UPDATE: Am 5. Februar 2025 gab die neu bestätigte Generalstaatsanwältin Pam Bondi ein internes Memo des Justizministeriums heraus, in dem sie nicht nur Vorschläge für zivilrechtliche Compliance-Untersuchungen, sondern auch für strafrechtliche Untersuchungen im Zusammenhang mit der Nutzung von DEI-Programmen forderte. Wir empfehlen unseren Kunden dringend, sich an Arbeits- und Beschäftigungsexperten zu wenden, um alle DEI-Richtlinien und -Praktiken angesichts dieses Durchsetzungsrisikos zu bewerten.
Präsident Trumps Durchführungsverordnung vom 21. Januar 2025 mit dem Titel "Beendigung der Diskriminierung und Wiederherstellung der auf Verdienst basierenden Chancen" ("Durchführungsverordnung") ordnet die Beendigung von Praktiken und Richtlinien der Bundesregierung an, die Vielfalt und Inklusion schützen und fördern; die Durchführungsverordnung befasst sich auch mit Initiativen für Vielfalt und Inklusion im privaten Sektor. Weniger als eine Woche später wurde in einem internen Memo des Haushaltsbüros des Weißen Hauses die Vergabe von Zuschüssen und Darlehen durch die Bundesregierung "vorübergehend ausgesetzt", während die Regierung prüft, ob die Verteilungen mit bestimmten Executive Orders und anderen Zielen der Trump-Administration vereinbar sind. Weitere Informationen zu dieser Pause (die am 29. Januar 2025 aufgehoben wurde) finden Sie hier.
Die Executive Order zielt speziell auf Programme für Vielfalt, Gleichberechtigung und Einbeziehung (DEI) und Vielfalt, Gleichberechtigung, Einbeziehung und Zugänglichkeit (DEIA) ab und beschreibt sie als "gefährlich, erniedrigend und unmoralisch", die "den Wortlaut und den Geist unserer seit langem bestehenden Bundesbürgerrechtsgesetze verletzen" und "unsere nationale Einheit untergraben, da sie die traditionellen amerikanischen Werte harter Arbeit, hervorragender Leistungen und individueller Errungenschaften zugunsten eines ungesetzlichen, zersetzenden und verderblichen identitätsbasierten Ausbeutungssystems leugnen, diskreditieren und untergraben". Die Durchführungsverordnung verwendet eine breite, pauschale Formulierung und beschreibt nicht die Arten von DEI- oder DEIA-Initiativen, die gegen bestehende Bundesgesetze über Bürgerrechte verstoßen, so dass nicht klar ist, gegen welche Programme die Regierung vorgehen wird.
Die Durchführungsverordnung zielt auf große Unternehmen ab
Die Executive Order verlangt von den Generalstaatsanwälten, innerhalb von 120 Tagen (21. Mai 2025) einen Bericht vorzulegen, der einen strategischen Durchsetzungsplan enthält, in dem unter anderem (i) die wichtigsten Sektoren im Zuständigkeitsbereich jeder Behörde, (ii) die ungeheuerlichsten und diskriminierendsten DEI-Praktiker in jedem Sektor und (iii) ein Plan mit spezifischen Schritten oder Maßnahmen zur Verhinderung von DEI-Programmen oder -Grundsätzen (unabhängig davon, ob sie ausdrücklich als "DEI" bezeichnet werden oder nicht), die eine illegale Diskriminierung oder Bevorzugung darstellen, aufgeführt sind. Darüber hinaus weist die Executive Order an: "Als Teil dieses Plans soll jede Behörde bis zu neun potenzielle zivilrechtliche Untersuchungen von börsennotierten Unternehmen, großen gemeinnützigen Unternehmen oder Vereinigungen, Stiftungen mit einem Vermögen von 500 Millionen Dollar oder mehr, staatlichen und lokalen Anwalts- und Ärztekammern und Hochschulen mit einem Stiftungsvermögen von über 1 Milliarde Dollar ermitteln." Große oder anderweitig prominente Organisationen sollten daher besonders auf der Hut sein.
Die Durchführungsverordnung hat sich unmittelbar auf den breiteren Durchsetzungskontext ausgewirkt. So warnten beispielsweise der texanische Generalstaatsanwalt Ken Paxton und neun weitere Staatsanwälte am 23. Januar 2025 mehrere große Finanzinstitute, dass DEI- und Umwelt-, Sozial- und Governance-Verpflichtungen (ESG) zu Durchsetzungsmaßnahmen führen könnten, wenn sie gegen staatliche oder bundesstaatliche Gesetze verstoßen. Nach der Veröffentlichung des oben beschriebenen Berichts des Generalstaatsanwalts könnte es zu einem Anstieg der Warnungen anderer Generalstaatsanwälte und/oder ähnlicher Warnungen an Organisationen in Sektoren kommen, die in dem bevorstehenden Bericht des Generalstaatsanwalts als problematisch eingestuft werden.
Allerdings gelten die bestehenden Antidiskriminierungsgesetze des Bundes. Das bedeutet, dass die Trump-Administration bestimmte DEI-Programme zwar als rechtswidrig ansehen mag, dies aber nicht bedeutet, dass die Richter dies auch tun werden. Lesen Sie weiter, um spezifische Hinweise für Einrichtungen mit DEI-Programmen zu erhalten.
Die Durchführungsverordnung zielt auf Empfänger von Regierungsgeldern ab
Empfänger von Bundesmitteln sollten bereits mit dem False Claims Act (FCA), 31 U.S.C. §§ 3729 - 3733, vertraut sein, der vorsieht, dass jede Person, die wissentlich falsche Forderungen bei der Bundesregierung einreicht oder dazu veranlasst, diese einzureichen, für das Dreifache des Schadensersatzes der Regierung plus Strafen haftet.
Die Executive Order nutzt das FCA, um DEI-Initiativen von Empfängern staatlicher Mittel zu fördern. Erstens ist es Auftragnehmern und Unterauftragnehmern des Bundes untersagt, bei ihren Einstellungs-, Beschaffungs- und Vertragspraktiken Ethnie, Hautfarbe, Geschlecht, sexuelle Orientierung, Religion oder nationale Herkunft zu berücksichtigen. Zweitens muss jeder Vertrag oder Zuschuss, der von einer Bundesbehörde vergeben wird - dazu gehören sowohl staatliche Auftragnehmer als auch Einrichtungen des Gesundheitswesens, die an staatlichen Gesundheitsprogrammen teilnehmen, und Forschungseinrichtungen, die staatliche Zuschüsse erhalten - die folgenden Bestimmungen enthalten:
- "Eine Klausel, die von der Vertragspartei oder dem Zuschussempfänger verlangt, dass sie/er zustimmt, dass die Einhaltung aller geltenden Antidiskriminierungsgesetze des Bundes für die Zahlungsentscheidungen der Regierung für die Zwecke [des FCA] wesentlich ist;" und
- "Eine Klausel, die den Vertragspartner oder Empfänger dazu verpflichtet, zu bestätigen, dass er keine Programme zur Förderung von DEI durchführt, die gegen geltende Antidiskriminierungsgesetze des Bundes verstoßen."
Das bedeutet, dass eine Partei im Rahmen des FCA für die Einreichung falscher oder betrügerischer Forderungen bei der Regierung haftbar gemacht werden kann, wenn die Partei fälschlicherweise bescheinigt, dass sie die Bundesanforderungen erfüllt hat, obwohl dies in Wirklichkeit nicht der Fall war. Damit eine Forderung nach dieser Theorie betrügerisch ist, muss die falsche Bescheinigung für die Entscheidung der Regierung, die Forderung zu bezahlen, wesentlich sein.
Die Executive Order verlangt im Wesentlichen, dass Parteien, die mit der Regierung Geschäfte machen wollen, zustimmen , dass ein Verstoß gegen ein Antidiskriminierungsgesetz des Bundes - z. B. die Aufrechterhaltung eines DEI-Programms, das gegen Antidiskriminierungsgesetze des Bundes verstößt - für die Entscheidung der Regierung, im Rahmen des FCA zu zahlen, wesentlich ist. Es ist jedoch unklar, ob die "Zustimmung" zu einer Anforderung wesentlich ist. Für die "Wesentlichkeit" muss die Einhaltung der Bestimmung für die Entscheidung der Regierung, die Forderung zu bezahlen oder den Auftrag zu vergeben, tatsächlich wesentlich sein. Im Jahr 2016 entschied der Oberste Gerichtshof, dass die "Benennung" einer "gesetzlichen Anforderung als ausdrückliche Zahlungsbedingung" nicht ausreicht, um die Wesentlichkeit im Rahmen des FCA nachzuweisen. Universal Health Services, Inc. v. United States ex rel. Escobar, 579 U.S. 176, 192 (2016). Die Trump-Administration wird jedoch wahrscheinlich argumentieren, dass ihr jüngster Versuch, die Bundesfinanzierung zu stoppen, damit die Regierung eine Bestandsaufnahme machen kann, ob die Ausgaben mit ihren Durchführungsverordnungen und Richtlinien übereinstimmen, ein Beweis dafür ist, dass die Antidiskriminierungsanforderung für die Entscheidung der Regierung, zu zahlen, wesentlich ist. Entscheidend ist jedoch, dass sich die Einstellung der Bundesfinanzierung nicht auf Medicare bezog und auch nicht anordnete, dass die Zahlungen an einen Vertragspartner aufgrund seines DEI-Programms eingestellt wurden. Vielmehr wurde die Einstellung der Zahlungen im Zusammenhang mit DEI-Aktionen, -Initiativen oder -Programmen angeordnet.
Wie so oft in der FCA-Arena und anderswo werden viele Praktiken, gegen die das Justizministerium oder die Ankläger vorgehen, letztlich vertretbar sein. Im DEI-Kontext müsste ein Gericht ohne einen Vergleich feststellen, dass das fragliche DEI-Programm gegen das geltende Antidiskriminierungsrecht des Bundes verstößt, und das Justizministerium oder der Kläger müssten alle Elemente eines FCA-Verstoßes nachweisen, einschließlich der Wesentlichkeit und des Vorsatzes (dass der Beklagte wusste oder leichtfertig außer Acht ließ oder in seiner Bescheinigung absichtlich ignorierte, dass seine Darstellung der Einhaltung der Antidiskriminierungsgesetze des Bundes falsch war).
Es bleibt also abzuwarten, wie stark die Durchführungsverordnung letztlich sein wird. Die Regierung könnte auf eine abschreckende Wirkung setzen, da die potenziellen Kosten für Untersuchungen, Durchsetzungsmaßnahmen und Rechtsstreitigkeiten die Bereitschaft der Unternehmen überwiegen, vor Gericht für ihre DEI-Programme zu kämpfen.
Tipps für Unternehmen mit DEI-Programmen
Wir erwarten in den kommenden Tagen und Monaten weitere Einzelheiten von der Regierung, wie z. B. regulatorische und unterregulatorische Maßnahmen. In der Zwischenzeit empfehlen wir den Unternehmen, jetzt Maßnahmen zu ergreifen, um das potenzielle Risiko zu mindern, auch wenn ihre Programme letztlich vertretbar sind. Wir empfehlen zum Beispiel, sofort Folgendes zu tun:
- Unternehmen - sowohl Auftragnehmer des Bundes als auch des privaten Sektors - sollten sich von DEI- und Arbeits- und Beschäftigungsexperten beraten lassen, um zu beurteilen, ob ihre DEI-Richtlinien und -Praktiken in der Trump-Ära als nicht konform mit den bestehenden Antidiskriminierungsgesetzen des Bundes ausgelegt werden könnten und welche Änderungen (wenn überhaupt) an ihren Richtlinien und Praktiken erforderlich sind, um die Einhaltung der Gesetze zu gewährleisten oder das Risiko zu mindern.
- Unternehmen sollten die neuen Entwicklungen, die sich unter der Trump-Administration ergeben, aufmerksam verfolgen. Zur Unterstützung dieses Vorhabens hat Foley 100 Days and Beyond: A Presidential Transition Hub" ins Leben gerufen. Dabei handelt es sich um eine spezielle Webseite, die als zentrale Ressource für alles dient, was mit der neuen Trump-Administration zu tun hat.
- Unternehmen sollten sich an einen Rechtsberater wenden, um zu erörtern, wie sich die Executive Order und wahrscheinliche künftige Anordnungen auf ihr Unternehmen auswirken können und welche spezifischen Schritte jetzt unternommen werden sollten, um sie am besten vor einer künftigen Haftung und Durchsetzungsmaßnahmen zu schützen.
Mehr Einblicke
- "Stand der Dinge: Vorübergehende Pause der Zuschuss-, Darlehens- und sonstigen Finanzhilfeprogramme der Agentur"
- "Präsident Trump beendet die Anforderungen an positive Maßnahmen für Bundesauftragnehmer".
Wenn Sie Fragen zu den Durchführungsverordnungen von Präsident Trump in Bezug auf DEI- und ESG-Programme haben, wenden Sie sich an die Autoren oder Ihren Anwalt bei Foley & Lardner.
