Fünf Tipps zum Umgang mit kartellrechtlichen Risiken durch algorithmische Preisgestaltungssoftware

In den letzten Jahren haben sowohl private Kläger als auch die Regierung die Verwendung von Software zur „algorithmischen Preisgestaltung“ durch Unternehmen zunehmend unter die Lupe genommen, was zu einer Welle von Kartellklagen und Durchsetzungsmaßnahmen geführt hat. Diese Software, die in einer Vielzahl von Branchen eingesetzt wird, verwendet Algorithmen zur Analyse der Marktbedingungen, um Preisempfehlungen zu generieren. Diese Tools können Unternehmen zwar bei der Optimierung ihrer Preisstrategien helfen, aber sie können auch kartellrechtliche Bedenken aufwerfen, insbesondere wenn sie vertrauliche Daten von Wettbewerbern beinhalten oder die Preisabsprache zwischen Wettbewerbern zu erleichtern scheinen.

Eine der ersten kartellrechtlichen Anfechtungen der algorithmischen Preisgestaltung erfolgte 2015, als das US-Justizministerium einen leitenden Angestellten einer E-Commerce-Website wegen Absprachen mit verschiedenen Wettbewerbern zur Verwendung desselben Algorithmus zur Festlegung ihrer jeweiligen Preise anklagte. Dieser Trend gewann 2022 an Dynamik, als mehrere Klagen ein Softwareunternehmen und verschiedene Immobilienverwalter beschuldigten, Software zur Koordinierung der Mietpreise für Mehrfamilienhäuser zu verwenden, was angeblich gegen Abschnitt 1 des Sherman Antitrust Act verstößt. Seitdem sind immer wieder neue Klagen eingereicht worden, und die Kartellbehörden widmen der algorithmischen Preisgestaltung zunehmend Aufmerksamkeit. Das DOJ hat sich kürzlich zu einem Fall von „algorithmischer Absprache” geäußert und argumentiert, dass die Verwendung eines gemeinsamen Preisalgorithmus als abgestimmte Maßnahme im Sinne des Sherman Act gelten kann.

Ansprüche aufgrund algorithmischer Absprachen sind noch relativ neu, und die Gerichte haben noch keine klaren rechtlichen Standards für die Beurteilung dieser Ansprüche festgelegt, aber aktuelle Fälle geben Aufschluss über mögliche Risiken. Im Folgenden skizzieren wir fünf wichtige Überlegungen für Unternehmen, die Preisalgorithmen einsetzen oder deren Einführung in Betracht ziehen.

1. Konsultieren Sie einen Anwalt, bevor Sie Software verwenden, die vertrauliche Preisinformationen von Wettbewerbern enthalten könnte. Wenn Preisgestaltungssoftware auf vertraulichen Daten von Wettbewerbern basiert, um Preisempfehlungen zu geben, kann dies rechtliche Bedenken aufwerfen. Einige Gerichte haben Klagen zugelassen, wenn der Algorithmus einer Software auf vertraulichen Preisdaten basierte, die von Wettbewerbern geteilt wurden, wobei ein Gericht solche Algorithmen mit einem „Schmelztiegel vertraulicher Wettbewerberinformationen” verglich. Im Gegensatz dazu wurden mehrere Klagen wegen algorithmischer Absprachen abgewiesen, wenn es sich um Software handelte, die sich ausschließlich auf öffentlich zugängliche Daten stützte. Die Überprüfung der öffentlich angegebenen Preise eines Wettbewerbers ist nach dem Kartellrecht in der Regel legal, während die Verwendung privater Daten von Wettbewerbern manchmal als Hinweis auf illegale Absprachen ausgelegt wurde. Daher ist es ratsam, vor der Verwendung von Software, die vertrauliche Preisdaten von Wettbewerbern enthalten kann, einen Rechtsbeistand zu konsultieren, um die Funktionsweise der Software zu prüfen und die potenziellen Risiken zu bewerten.

2. Befolgen Sie nicht automatisch die Preisempfehlungen der Software. In einigen Kartellrechtsverfahren im Zusammenhang mit algorithmischer Preisgestaltung wurde behauptet, dass Unternehmen die Kontrolle über ihre Preisentscheidungen aufgegeben hätten, indem sie blind den Preisempfehlungen einer Software folgten. Ein ehemaliger FTC-Kommissar erklärte die Theorie der Kläger einmal so: „Wenn es für einen Mann namens Bob nicht in Ordnung ist, dies zu tun [Konkurrenten zu sagen, wie sie ihre Preise festlegen sollen], dann ist es wahrscheinlich auch für einen Algorithmus nicht in Ordnung, dies zu tun.“ Es ist daher bezeichnend, dass die Beklagten in mindestens einem Fall die Klage teilweise erfolgreich abweisen konnten, indem sie darauf hinwiesen, dass sie die Empfehlungen der Software manchmal außer Kraft gesetzt hätten, anstatt ihnen blind zu folgen. Um das rechtliche Risiko zu verringern, sollten Unternehmen daher in Betracht ziehen, sich die Entscheidungsfreiheit zu bewahren, ihre eigenen unabhängigen Preisentscheidungen zu treffen, anstatt automatisch die Empfehlungen einer Software zu akzeptieren. Dies könnte bedeuten, Richtlinien oder Schulungen einzuführen, die es den Mitarbeitern ermöglichen, gelegentlich von den Empfehlungen der Software abzuweichen. Zumindest bedeutet dies, dass ein „Mensch im Kreislauf“ bleibt, um die Software zu überwachen und sicherzustellen, dass sie nicht auf unbeabsichtigte Weise funktioniert. Der Schlüssel liegt darin, ein gewisses Maß an menschlicher Kontrolle über die Preisgestaltung zu behalten, anstatt Preisentscheidungen vollständig an einen Algorithmus auszulagern – insbesondere wenn Grund zu der Annahme besteht, dass Wettbewerber dasselbe tun könnten.

3. Sprechen Sie mit Wettbewerbern nicht über algorithmische Preisgestaltungssoftware. Viele Klagen wegen algorithmischer Absprachen stützen sich auf das Konzept einer „Hub-and-Spoke“-Verschwörung, bei der der Softwareanbieter angeblich als zentraler „Hub“ der mutmaßlichen Verschwörung fungiert und seine Kunden (konkurrierende Unternehmen) die „Spokes“ sind. Um eine „Hub-and-Spoke“-Verschwörung nachzuweisen, muss ein Kläger nicht nur zeigen, dass es Vereinbarungen zwischen dem Hub und den Spokes gab, sondern auch, dass die konkurrierenden Spokes alle eine Vereinbarung miteinander getroffen haben – was Gerichte als „Felge“ des Rades bezeichnen. In früheren Fällen haben Kläger Diskussionen zwischen Wettbewerbern auf Branchenkonferenzen, Webinaren und vom Softwareanbieter veranstalteten Treffen als Indizien für eine Vereinbarung angeführt. Um solche Risiken zu verringern, sollten Sie es vermeiden, bei solchen Veranstaltungen oder in anderen Kontexten, in denen Ihre Wettbewerber davon erfahren könnten, über Ihre Verwendung von algorithmischer Preisgestaltungssoftware – oder die Verwendung durch Ihre Wettbewerber – zu sprechen.

4. Vermeiden Sie es, algorithmische Preisgestaltung im Zusammenhang mit „Gewinnmaximierung” zu erwähnen, und betonen Sie stattdessen deren wettbewerbsfördernde Vorteile. In einigen Gerichtsverfahren wurden Aussagen von Softwareanbietern und -nutzern angeführt, wonach algorithmische Preisgestaltung dazu beitrage, Preise anzuheben und Gewinne zu steigern. Einige Gerichte haben solche Aussagen als „Aufforderung” zur Absprache gewertet, wobei die Nutzer angeblich durch die Nutzung der Software einer behaupteten Absprache zugestimmt hätten. Um solche Risiken zu verringern, sollten Sie Aussagen vermeiden – sei es in Marketingmaterialien, Vorstandspräsentationen oder Investorenberichten –, die den Eindruck erwecken, dass Preisgestaltungssoftware dazu verwendet wird, die Preise über das Wettbewerbsniveau hinaus zu treiben. Betonen Sie stattdessen die wettbewerbsfördernden Vorteile der Software, z. B. dass sie Unternehmen dabei hilft, niedrigere Preise als ihre Konkurrenten anzubieten oder Angebot und Nachfrage aufeinander abzustimmen. Wenn Sie diese Vorteile im Voraus dokumentieren, können Sie Ihre Verteidigung im Falle einer rechtlichen Anfechtung stärken.

5. Konsultieren Sie einen Kartellrechtsanwalt, bevor Sie algorithmische Preisgestaltungssoftware einsetzen. Die Kartellgesetze im Zusammenhang mit algorithmischer Preisgestaltung befinden sich noch in der Entwicklung, und was heute als risikoarmes Verhalten erscheint, könnte in Zukunft zu einem strafbaren Verhalten werden. Angesichts laufender Gerichtsverfahren und Berufungsverfahren sowie verschiedener gesetzgeberischer Bemühungen auf kommunaler, bundesstaatlicher und föderaler Ebene verändert sich die Rechtslage rasch. Um potenziellen Risiken vorzubeugen, sollten Unternehmen, die algorithmische Preisgestaltungssoftware verwenden oder deren Einsatz in Betracht ziehen, den Rat eines Kartellrechtsanwalts einholen. Das Kartell- und Wettbewerbsrechtsteam von Foley verfügt über Erfahrung in der Beratung von Unternehmen zu diesen Themen und in der Verteidigung gegen Vorwürfe algorithmischer Absprachen. Wenn Sie Fragen zu kartellrechtlichen Risiken im Zusammenhang mit algorithmischer Preisgestaltung haben, wenden Sie sich bitte an die Autoren oder Ihren Anwalt bei Foley & Lardner.