Ejecución
- AXA gana el juicio por comisiones excesivas
- Tenga cuidado de no revelar adecuadamente las tarifas y de imponer sanciones adecuadas.
No aplicación
- Planificación de la continuidad del negocio
- Norma de la SEC diseñada para ayudar a determinados asesores de inversión
- Dos supervisarán el programa de examen de la SEC de asesores de inversión y sociedades de inversión
Ejecución
Sociedades de inversión
La tasa procesal de AXA es excesiva en Prevails
El último caso de comisiones excesivas ha concluido con una victoria para la empresa gestora del fondo y una derrota para los demandantes.
Principales conclusiones
Entre las conclusiones clave de la decisión del tribunal se encuentran las siguientes:
- El tribunal rechazó la afirmación de los demandantes de que estaba obligado a revisar únicamente los servicios prestados por AXA Equitable Life Insurance Company (AXA) de conformidad con los términos explícitos de los contratos entre AXA y los fondos. En cambio, consideró que era más apropiado revisar la totalidad de los servicios de asesoramiento y administración realmente prestados por AXA. El tribunal concluyó que «las funciones desempeñadas por FMG son mucho más amplias que lo que sostienen los demandantes, según quienes FMG delegó todo su trabajo» a subasesores.
- El tribunal rechazó el argumento de los demandantes de que era improcedente considerar los honorarios pagados a los subasesores y subadministradores como gastos del asesor a efectos del cálculo de la rentabilidad de este en la gestión de los fondos.
Proporcionaremos un análisis más detallado de la sentencia del tribunal de distrito en un comunicado de prensa separado.
Resumen
Tras escuchar 25 días de testimonios a principios de este año en un caso por comisiones excesivas contra AXA, un juez federal de Nueva Jersey desestimó el caso en su totalidad. El juez federal de distrito Peter Sheridan consideró que los abogados de los demandantes no habían logrado demostrar en ningún aspecto el incumplimiento de la sección 36(b), que prohíbe las comisiones excesivas por asesoramiento de inversión.
Asesores de inversión Asesores
Tenga cuidado de no revelar adecuadamente las tarifas y de imponer sanciones adecuadas.
La Comisión de Bolsa y Valores (SEC) anunció que cuatro asesores de fondos de capital privado afiliados a Apollo Global Management acordaron un acuerdo de 52,7 millones de dólares por engañar a los inversores de los fondos sobre las comisiones y un contrato de préstamo, y por no supervisar a un socio senior que cargó gastos personales a los fondos.
Principales conclusiones
Los asesores de inversión deben tener en cuenta lo siguiente:
- No puede acelerar los honorarios que se le adeudan como asesor a menos que los clientes den su consentimiento para ello. En el caso de un fondo privado, esto significa que la posibilidad de acelerar los honorarios debe estar claramente especificada en los documentos de oferta del fondo.
- Debe revelar la forma en que las acciones financieras de un fondo, como la concesión de un préstamo, le beneficiarán a usted como asesor. En este sentido, la divulgación en los estados financieros es importante.
- Cuando impongas una sanción por infringir las políticas y procedimientos de cumplimiento, es posible que tengas que endurecerla más allá de una simple amonestación, o la SEC podría considerar que tus políticas son inadecuadas.
Resumen
Aceleración de las comisiones. Apollo celebró determinados acuerdos con empresas de cartera que eran propiedad de fondos asesorados por Apollo (acuerdos de supervisión). De conformidad con los términos de los acuerdos de supervisión, Apollo cobró a cada empresa de cartera una comisión anual a cambio de prestar determinados servicios de consultoría y asesoramiento a la empresa de cartera en relación con sus asuntos financieros y comerciales (comisión de supervisión). Desde al menos diciembre de 2011 hasta mayo de 2015, tras la venta privada o la oferta pública inicial (OPI) de una empresa de la cartera, Apollo rescindió determinados acuerdos de supervisión de empresas de la cartera y aceleró el pago de las futuras comisiones de supervisión previstas en los acuerdos.
Aunque Apollo reveló que podría recibir comisiones de supervisión de las empresas de la cartera de los fondos a los que asesoraba, y reveló el importe de las comisiones de supervisión que se habían acelerado tras la aceleración, Apollo no reveló adecuadamente a sus fondos, ni a los socios comanditarios de los fondos antes de su compromiso de capital, que podría acelerar las futuras comisiones de supervisión tras la rescisión de los acuerdos de supervisión.
Debido a su conflicto de intereses como destinatario de las comisiones por supervisión acelerada, Apollo no podía consentir efectivamente esta práctica en nombre de los fondos a los que asesoraba.
Divulgación de información financiera relativa al contrato de préstamo inadecuada. En junio de 2008, Apollo Advisors VI, L.P. (Advisors VI), socio general de Apollo Investment Fund VI, L.P. (Fund VI), celebró un contrato de préstamo con Fund VI y cuatro fondos paralelos (en conjunto, los «Fondos Prestamistas»). De conformidad con los términos del contrato de préstamo, Advisors VI tomó prestados aproximadamente 19 millones de dólares de los Fondos Prestamistas, lo que equivalía al importe de los intereses devengados que los Fondos Prestamistas adeudaban en ese momento a Advisors VI. El préstamo tuvo como efecto el aplazamiento del pago de los impuestos que los socios comanditarios de Advisors VI adeudaban por su respectiva parte de los intereses devengados hasta la extinción del préstamo.
En consecuencia, el contrato de préstamo obligaba a Advisors VI a pagar intereses a los Fondos Prestamistas hasta que se reembolsara el préstamo. Desde junio de 2008 hasta agosto de 2013, cuando se rescindió el préstamo, los estados financieros de los Fondos Prestamistas revelaban el importe de los intereses devengados por el préstamo e incluían dichos intereses como un activo de los Fondos Prestamistas. Sin embargo, los estados financieros de los Fondos Prestamistas no revelaban que los intereses devengados se asignarían exclusivamente a la cuenta de capital de Advisors VI.
El hecho de que Apollo Management VI, L.P., el asesor de inversiones del Fondo VI, no revelara que los intereses devengados se asignarían exclusivamente a la cuenta de Advisors VI hizo que la información contenida en los estados financieros de Lending Funds relativa a los intereses del préstamo fuera sustancialmente engañosa.
Infracciones de las políticas y procedimientos de cumplimiento por parte de los directivos. Al menos desde enero de 2010 hasta junio de 2013, un antiguo socio sénior de Apollo (el Socio) cargó indebidamente artículos y servicios personales (en conjunto, gastos personales) a los fondos asesorados por Apollo y a las empresas de la cartera de los fondos. En algunos casos, el socio presentó información falsificada a Apollo con el fin de ocultar su conducta. En otros casos, los gastos personales parecían tener un propósito comercial legítimo.
A pesar de sus esfuerzos por ocultar su conducta, en octubre de 2010, la entonces asistente administrativa del socio comenzó a sospechar de sus informes de gastos y denunció el asunto a un gestor de gastos de Apollo, quien revisó los gastos del socio durante los seis meses anteriores y los discutió con él. Posteriormente, en noviembre de 2010, el socio admitió que había cargado indebidamente ciertos gastos personales y reembolsó a Apollo. En respuesta, Apollo reprendió verbalmente al socio.
A pesar de la conducta del socio y de las Políticas y Procedimientos de Reembolso de Viajes y Gastos (Políticas y Procedimientos T&E) de Apollo, que establecen explícitamente que ciertos tipos de gastos por los que el socio solicitó reembolso no son reembolsables, Apollo no tomó ninguna medida correctiva o disciplinaria adicional en respuesta a las prácticas de reembolso de gastos del socio.
A principios de 2012, basándose en nuevas sospechas, Apollo inició una segunda revisión de los gastos del socio durante los seis meses anteriores. En mayo de 2012, como resultado de esta segunda revisión, el socio volvió a reembolsar a Apollo ciertos gastos personales que había cargado indebidamente. Aunque Apollo volvió a amonestar verbalmente al socio y le ordenó que dejara de presentar gastos personales para su reembolso, Apollo no tomó ninguna otra medida correctiva o disciplinaria en ese momento, ni supervisó más al socio.
En agosto de 2012, Apollo, por iniciativa propia, contrató a un asesor externo, quien a su vez contrató a una empresa de auditoría independiente, para llevar a cabo una revisión de la asignación de gastos en toda la empresa. Como parte de esta revisión, Apollo solicitó a la empresa de auditoría independiente que revisara las prácticas de reembolso de los socios. En junio de 2013, el auditor independiente seleccionó los informes de gastos del socio para someterlos a una revisión más detallada, lo que supuso un examen en profundidad de los gastos del socio, así como de sus correos electrónicos y entradas en el calendario.
El 1 de julio de 2013, los asesores jurídicos internos y externos de Apollo se reunieron con el socio para tratar el tema de sus gastos. Durante la reunión, el socio reconoció que había cargado indebidamente una serie de gastos personales. Como consecuencia, Apollo suspendió al socio sin sueldo.
El 8 de julio de 2013, el asesor externo de Apollo contrató a una empresa de contabilidad, a cargo del socio, para llevar a cabo una revisión forense de los gastos del socio entre enero de 2010 y junio de 2013. Esa revisión reveló gastos personales adicionales que el socio había cargado indebidamente a los fondos asesorados por Apollo y a las empresas de la cartera de los fondos.
Posteriormente, Apollo informó voluntariamente al personal de la comisión sobre los problemas de gastos del socio que había descubierto.
No aplicación
Sociedades de inversión
Planificación de la continuidad del negocio
La SEC ha publicado unas directrices en las que se hace hincapié en que el consejo de administración (el Consejo) debe mitigar los riesgos operativos relacionados con interrupciones significativas de la actividad mediante una planificación adecuada de la continuidad del negocio.
Puntos clave
La SEC observó las siguientes prácticas destacadas en recientes debates con complejos de fondos sobre la planificación de la continuidad del negocio:
- Los planes de continuidad del negocio («BCP») suelen abarcar las instalaciones, la tecnología/los sistemas, los empleados y las actividades realizadas por el asesor de inversiones y cualquier entidad afiliada, así como las dependencias de servicios críticos prestados por otros proveedores de servicios externos. En opinión de la SEC, los proveedores de servicios críticos para los fondos probablemente incluirían, entre otros, al asesor de inversiones, el principal suscriptor, el administrador y el agente de transferencias, así como a cada custodio y agente de fijación de precios.
- El director de cumplimiento normativo (CCO) del fondo y/o el CCO de otras entidades del complejo de fondos suelen participar en el proceso de supervisión de los proveedores de servicios externos del complejo de fondos, llevado a cabo por personal clave.
- Los programas de supervisión de proveedores de servicios suelen incorporar procesos de diligencia debida tanto iniciales como continuos, incluida la revisión de los planes de continuidad del negocio y recuperación ante desastres aplicables para los proveedores críticos.
- El complejo de fondos suele recabar una combinación de información para llevar a cabo su supervisión, incluyendo, entre otros, presentaciones de los proveedores de servicios, visitas in situ, cuestionarios, certificaciones, informes de control independientes y resúmenes de programas y pruebas, cuando proceda, incluso en lo que respecta a los planes de continuidad del negocio (BCP).
- Las presentaciones del BCP suelen proporcionarse a los consejos de administración de los fondos, con la participación del director de cumplimiento normativo, con periodicidad anual, y son realizadas por el asesor y/u otros proveedores de servicios esenciales.
- Las interrupciones en la continuidad del negocio, incluidas las sufridas por el complejo del fondo o un proveedor de servicios externo crítico, son supervisadas por el director de cumplimiento normativo y otros miembros del personal pertinentes, y se comunican al consejo del fondo según sea necesario.
En opinión de la SEC, el plan de continuidad del negocio (BCP) de un complejo de fondos debe contemplar acuerdos con terceros proveedores de servicios y tener en cuenta las siguientes lecciones aprendidas de eventos de continuidad del negocio anteriores y de los esfuerzos de divulgación de la SEC, a la hora de formular los BCP de los complejos de fondos en lo que se refiere a los proveedores de servicios críticos.
- Procesos de respaldo y planes de contingencia. La SEC considera que los complejos de fondos deben examinar los procesos de respaldo y las redundancias de los proveedores de servicios críticos; la solidez de los planes de contingencia del proveedor, incluida la dependencia de otros proveedores de servicios críticos; y cómo estos proveedores pretenden mantener las operaciones durante una interrupción significativa de la actividad comercial.
- Supervisión de incidentes y protocolos de comunicación. La SEC considera que los complejos de fondos deben estudiar cuál es la mejor forma de supervisar si un proveedor de servicios crítico ha sufrido una interrupción significativa (como una violación de la ciberseguridad u otro incidente que afecte a la continuidad) que pueda mermar su capacidad para prestar servicios ininterrumpidos, las posibles repercusiones que dichos incidentes puedan tener en las operaciones del fondo y en los inversores, y los protocolos de comunicación y las medidas que puedan ser necesarios para que el complejo de fondos supere con éxito dichos incidentes.
- Comprender la interrelación entre los planes de continuidad del negocio (BCP) de los proveedores de servicios críticos. La SEC considera que los complejos de fondos deben tener en cuenta cómo se relacionan entre sí los BCP de los proveedores de servicios críticos de un fondo para garantizar mejor que los fondos puedan continuar sus operaciones y/o reanudarlas rápidamente durante una interrupción significativa de la actividad empresarial.
- Contemplación de diversos escenarios. La SEC considera que los complejos de fondos deben tener en cuenta cómo una interrupción crítica de los servicios prestados por un proveedor podría afectar a las operaciones del fondo y a los inversores, y, en general, disponer de un plan para gestionar la respuesta a posibles interrupciones en diversos escenarios, ya sea que dichas interrupciones se produzcan internamente o en un proveedor de servicios externo crítico.
Resumen
La norma 38a-1 de la Ley de Sociedades de Inversión de 1940 exige que los fondos adopten y apliquen políticas y procedimientos de cumplimiento por escrito, diseñados de forma razonable para evitar el incumplimiento de las leyes federales sobre valores. En opinión de la SEC, los complejos de fondos deben tener en cuenta sus respectivas obligaciones de cumplimiento en virtud de las leyes federales sobre valores a la hora de evaluar su capacidad para continuar sus operaciones durante un evento de continuidad del negocio. Dado que los complejos de fondos utilizan cada vez más tecnologías y servicios proporcionados por terceros para llevar a cabo las operaciones diarias de los fondos, la SEC considera que dichas dependencias y acuerdos deben tenerse en cuenta como parte de una planificación integral de la continuidad del negocio.
Los fondos de inversión suelen estar gestionados externamente y no tienen empleados propios; normalmente están organizados por sus asesores de inversión principales (también conocidos como patrocinadores de los fondos), que a menudo gestionan varios fondos dentro de un complejo de fondos y coordinan las actividades de otros proveedores de servicios de fondos. Debido a esta estructura, la planificación de la continuidad del negocio se lleva a cabo generalmente a nivel del complejo de fondos, y los planes de continuidad del negocio suelen abordar las actividades de los fondos junto con las actividades del asesor de inversiones principal y otros proveedores de servicios que forman parte del complejo de fondos.
La planificación de la continuidad del negocio es fundamental para que un complejo de fondos (o cualquier entidad empresarial) pueda continuar sus operaciones durante una interrupción significativa del negocio y recuperarse de ella. El desarrollo de políticas y procedimientos razonablemente diseñados para garantizar que las funciones críticas y las actividades comerciales de una entidad puedan seguir funcionando ante una interrupción significativa del negocio se ha considerado durante mucho tiempo un aspecto esencial de la gestión del riesgo operativo.
Los complejos de fondos deben considerar cómo mitigar las exposiciones mediante políticas y procedimientos de cumplimiento que aborden la planificación de la continuidad del negocio y las posibles interrupciones en los servicios (ya sean prestados internamente por el complejo de fondos o externamente por un proveedor de servicios externo crítico) que podrían afectar a la capacidad de un fondo para continuar sus operaciones, como el procesamiento de las transacciones de los accionistas. Dado que los complejos de fondos varían en cuanto a sus actividades y operaciones, sus políticas, procedimientos y planes deben adaptarse en general a la naturaleza y el alcance de su negocio. Además, dado que los complejos de fondos también subcontratan funciones críticas a terceros, se debe considerar la posibilidad de llevar a cabo una diligencia debida inicial y continua de dichos terceros, incluida la diligencia debida de los planes de continuidad del negocio y recuperación ante desastres de sus proveedores de servicios.
Los asesores de inversión de los complejos de fondos, los directores de cumplimiento normativo y el consejo de administración del fondo desempeñan un papel fundamental en la selección y la supervisión continua de los proveedores de servicios críticos del fondo. Las funciones empresariales clave y las actividades relacionadas pueden ser realizadas por una filial del complejo de fondos, un proveedor de servicios externo o una combinación de ambos.
La SEC cree que los fondos estarán mejor preparados para hacer frente a situaciones que afecten a la continuidad del negocio, si se producen, si los complejos de fondos tienen en cuenta la solidez de sus planes de continuidad del negocio, así como la de sus proveedores de servicios externos críticos. La SEC también cree que la preparación de los complejos de fondos probablemente mejoraría si tuvieran en cuenta las interrelaciones entre sus proveedores de servicios y cómo respondería el complejo de fondos a interrupciones significativas de la actividad que pudieran afectar a sus operaciones internas y/o a un proveedor de servicios externo crítico del fondo. La SEC reconoce que no es posible que un fondo o un complejo de fondos prevea o evite todos los eventos que afecten a la continuidad del negocio. Sin embargo, una planificación adecuada incluye la consideración de estas cuestiones y de diversos escenarios antes de que se produzca una interrupción significativa del negocio.
Asesores de inversión
Norma de la SEC diseñada para ayudar a determinados asesores de inversión
En una carta reciente dirigida al vicepresidente ejecutivo de la Asociación de la Industria de Valores y Mercados Financieros, David Grim, director de la División de Gestión de Inversiones de la SEC, declaró que la Norma 206(3)-3T de la SEC, en virtud de la Ley de Asesores de Inversión de 1940, expirará a finales de 2016. Además, la SEC no tomará medidas para prorrogarla.
Algunos asesores de inversión registrados que también son corredores de bolsa registrados en virtud de la Ley de Bolsa de Valores de 1934 se basan en la norma para realizar transacciones de valores por cuenta propia para sus clientes de asesoramiento. Según el director Grim, solo unos pocos registrantes siguen basándose en la norma, y esos registrantes pueden solicitar una orden de exención a la SEC para seguir disfrutando de la exención de la prohibición prevista en el artículo 206(3) de la Ley de Asesores.
Se insta a los solicitantes de registro que necesiten una exención reglamentaria para las transiciones principales después de finales de año a que se pongan en contacto con la oficina del asesor jurídico jefe de la división para presentar una solicitud de orden de exención.
Dos supervisarán el programa de examen de la SEC de asesores de inversión y sociedades de inversión
La SEC ha anunciado recientemente que Kristin Snyder se unirá a Jane Jarcho como codirectora del programa de inspección de asesores de gestión de inversiones y sociedades de inversión de la SEC. La Sra. Jarcho ha dirigido el programa durante los últimos tres años. Las dos codirectoras dirigirán a unos 500 abogados, contables e inspectores en la realización de inspecciones de los asesores de inversión y las sociedades de inversión registrados en la SEC.
La Sra. Snyder no es nueva en el programa de inspección de la SEC, ya que ha sido directora regional adjunta del programa de inspección en la oficina regional de la SEC en San Francisco durante los últimos cinco años. Continuará desempeñando esa función mientras ejerce como codirectora del programa.
No se espera que el nuevo codirector de exámenes modifique sustancialmente el enfoque basado en el riesgo del programa para los exámenes de los asesores de inversión, las sociedades de inversión y los corredores de bolsa registrados en la SEC.
________________________
Legal News forma parte de nuestro compromiso continuo de proporcionar información jurídica a nuestros clientes y colegas. Si tiene alguna pregunta o desea debatir más a fondo estos temas, póngase en contacto con su abogado de Foley o con cualquiera de las siguientes personas:
Peter Fetzer
Milwaukee, Wisconsin
414.297.5596
[email protected]
Stuart Fross
Boston, Massachusetts
617.502.3382
[email protected]
