Reciclaje según la RCRA: la EPA publica las tan esperadas enmiendas a la «Definición de residuos sólidos» (DSW).
Antecedentes
El 7 de octubre de 2008, el administrador de la Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos (EPA), Stephen L. Johnson, firmó una norma definitiva en virtud de la Ley federal de Conservación y Recuperación de Recursos (RCRA). La nueva norma aborda la cuestión de cuándo y cómo los materiales pueden dejar de considerarse «residuos sólidos» en virtud de la RCRA, concretamente, cuándo el «reciclaje» de un material lo mantiene fuera de la definición de residuos sólidos (DSW) de la RCRA.
La cuestión es fundamental. Según la RCRA, un material debe ser primero un residuo sólido para ser considerado residuo peligroso. Si un material es un residuo peligroso, se puede activar toda la panoplia de estrictos requisitos reglamentarios «de la cuna a la tumba» de la RCRA, incluida la tan temida y extremadamente costosa «acción correctiva» en toda la instalación.
Aunque el objetivo principal de la RCRA es fomentar el reciclaje de materiales (véase el nombre de la ley), las cuestiones relativas al reciclaje y los residuos sólidos urbanos han permanecido en un estado de gran confusión durante años. La EPA intentó resolver estas cuestiones por primera vez en las normas promulgadas en 1985, pero dichas normas han dado lugar a miles de memorandos interpretativos que ofrecen orientaciones y interpretaciones contradictorias. Esas regulaciones, y las posteriores enmiendas parciales a las mismas, también han sido objeto de revisión judicial en el Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos para el Circuito del Distrito de Columbia (Circuito D.C.), el tribunal con jurisdicción exclusiva para revisar las regulaciones de la RCRA de la EPA.
En una serie de dictámenes emitidos entre 1987 y 2003, el Tribunal de Apelación del Distrito de Columbia ha desestimado algunas partes de la DSW de la EPA.1 En estos dictámenes, el Tribunal se centró en la disposición legal que establece que un material debe ser «descartado» para ser considerado un residuo sólido. (RCRA §1004(27).) El Tribunal sostuvo que la intención del Congreso era que el término «descartado» tuviera su significado común en el diccionario de «eliminado», «abandonado» o «tirado», y dictaminó que la DSW de 1985 de la EPA captaba de forma inadecuada las prácticas de reciclaje en las que los materiales no se descartaban realmente.
La norma definitiva de la semana pasada representa la culminación de los intentos de la EPA por ajustar su DSW a las opiniones del Circuito de D.C. y por restringir la definición de DSW, de modo que solo los materiales considerados desechados se consideren residuos sólidos según la RCRA. El proceso comenzó con una propuesta de norma en octubre de 2003, seguida de una propuesta complementaria en marzo de 2007.2 Como la mayoría de las normas de la EPA, el proceso fue muy controvertido. Los grupos ecologistas (y algunos estados) abogaron por que la EPA redujera al mínimo posible su actual DSW, mientras que muchos grupos industriales abogaron por que la EPA excluyera de la DSW una amplia gama de materiales anteriormente regulados.
La nueva norma
El paquete final es extremadamente extenso y complejo. La versión firmada tiene más de 500 páginas. Una copia de la versión firmada, el resumen de la EPA y los materiales del comunicado de prensa están disponibles en línea en http://www.epa.gov/epawaste/hazard/dsw/rulemaking.htm. (La norma definitiva probablemente aparecerá en el Registro Federal durante la semana del 13 de octubre de 2008).
La EPA estima que aproximadamente 5600 instalaciones de 280 industrias en 21 sectores económicos podrían beneficiarse de la nueva DSW. La mayoría de las instalaciones afectadas se encontrarían en el sector manufacturero, pero la EPA estima que un número significativo de instalaciones de los sectores del transporte y el comercio mayorista también se beneficiarían.
En general, la nueva norma excluye una gran cantidad de material reciclado de los residuos sólidos urbanos que se habría considerado residuo sólido según la norma anterior, pero solo bajo numerosas condiciones complicadas y detalladas. La nueva norma incluye una abrumadora serie de requisitos de notificación, presentación de informes, certificación, mantenimiento de registros, prácticas de gestión y, en algunos casos, incluso garantías financieras que se deben cumplir para que un material o práctica reciclados queden fuera de los residuos sólidos urbanos.
La nueva norma reconoce tres tipos básicos de actividades de reciclaje que ahora podrían considerarse excluidas de los residuos sólidos urbanos:
- Materiales generados y recuperados bajo el control del generador, cuando dichos materiales se manipulan únicamente en unidades no terrestres, tales como tanques, contenedores o edificios de contención.
- Materiales generados y recuperados bajo el control del generador, cuando dichos materiales se manipulan en unidades terrestres.
- Materiales generados y posteriormente transferidos a otra persona o empresa con fines de recuperación.
Como se ha señalado anteriormente, los materiales de cada categoría solo se considerarían excluidos del DSW si se cumplen una serie de condiciones estrictas. El alcance, la amplitud y la carga de las condiciones aumentan significativamente cuando se trata de unidades terrestres y aumentan aún más drásticamente cuando un generador transfiere materiales a otra persona o empresa para su recuperación.
«Legítimo» frente a «ficticio»
Una condición que se aplica a los tres tipos de actividades potencialmente excluidas es que el reciclaje debe considerarse legítimo (es decir, no ficticio). La nueva norma contiene un conjunto detallado de factores que deben tenerse en cuenta a la hora de tomar esta decisión.
La norma establece dos criterios fundamentales de «legitimidad» que deben cumplirse: (1) el material debe «aportar una contribución útil al proceso de reciclaje o a un producto o intermedio del proceso de reciclaje», y (2) el proceso de reciclaje debe producir un «producto o intermedio valioso». La norma especifica numerosos factores que deben sopesarse para determinar si se cumplen los criterios de «contribución útil» y «valor».
El cumplimiento requiere extrema precaución
Las partes que deseen acogerse a los beneficios de la nueva norma de la EPA harían bien en cumplir al pie de la letra las numerosas condiciones y restricciones que deben cumplirse y asegurarse de que cuentan con programas para garantizar el cumplimiento continuo. Las consecuencias del incumplimiento de todas las condiciones pueden ser bastante dramáticas; no se trata simplemente de multas, sanciones o mandamientos judiciales en el sentido tradicional de la aplicación de la ley.
Más bien, el incumplimiento de una condición requerida podría significar que el material que de otro modo estaría excluido se convierta en un residuo peligroso según la RCRA. Esto significa que cualquier actividad de reciclaje en cualquier emplazamiento podría considerarse repentinamente como «tratamiento» de un residuo peligroso según la RCRA, lo que daría lugar a la obligación de obtener un permiso de la RCRA. Si se activa la obligación de obtener un permiso de la RCRA, la instalación se ve repentinamente sujeta a los requisitos de medidas correctivas de la RCRA, lo que a menudo significa años de investigaciones del suelo y las aguas subterráneas en toda la instalación, seguidas de remediaciones multimillonarias.
De hecho, la EPA destaca en su preámbulo que cualquier incumplimiento de cualquiera de las condiciones podría convertir un material en un residuo peligroso«desde el momento en que se generan los materiales secundarios peligrosos hasta el momento en que se eliminan orecuperan definitivamente» (página 62 de la versión firmada del preámbulo del DSW, énfasis añadido). La EPA también reitera su postura tradicional de que la parte que alega estar realizando un reciclaje exento tiene la carga de la prueba.
La EPA ha incluido en la nueva DSW un procedimiento administrativo «voluntario» denominado «proceso de determinación de no residuos» que se aplicaría en función de cada emplazamiento y cada material. Si se concediera dicha determinación, el material en cuestión no estaría sujeto a las numerosas limitaciones y condiciones previstas para las nuevas exclusiones. Sin embargo, la EPA afirma que, al conceder dicha determinación, «la autoridad reguladora puede especificar que un material secundario peligroso cumpla determinadas condiciones y limitaciones como parte de la determinación de no ser un residuo». A menos que la EPA modifique las normas en el futuro, el proceso de determinación de no ser un residuo solo está disponible en dos circunstancias muy concretas: (1) cuando los materiales se recuperan en un «proceso industrial continuo»; y (2) cuando un material es «indistinguible en todos los aspectos relevantes de un producto o un producto intermedio».
Grandes incertidumbres para el futuro
La norma no es efectiva en la mayoría de los estados
Irónicamente, después de todo el revuelo asociado con esta última reglamentación de cinco años, la nueva DSW no entrará en vigor en ningún estado que esté «autorizado» en virtud del «programa básico» de la RCRA, a menos y hasta que el estado tome alguna medida legal afirmativa para adoptarla. Prácticamente todos los estados cuentan actualmente con dicha autorización del programa básico. Se debe consultar a la agencia estatal o a la oficina regional correspondiente de la EPA para determinar la situación de un estado en particular.
Si la nueva DSW de la EPA añadiera nuevos requisitos o endureciera los ya existentes, todos los estados se verían obligados a adoptar la nueva norma o perderían su autorización. Sin embargo, dado que la nueva DSW suaviza los requisitos existentes, cualquier estado puede optar por no cumplirla.
En su preámbulo, la EPA «recomienda encarecidamente» a los estados que adopten la norma DSW, ya que considera que la nueva norma tendrá el doble efecto beneficioso de fomentar el reciclaje legítimo y proteger la salud y el medio ambiente. Esto puede animar a algunos estados a seguir el ejemplo de la EPA. Además, algunas leyes estatales establecen que los requisitos medioambientales estatales no pueden ser más estrictos que los requisitos federales, por lo que cabe esperar que al menos algunos estados sigan el ejemplo de la EPA y adopten la norma DSW.
Es seguro que habrá más revisiones judiciales
Siempre que la EPA emite una norma nacional que es controvertida y tiene gran visibilidad —y la nueva norma DSW encaja perfectamente en esta descripción—, es prácticamente inevitable que se produzca una revisión judicial multipartita en el Circuito de D.C. Según la RCRA, las partes tendrán 90 días desde la fecha en que la norma aparezca en el Registro Federal para presentar solicitudes de revisión. En demandas complejas con múltiples partes, en las que grupos ecologistas, grupos industriales y agencias estatales solicitan la revisión, el proceso de revisión judicial podría prolongarse durante más de un año.
En los últimos años, el promedio de aciertos de la EPA en el Circuito de Washington D. C. ha sido bastante bajo. Por lo tanto, existe una posibilidad razonable de que la EPA se vea finalmente obligada a elaborar aún más normas sobre esta cuestión fundamental de la RCRA, y lo que comenzó en 1985 puede estar lejos de haber terminado en 2008.
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Richard G. Stoll
Washington, D.C.
202.295.4021
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1American Mining Congress contra EPA, 824 F.2d 1177 (D.C. Cir. 1987);American Petroleum Institute contra EPA, 906 F.2d 729 (D.C.Cir. 1990); American Mining Congress contra EPA, 907 F. 2d 1179 (D.C. Cir. 1990);Asociación de Recicladores de Baterías contra la EPA, 208 F.3d 1047 (D.C.Cir. 2000);Alimentos y Fertilizantes Seguros contra la EPA, 350 F.3d 1263 (D.C. Cir. 2003).
2 68 FR 61558, 28 de octubre de 2003; 72 FR 14172, 26 de marzo de 2007.
