten getreu sind“.

• Eine Verpflichtung für den Käufer, alle bereits bestehenden vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien offenzulegen, einschließlich Lieferverträgen, Lizenzvereinbarungen, Mietverträgen oder Vereinbarungen mit Wettbewerbsverbots- oder Abwerbeverbotsbestimmungen.

• Eine Verpflichtung zur Offenlegung aller Subventionen, die von Ländern oder Organisationen erhalten wurden, die gemäß dem Infrastructure Investment and Jobs Act eine strategische oder wirtschaftliche Bedrohung für die Vereinigten Staaten darstellen(d. h. China, Iran, Nordkorea und Russland). Diese Offenlegungspflicht wurde vom Kongress im Merger Modernization Act, der im Dezember 2022 in Kraft trat, ausdrücklich vorgeschrieben.

• Die Verpflichtung zur Offenlegung bestimmter anhängiger oder bereits vergebener Beschaffungsaufträge im Bereich Verteidigung oder Nachrichtendienst, sofern diese Aufträge Einnahmen betreffen, die eine Überschneidung zwischen den Parteien darstellen. Als Reaktion auf eine von Foley und anderen geäußerte Bedenken sehen die Anweisungen vor, dass „verschlusssachen“ in der Einreichung nicht offengelegt werden dürfen, sondern dass ein Vermerk angebracht werden muss, dass entsprechende Informationen aus diesem Grund zurückgehalten wurden.

Allgemeiner gesagt enthalten die überarbeiteten HSR-Vorschriften eine Reihe neuer Anforderungen und Änderungen gegenüber der bisherigen Praxis und sehen eine allgemeine Neugestaltung der Struktur und des Layouts des Formulars vor. Die Bekanntmachung der FTC zu den neuen Vorschriften enthält die folgende „Querverweis“-Tabelle, in der die wesentlichen inhaltlichen und formalen Änderungen gegenüber der bisherigen HSR-Praxis zusammengefasst sind:

Schlussfolgerung

Die neuen HSR-Vorschriften werden erhebliche Auswirkungen auf die Kosten, den Zeitaufwand und den Arbeitsaufwand für jede meldepflichtige Transaktion haben. Insbesondere bei Transaktionen, bei denen sich die Parteien überschneiden oder Lieferanten-Käufer-Beziehungen bestehen, werden die nach den neuen HSR-Vorschriften erforderlichen zusätzlichen Informationen erheblich sein, und die Parteien müssen erheblichen zusätzlichen Aufwand und Zeit aufwenden, um diese Anmeldungen sorgfältig vorzubereiten.

Es bleibt abzuwarten, ob die HSR-Änderungen tatsächlich zu einer Zunahme von Fusionsuntersuchungen oder Anfechtungen führen werden. Wie Foley in unseren Kommentaren hervorhob, funktionierte das bisherige HSR-System außerordentlich gut, um den Behörden die Informationen zu liefern, die sie zur Bewertung der Auswirkungen auf den Wettbewerb benötigten. Tatsächlich haben wir bei unserer Überprüfung der Fusionskontrollmaßnahmen der Behörden von 2000 bis 2021 nur eine einzige HSR-meldepflichtige Transaktion – von insgesamt 39.962 – identifiziert, bei der zusätzliche Informationen möglicherweise einen Einfluss auf die Entscheidung der Behörden gehabt hätten. Daher gehen wir davon aus, dass die neuen HSR-Vorschriften ohne eine erhebliche Ausweitung der gesetzlichen Befugnisse, des Personals oder der Ressourcen der Behörden nur einen begrenzten Nutzen für die Durchsetzungsaufgaben der Behörden haben werden, während sie den antragstellenden Parteien in der gesamten Weltwirtschaft erhebliche Kosten und Belastungen auferlegen.

Wenn Sie Fragen zu den endgültigen HSR-Regeln oder verwandten Themen haben, wenden Sie sich bitte an einen der Autoren dieser Veröffentlichung oder an Ihren Anwalt bei Foley & Lardner.