Auslegung der Anwendung des Bundesgesetzes gegen Rückvergütungen auf Zahlungen an Medicare Advantage-Vertreter und -Makler

Am 11. Dezember 2024 veröffentlichte das Office of Inspector General (OIG) des US-Gesundheitsministeriums eine spezielle Betrugswarnung (Warnung), die sich auf finanzielle Vereinbarungen zwischen Medicare Advantage (MA)-Organisationen (MAOs), ihren Vertretern und Maklern sowie Angehörigen der Gesundheitsberufe (HCPs) konzentriert.[1] In diesem Blogbeitrag werden die Kommentare des OIG zu diesen Vereinbarungen erläutert und diskutiert, wie – und ob – das Bundesgesetz gegen Rückvergütungen (Anti-Kickback Statute, AKS) auf sie anzuwenden ist. 

Der erste Abschnitt enthält einen kurzen Überblick über die Vorschriften der Centers for Medicare & Medicaid Services (CMS) zur Vergütung von Vermittlern und Maklern für MA-Pläne, wobei der Schwerpunkt auf den Vorschriften liegt, die für das Vertragsjahr 2025 gelten sollten, aber bis zum Ausgang der Gerichtsverfahren im Northern District of Texas ausgesetzt (d. h. verschoben) wurden. Der zweite Abschnitt gibt einen Überblick über die OIG-Warnung von 2024, und der letzte Abschnitt befasst sich mit der Anwendung des AKS auf Vereinbarungen, die Zahlungen an MA-Plan-Agenten und -Makler betreffen.

CMS überarbeitete Vorschriften zur Vergütung von Vermittlern, Maklern und TPMOs

Laut Gesetz hat CMS die Regulierungsbefugnis über die Vergütung von MA-Agenten und -Maklern – siehe Sozialversicherungsgesetz (SSA) § 1851(j)(2)(D), 42 U.S.C. § 1395w-21(j)(2)(D) –, in dem verbotene Aktivitäten und Einschränkungen in Bezug auf die Berechtigung, Wahl und Anmeldung beschrieben werden, darunter „die Verwendung von Vergütungen, die nicht den vom Minister festgelegten Richtlinien entsprechen. Diese Richtlinien sollen sicherstellen, dass die Verwendung von Vergütungen Anreize schafft Anreize für Vertreter und Makler schafft, Personen in den Medicare Advantage-Plan einzuschreiben, der ihren Gesundheitsbedürfnissen am besten entspricht.“ Diese gesetzliche Befugnis wird durch die CMS-Vorschrift in 42 C.F.R. § 422.2274 umgesetzt, die sich mit Zahlungen von MA-Plänen an Vertreter und Makler befasst. 

In seiner endgültigen Regelung vom April 2024 zur Überarbeitung von Abschnitt 422.2274 skizzierte CMS den folgenden Ansatz für die Überarbeitung der Vergütungsstrukturen für Vertreter, Makler und externe Marketingorganisationen (TPMO):

1. Vertragsbedingungen zwischen MA-Organisationen und Vertretern, Maklern oder anderen TPMOs generell untersagen, die die Fähigkeit des Vertreters oder Maklers beeinträchtigen könnten, den Plan, der den Gesundheitsbedürfnissen des Begünstigten am besten entspricht, objektiv zu bewerten und zu empfehlen;
2. eine einheitliche Vergütungssatz für alle Pläne festlegen und gleichzeitig den Umfang dessen, was als „Vergütung“ gilt, überarbeiten; und
3. den Rechtsrahmen abschaffen, der derzeit getrennte Zahlungen an Agenten und Makler für Verwaltungsdienstleistungen zulässt.[2]

An mehreren Stellen der endgültigen Regelung weist CMS darauf hin, dass Beziehungen zwischen Vermittlern und Maklern unter Umständen auch im Rahmen des AKS problematisch sein können, wenn sie beispielsweise eine Vergütung über dem fairen Marktwert (FMV), Vergütungsstrukturen in Abhängigkeit vom Gesundheitszustand des Begünstigten (z. B. Auswahl der profitabelsten Versicherten) oder eine Vergütung in Abhängigkeit vom Erreichen bestimmter Versicherungsziele beinhalten.[3] 

Am 3. Juli 2024 erließ das US-Bezirksgericht für den nördlichen Bezirk von Texas einstweilige Verfügungen in den Rechtssachen Americans for Beneficiary Choice gegen HHS, Nr. 4:24-cv-00439, und Council for Medicare Choice gegen HHS, Nr. 4:24-cv-00446, die für die Dauer des Rechtsstreits das Inkrafttreten bestimmter Bestimmungen der überarbeiteten CMS-Bestimmungen zur Vergütung von Agenten/Maklern/TPMO aussetzten, insbesondere diejenigen, die 42 C.F.R. § 422.2274(a), (c), (d) (e) (und für Medicare Teil D in § 423.2274(a), (c), (d) und (e)) ändern. Daher gelten die vor Erlass der endgültigen Regelung wirksamen Bestimmungen dieser Unterabschnitte im Vertragsjahr 2025, solange die Aussetzung bestehen bleibt.[4]

Zur Klarstellung: Unabhängig davon, ob die Vergütungsbestimmungen geändert werden oder nicht, gelten derzeit die Vergütungsvorschriften für Vertreter, Makler und TPMO gemäß 42 C.F.R. § 422.2274 in ihrer aktuellen und überarbeiteten Fassung eine Vergütung zu, die sich deutlich von den AKS-Safe-Harbors und den OIG-Leitlinien auf der Anbieterseite unterscheidet. Beispielsweise erlauben die CMS-Vorschriften Maklern oder Agenten eine Gebühr pro Anmeldung, die sich nach der erfolgreichen Anmeldung von Begünstigten in MA-Plänen richtet (eine „Erfolgsgebühr“), deren Obergrenze auf den von CMS festgelegten „fairen Marktwert“ (wie in der Vorschrift definiert) begrenzt ist. Darüber hinaus sind Zahlungen für Empfehlungen (bis zu 100 US-Dollar) ausdrücklich zulässig (z. B. eine Lead-Gebühr) für die „Empfehlung, Vermittlung oder andere Mittel zur Weiterleitung von Begünstigten an einen Vertreter, Makler oder eine andere Einrichtung zur möglichen Anmeldung zu einem Plan”.[6] Diese Vergütungsmethoden sind seit Jahrzehnten auf dem Versicherungsmarkt üblich, unterscheiden sich jedoch erheblich von der Vergütung von Verkaufsagenten für Anbieter, die von den staatlichen Gesundheitsprogrammen bezahlt werden.

Übersicht: OIG-Sonderwarnung vor Betrug

Im Anschluss an die endgültige Regelung der CMS veröffentlichte die OIG eine spezielle Betrugswarnung, die sich auf folgende Punkte konzentriert: 

• Marketingvereinbarungen zwischen MAOs und HCPs und
• Vereinbarungen zwischen Gesundheitsdienstleistern und Vertretern und Maklern für MA-Pläne.[7]

Der Alert veranschaulicht, wie die OIG die Anwendung des AKS in Vereinbarungen zwischen Gesundheitsdienstleistern und Agenten und Maklern für MA-Pläne sieht.

Die OIG stellte fest, dass ein erhebliches Risiko darin besteht, dass MAOs direkt oder indirekt Vergütungen (d. h. alles, was einen Wert hat) an HCPs oder deren Mitarbeiter zahlen, damit diese Patienten an die Pläne der MAOs verweisen.[8] Die OIG räumte ein, dass die CMS-Vorschriften es HCPs erlauben, bestimmte begrenzte Marketingfunktionen im Namen einer MAO auszuüben, aber MAOs müssen sicherstellen, dass HCPs, die in ihrem Namen handeln, keine „Vergütung von der [MAO] für Marketing- oder Anmeldeaktivitäten, die im Namen der [MAO] durchgeführt werden “, annehmen dürfen, wobei sie sich auf eine CMS-Vorschrift beruft. (Die OIG verwies auf einen kürzlich erzielten Vergleich des Justizministeriums in Höhe von 60 Millionen US-Dollar, bei dem es um mutmaßliche Rückvergütungen an Versicherungsagenten für die Anwerbung von Patienten für Medicare Advantage ging.[10])

Der Alert wies darauf hin, dass der zweite Risikobereich Zahlungen von HCPs an Vertreter und Makler betrifft, z. B. Zahlungen von einem HCP an Vertreter und Makler, damit diese den HCP einem bestimmten MA-Versicherten empfehlen oder den Versicherten an den HCP verweisen.[11] Laut OIG leisten Gesundheitsdienstleister in einigen Fällen diese Zahlungen, um Medicare-Versicherte an den Gesundheitsdienstleister zu verweisen, um im Gegenzug als primärer Gesundheitsdienstleister für den Versicherten in ihrem jeweiligen MA-Plan benannt zu werden.[12]

Die OIG befürchtet, dass Makler, Vermittler und HCPs die von ihnen bereitgestellten Leitlinien in Bezug auf HCPs oder MA-Pläne aufgrund ihrer finanziellen Eigeninteressen verzerren könnten.[13] Wenn eine Partei wissentlich und vorsätzlich Vergütungen zahlt, um Überweisungen von Artikeln oder Dienstleistungen, die von einem staatlichen Gesundheitsprogramm bezahlt werden, zu veranlassen oder zu belohnen, kann dies einen Verstoß gegen das AKS darstellen.[14] Gemäß seinem Wortlaut schreibt das Gesetz beiden Seiten einer unzulässigen Kickback-Transaktion eine Haftung zu. Vereinbarungen, die eine Vergütung von Gesundheitsdienstleistern an einen Agenten oder Makler beinhalten, könnten unter das Gesetz fallen, wenn der Gesundheitsdienstleister einem Agenten oder Makler eine Vergütung anbietet oder zahlt, damit dieser Versicherte an den Gesundheitsdienstleister für die Bereitstellung oder Erbringung von Artikeln oder Dienstleistungen vermittelt, die von einem staatlichen Gesundheitsprogramm erstattet werden.[15] Ebenso könnten Vereinbarungen, die eine Vergütung eines HCP oder seiner Mitarbeiter durch eine MAO beinhalten, unter das Gesetz fallen, wenn die MAO einem HCP oder seinen Mitarbeitern eine Vergütung anbietet und zahlt, damit diese Versicherte an einen bestimmten MA-Plan verweisen, um Artikel oder Dienstleistungen zu liefern oder deren Lieferung zu veranlassen, die von Medicare erstattet werden.[16] 

Aufgrund seiner Erfahrungen stellt das OIG eine Liste mit „verdächtigen Merkmalen“ zur Verfügung, die „zusammen oder einzeln darauf hindeuten könnten, dass eine Vereinbarung ein erhöhtes Risiko für Betrug und Missbrauch birgt.“[17] Zu diesen Merkmalen gehören unter anderem:

• MAOs, Vertreter, Makler oder andere Personen oder Einrichtungen, die HCPs oder deren Mitarbeitern Vergütungen (wie Boni oder Geschenkkarten) im Austausch für die Überweisung oder Empfehlung von Patienten an eine bestimmte MAO oder einen bestimmten MA-Plan anbieten.
• MAOs, Vertreter, Makler oder andere Personen oder Einrichtungen, die HCPs Vergütungen anbieten oder zahlen, die als Bezahlung für legitime Dienstleistungen getarnt sind, aber tatsächlich als Bezahlung für die Überweisung von Personen an einen bestimmten MA-Plan durch den Gesundheitsdienstleister gedacht sind.
• MAOs, Vertreter, Makler oder andere Personen oder Einrichtungen, die HCPs oder deren Mitarbeitern Vergütungen anbieten oder zahlen, damit diese Patientendaten weitergeben, die von den MAOs zur Vermarktung an potenzielle Versicherte genutzt werden können.
• MAOs, Vertreter, Makler oder andere Personen oder Einrichtungen, die HCPs eine Vergütung anbieten oder zahlen, die von den demografischen Merkmalen oder dem Gesundheitszustand der Personen abhängt oder variiert, die in einem MA-Plan eingeschrieben sind oder zur Einschreibung empfohlen werden.
• MAOs, Vertreter, Makler oder andere Personen oder Einrichtungen, die HCPs eine Vergütung anbieten oder zahlen, die sich nach der Anzahl der Personen richtet, die für die Teilnahme an einem MA-Plan vermittelt werden.
• Gesundheitsdienstleister, die einem Vertreter, Makler oder anderen Dritten eine Vergütung anbieten oder zahlen, die von den demografischen Merkmalen oder dem Gesundheitszustand der Personen abhängt oder variiert, die in einem MA-Plan eingeschrieben sind oder zur Einschreibung empfohlen werden.
• Gesundheitsdienstleister, die einem Vertreter, Makler oder anderen Dritten eine Vergütung anbieten oder zahlen, damit dieser Gesundheitsdienstleister einem Medicare-Versicherten empfohlen oder ein Versicherter an den Gesundheitsdienstleister überwiesen wird.
• Gesundheitsdienstleister, die einem Vertreter, Makler oder anderen Dritten eine Vergütung anbieten oder zahlen, die sich nach der Anzahl der an den Gesundheitsdienstleister verwiesenen Personen richtet.[18]

Anwendung des Bundes-AKS auf Vereinbarungen mit Agenten und Maklern für MA-Pläne

Auf der Anbieterseite ist das AKS bekannt und sollte sorgfältig beachtet werden. Das AKS verbietet es Anbietern, wissentlich und vorsätzlich direkt oder indirekt Vergütungen zu erbitten, anzunehmen, anzubieten oder zu zahlen, um im Gegenzug eine Überweisung für einen Artikel oder Dienstleistung , die von einem staatlichen Gesundheitsprogramm (einschließlich Medicare und Medicaid) abgedeckt sind, oder die Bestellung eines abgedeckten Artikel oder Dienstleistungbestellt werden.[19] Im Sinne dieses Gesetzes umfasst die Vergütung die direkte oder indirekte, verdeckte oder offene Übertragung von Wertgegenständen in Form von Bargeld oder Sachleistungen.[20] Das OIG hat AKS-Vorschriften erlassen, die einen Safe-Harbor-Schutz für bestimmte Aktivitäten bieten, die andernfalls einer Überprüfung gemäß dem AKS unterliegen würden.[21] Wenn ein Safe Harbor für eine Vereinbarung gilt, muss diese alle Elemente des Safe Harbor erfüllen, um Schutz zu erhalten. Fällt eine Vereinbarung nicht unter einen Safe Harbor, prüft die OIG alle Fakten und Umstände, um eine Entscheidung über die Einhaltung der Vorschriften zu treffen.

In der Warnmeldung weist das OIG darauf hin, dass finanzielle Vereinbarungen mit Vertretern und Maklern für MA-Pläne unter Umständen gegen das AKS verstoßen können. Vereinbarungen, die eine Vergütung von HCP an einen Vertreter oder Makler beinhalten, könnten gegen das Gesetz verstoßen, wenn der HCP einem Vertreter oder Makler eine Vergütung anbietet oder zahlt, damit dieser Versicherte an den HCP vermittelt, damit dieser ihnen Artikel oder Dienstleistungen bereitstellt, die von einem staatlichen Gesundheitsprogramm erstattet werden.[22] Ebenso könnten Vereinbarungen, die eine Vergütung eines HCP oder seiner Mitarbeiter durch eine MAO beinhalten, gegen das AKS verstoßen, wenn die MAO einem HCP oder seinen Mitarbeitern eine Vergütung anbietet und zahlt, damit diese Versicherte an einen bestimmten MA-Plan verweisen, um Artikel oder Dienstleistungen zu liefern oder deren Lieferung zu veranlassen, die von Medicare erstattet werden.[23] 

Die Anwendung des AKS auf Makler-/Vermittlervereinbarungen ist jedoch ein undurchsichtiger Bereich, auf den wir weiter unten näher eingehen werden.

i. Geschichte von AKS

Im Jahr 1972 wurde das Bundesgesetz AKS in zwei (2) identisch formulierten Abschnitten des SSA in Titel XVIII (SSA § 1877) (Medicare) und Titel XIX (SSA § 1909) (Medicaid) geschaffen. Bis 1999 gab es die Teile A und B von Medicare, aber keinen Teil C – d. h. kein Medicare Advantage (früher Medicare+Choice genannt).[24] Das AKS-Verbot bezog sich damals wie heute auf die Vermittlung von „Artikeln oder Dienstleistungen” und den Kauf, das Leasing, die Bestellung oder die Vermittlung oder Empfehlung des Kaufs, des Leasings oder der Bestellung von Waren, Einrichtungen, Dienstleistungen oder Artikeln, für die die Zahlung ganz oder teilweise „unter dem Titel [Medicare und Medicaid]” erfolgen kann. (Diese Zahlungsformulierung lautet nun „im Rahmen eines staatlichen Gesundheitsprogramms”.[25])

Die Medicare-Definitionen für diesen ursprünglichen Abschnitt 1877 der SSA finden sich in Abschnitt 1861 der SSA (42 U.S.C. § 1395x) (unter Teil E – Sonstige Bestimmungen). Gemäß den Medicare-Definitionen (SSA Abschnitt 1861 Definition von Dienstleistungen, Einrichtungen usw.) ist der Begriff „Artikel oder Dienstleistung” nicht ausdrücklich definiert, aber es gibt Verweise auf seine Bedeutung in den anderen Definitionen in diesem Abschnitt. Zum Beispiel SSA Abschnitt 1861(n) „Der Begriff „ärztliche Dienstleistungen” bezeichnet professionelle Dienstleistungen, die von Ärzten erbracht werden, einschließlich Operationen, Konsultationen und Haus-, Praxis- und Institutionsbesuche ...”.[26] SSA Abschnitt 1861(s) „Der Begriff ‚medizinische und andere Gesundheitsdienstleistungen‘ bezeichnet jede der folgenden Leistungen oder Dienstleistungen: (1) ärztliche Leistungen; (2)(A) Dienstleistungen und Lieferungen ...; (B) Krankenhausleistungen ... (C) diagnostische Leistungen ...“[27]

1987 verschob der Kongress Abschnitt 1909 des SSA in Abschnitt 1128B und hob die Anti-Kickback-Bestimmungen von Abschnitt 1877 des SSA auf. (Beachten Sie, dass die Abschnitte 1877 und 1909 des SSA identisch formuliert waren.) Abschnitt 1128B des SSA fällt unter Titel XI des SSA (Allgemeine Bestimmungen, Peer Review und Verwaltungsvereinfachung) und enthält keine Definition des Begriffs „Artikel oder Dienstleistung”.[28] Die Definitionen in Abschnitt 1861 unter Titel XVIII (Medicare) des SSA bestehen jedoch weiterhin. Darüber hinaus wurde, wie bereits erwähnt, 1999 Medicare Teil C (auch bekannt als Medicare+Choice, jetzt Medicare Advantage) geschaffen, das Teil des Titels XVIII des SSA ist.

Die Bedeutungen von Artikeln oder Dienstleistungen sind in SSA Titel XVIII, Abschnitt 1861 (mit dem Titel „Definitionen“) enthalten. Zu den Artikeln gehören beispielsweise verschreibungspflichtige Medikamente und Hilfsmittel, zu den Dienstleistungen beispielsweise ärztliche Leistungen. Artikel und Dienstleistungen wurden nie als Medicare Advantage-Plan selbst interpretiert. 

ii. Zahlungen an Makler/Vermittler

Zahlungen im Zusammenhang mit der Vermarktung zur Gewinnung von Begünstigten für einen MA-Plan fallen nicht unter das AKS, da solche Plan-Vermarktungsdienstleistungen weder Empfehlungen für Artikel oder Dienstleistungen noch der Kauf, das Leasing, die Bestellung oder die Vermittlung von oder Empfehlungen für den Kauf, das Leasing oder die Bestellung von Waren, Einrichtungen, Dienstleistungen oder Artikeln darstellen.

AKS gilt zwar für Krankenversicherungen, aber wenn man sich die regulatorischen Safe Harbors von AKS (die Durchführungsbestimmungen der OIG) ansieht, wird deutlich, dass die Anwendung des Gesetzes (und die Bedeutung von Artikeln und Dienstleistungen) Marketing- und andere Aktivitäten vor der Anmeldung nicht umfasst.

1. 42 C.F.R. § 1001.952(l) Erhöhter Versicherungsschutz, reduzierte Kostenbeteiligungsbeträge oder reduzierte Prämienbeträge, die von Krankenversicherungen angeboten werden. „(1) Im Sinne von Abschnitt 1128B des Gesetzes umfasst der Begriff „Vergütung“ nicht die zusätzliche Deckung von Artikeln oder Dienstleistungen, die ein Krankenversicherungsplan einem Versicherten anbietet, oder die Reduzierung eines Teils oder der Gesamtheit der Verpflichtung des Versicherten, dem Krankenversicherungsplan oder einem vertraglich gebundenen Gesundheitsdienstleister Kostenbeteiligungsbeträge (wie Selbstbehalt, Selbstbeteiligung oder Zuzahlungen) oder für Prämienbeträge, die auf Leistungen oder Dienstleistungenzurückzuführen sind, die von der Krankenversicherung, dem Medicare-Programm oder einem staatlichen Gesundheitsprogramm abgedeckt sind, sofern die Krankenversicherung alle Standards innerhalb einer der beiden folgenden Kategorien von Krankenversicherungen erfüllt ...”

2. 42 C.F.R. § 1001.952(m) Preisnachlässe für Krankenversicherungen. „Im Sinne von Abschnitt 1128B des Gesetzes umfasst der Begriff „Vergütung“ keine Preisnachlässe, die ein Vertragsgesundheitsdienstleister einem Gesundheitsplan gemäß den Bedingungen einer schriftlichen Vereinbarung zwischen dem Vertragsgesundheitsdienstleister und dem Gesundheitsplan ausschließlich zum Zweck der Bereitstellung von Artikeln oder Dienstleistungen, dievom Gesundheitsplan, Medicare oder einem staatlichen Gesundheitsprogramm abgedeckt sind, sofern sowohl die Krankenversicherung als auch der Vertragsgesundheitsdienstleister alle geltenden Standards innerhalb einer der folgenden vier Kategorien von Krankenversicherungen einhalten ...“

3. 42 C.F.R. § 1001.952(t) Preisnachlässe für berechtigte Managed-Care-Organisationen. „(1) Im Sinne von Abschnitt 1128B des Gesetzes umfasst „Vergütung“ keine Zahlungen zwischen: (i) einer berechtigten Managed-Care-Organisation und einem Erstauftragnehmer für die Bereitstellung oder Vermittlung von Artikeln oder Dienstleistungen, sofern die folgenden drei Kriterien erfüllt sind: (A) Die berechtigte Managed-Care-Organisation und der Erstauftragnehmer haben eine Vereinbarung getroffen, die: (1) schriftlich festgehalten ist ... 

            (2) Für die Zwecke dieses Absatzes werden die folgenden Begriffe wie folgt definiert:

…(iv) Waren und Dienstleistungen bedeutet Gesundheitsartikel, -geräte, -bedarf oder -dienstleistungen oder solche Dienstleistungen, die in angemessenem Zusammenhang mit der Bereitstellung von Gesundheitsartikeln, -geräten, -bedarf oder -dienstleistungen stehen, einschließlich, aber nicht beschränkt auf Nicht-Notfalltransporte, Patientenaufklärung, Begleitdienste, soziale Dienste (z. B. Fallmanagement), Nutzungsüberprüfung und Qualitätssicherung. Marketing und andere Aktivitäten vor der Anmeldung gelten nicht als „Artikel oder Dienstleistungen“ im Sinne dieses Abschnitts.

4. 42 C.F.R. § 1001.952(u) Preisnachlässe, die von Auftragnehmern mit erheblichem finanziellen Risiko für Managed-Care-Organisationen angeboten werden. „(1) Im Sinne von Abschnitt 1128(B) des Gesetzes umfasst „Vergütung“ keine Zahlungen zwischen: (i) einem qualifizierten Managed-Care-Plan und einem Auftragnehmer der ersten Stufe für die Bereitstellung oder Vermittlung von Artikeln oder Dienstleistungen, wenn die folgenden fünf Standards erfüllt sind: (A) Die Vereinbarung zwischen dem qualifizierten Managed-Care-Plan und dem Auftragnehmer der ersten Stufe muss: (1) schriftlich erfolgen und von den Parteien unterzeichnet sein;….

(2) Für die Zwecke dieses Absatzes werden die folgenden Begriffe wie folgt definiert:

…(iv) Artikel und Dienstleistungen bezeichnet Gesundheitsartikel, -geräte, -zubehör oder -dienstleistungen oder solche Dienstleistungen, die in angemessenem Zusammenhang mit der Bereitstellung von Gesundheitsartikeln, -geräten, -zubehör oder -dienstleistungen stehen, einschließlich, aber nicht beschränkt auf Nicht-Notfalltransporte, Patientenaufklärung, Begleitdienste, soziale Dienste (z. B. Fallmanagement), Nutzungsüberprüfung und Qualitätssicherung. Marketing- oder andere Aktivitäten vor der Anmeldung gelten nicht als „Artikel oder Dienstleistungen“ im Sinne dieser Definition in diesem Absatz.

Mit Ausnahme der in diesem Artikel behandelten Warnmeldung gibt es keine behördlichen oder untergeordneten behördlichen Leitlinien der OIG, die Anweisungen zu Vereinbarungen zwischen MA-Plänen und Vermittlern/Maklern enthalten. Die aktuelle Warnmeldung behandelt Vereinbarungen über die Vergütung von HCPs oder deren Mitarbeitern durch MAOs, die einen Verstoß gegen das AKS darstellen könnten, wenn die MAO HCPs oder deren Mitarbeitern eine Vergütung anbietet und zahlt, damit diese Versicherte an einen bestimmten MA-Plan verweisen, um Artikel oder Dienstleistungen zu liefern oder deren Lieferung zu veranlassen, die von Medicare erstattet werden. Die Analyse der Warnmeldung kommt zu dem Schluss, dass das AKS anwendbar ist, wobei sie das „Verhalten” – d. h. die Empfehlung der MAO-Plan-Anmeldung – überspringt (oder umgeht) und sich auf die von einem Plan bereitgestellten Artikel und Dienstleistungen konzentriert.

Vor der jüngsten Warnmeldung hatte die OIG zuletzt 1996 (noch vor MA) über solche Vereinbarungen diskutiert und festgestellt, dass die Frage der unabhängigen Vertreter und Makler im Bereich der Managed Care über den Anwendungsbereich der endgültigen Regelung von 1996 (bezüglich Safe Harbors zum Schutz von Gesundheitsplänen) und „würde eine separate Bekanntmachung und öffentliche Stellungnahme erfordern, um angenommen zu werden.“[29] Eine solche separate Bekanntmachung und Stellungnahme hat es nicht gegeben.

Die Regeln von CMS aus den Jahren 2008 und 2024 stellten fest, dass „Beziehungen zwischen Vertretern und Maklern unter dem Bundesgesetz gegen Rückvergütungen problematisch sein können, wenn sie beispielsweise eine Vergütung über dem fairen Marktwert, Vergütungsstrukturen, die an den Gesundheitszustand des Begünstigten gebunden sind (z. B. Cherry Picking), oder eine Vergütung, die sich nach dem Erreichen bestimmter Einschreibungsziele richtet, beinhalten.“[30] Nicht CMS, sondern OIG ist für die Auslegung des AKS und seiner Safe Harbors zuständig. Daher ist dieser Wortlaut in der Präambel von CMS zwar interessant, aber es handelt sich dabei nicht um eine OIG-Leitlinie oder, grundlegender noch, um eine gesetzliche Erweiterung, die das AKS auf Anreize im Zusammenhang mit der Wahl von MA-Plänen anwenden würde.

In der endgültigen Regelung von 2024 verwies CMS in seiner Erörterung des AKS ebenfalls auf einen OIG-Bericht aus dem Jahr 2010, in dem es jedoch ausdrücklich hieß: „Schließlich haben wir [OIG] nicht festgestellt, ob die Zahlungen der Plan-Sponsoren mit dem Bundesgesetz gegen Rückvergütungen vereinbar waren. Eine rechtliche Analyse der Frage, ob die Zahlungen der Plan-Sponsoren gegen das Bundesgesetz gegen Rückvergütungen verstießen, ging über den Rahmen dieser Studie.“[31] 

Schlussfolgerung

Das AKS ist allgemein auf Artikel und Dienstleistungen anwendbar, die von den staatlichen Gesundheitsprogrammen bereitgestellt werden, gilt jedoch derzeit nicht für die Vergütung von MA-Maklern und -Agenten im Zusammenhang mit MA Plan , die keine „Artikel und Dienstleistungen” sind. CMS hat gemäß Gesetz und Verordnung weitreichende Befugnisse in Bezug auf die Vergütung von MA-Maklern, -Agenten und -TPMO. Ohne eine gesetzliche Änderung des AKS ist CMS gemäß den in 42 C.F.R. § 422.2274 festgelegten Regeln die einzige Behörde, die für die Vergütung von MA-Maklern, -Agenten und -TPMO zuständig ist.
 

[1] US-Gesundheitsministerium, Büro des Generalinspektors, Sonderwarnung vor Betrug: Verdächtige Zahlungen im Zusammenhang mit Marketingvereinbarungen zu Medicare Advantage und Anbietern (11. Dezember 2024) (abrufbar unter https://oig.hhs.gov/compliance/alerts/).

[2] 89 Fed. Reg. 30.448, 30.620 (CMS-Endgültige Regelung, 23. April 2024).

[3]Ebenda, S. 30.617, 30.618 und 30.624.

[4] CMS, Medicare Drug and Health Plan Contract Administration Group, AKTUALISIERTE Vergütungssätze für Agenten und Makler, Einreichungen sowie Schulungs- und Prüfungsanforderungen für das Vertragsjahr 2025 (18. Juli 2024), verfügbar unterhttps://22041182.fs1.hubspotusercontent-na1.net/hubfs/22041182/Memo_Updated%20AB%20Compensation%20and%20T%20and%20Testing%20Requirements%20CY2025_Final.pdf. 

[5] 42 C.F.R. § 422.2274(a), (d).

[6]Id. §422.2274(f).

[7] US-Gesundheitsministerium, Büro des Generalinspektors, Sonderwarnung vor Betrug: Verdächtige Zahlungen im Zusammenhang mit Marketingvereinbarungen zu Medicare Advantage und Anbietern (11. Dezember 2024), abrufbar unter https://oig.hhs.gov/documents/special-fraud-alerts/10092/Special%20Fraud%20Alert:%20Suspect%20Payments%20in%20Marketing%20Arrangements%20Related%20to%20Medicare%20Advantage%20and%20P.pdf (im Folgenden „Warnung“). 

[8]Ebenda, S. 2.

[9] 42 C.F.R. § 422.2266.

[10]Siehe Pressemitteilung, US-Justizministerium, Oak Street Health erklärt sich bereit, 60 Millionen US-Dollar zu zahlen, um die angebliche Haftung nach dem False Claims Act wegen der Zahlung von Rückvergütungen an Versicherungsagenten im Rahmen eines Programms zur Gewinnung von Patienten für Medicare Advantage beizulegen (18. September 2024), https://www.justice.gov/opa/pr/oak-street-health-agrees-pay-60m-resolve-alleged-falseclaims-act-liability-paying-kickbacks.

[11] Alarm um 2 Uhr.

[12]Id.

[13]Ebenda, S. 3.

[14]Ebenda, S. 4.

[15]Id.

[16]Id.

[17]Ebenda, S. 5.

[18]Ebenda.

[19] SSA 1128B(b)(1), 42 U.S.C. § 1395a-7b(b)(1).

[20]Ebenda.

[21] 42 C.F.R. § 1001.952.

[22] Alarm um 4 Uhr.

[23]Id.

[24]Siehe Gesetz über den ausgeglichenen Haushalt von 1997, P. L. 105-33, 111 Stat. 251, Titel IV (5. August 1997).

[25] „Bundesgesundheitsprogramm“ ist definiert als „(1) jeder Plan oder jedes Programm, das Gesundheitsleistungen direkt, über eine Versicherung oder auf andere Weise bereitstellt und ganz oder teilweise direkt von der Regierung der Vereinigten Staaten finanziert wird (mit Ausnahme des Krankenversicherungsprogramms gemäß Kapitel 89 von Titel 5); oder (2) jedes staatliche Gesundheitsprogramm gemäß der Definition in Abschnitt 1320a-7(h) dieses Titels.“ SSA 1128B(f), 42 U.S.C. § 1320a-7b(f).

[26] SSA § 1861(n), 42 U.S.C. § 1395x(n).

[27] SSA § 1861(s), 42 U.S.C. § 1395x(s).

[28]Siehe allgemein SSA§ 1861, 42 U.S.C. § 1395x.

[29] 61 Fed. Reg. 2122, 2124 (OIG-Endgültige Regelung, 25. Januar 1996).

[30]Siehe z. B. 89 Fed. Reg. 30.448, 30.617 (Endgültige Regelung, 23. April 2024).

[31] 89 Fed. Reg. auf Seite 30.618 (unter Berufung auf Levinson, Daniel R, Begünstigte bleiben anfällig für die Vermarktung von Medicare Advantage-Plänen durch Verkaufsagenten (März 2010), https://oig.hhs.gov/oei/reports/oei-05-09-00070.pdf)).