Qué significa la Ley Dodd-Frank de Reforma de Wall Street y Protección al Consumidor para las empresas públicas

El 15 de julio de 2010, el Senado de los Estados Unidos aprobó la Ley Dodd-Frank de Reforma de Wall Street y Protección al Consumidor (Ley), que la Cámara de Representantes de los Estados Unidos también aprobó el 30 de junio de 2010. Se espera que el presidente Obama firme la Ley en los próximos días.

La ley aborda principalmente la reforma del régimen nacional de regulación financiera, pero también contiene disposiciones sobre gobierno corporativo, remuneración de ejecutivos, divulgación de información y otras disposiciones que se aplican a las empresas públicas en general. Esta alerta solo aborda las disposiciones que son de aplicación general a las empresas cotizadas, entre las que se incluyen otorgar a la SEC la autoridad para implementar el acceso a la representación, exigir votos consultivos de los accionistas sobre la remuneración de los ejecutivos y los «paracaídas dorados», mejorar los requisitos de independencia del comité de remuneración y los asesores, exigir la recuperación de la remuneración de los ejecutivos y aumentar la divulgación de información en las declaraciones de representación. Es importante señalar que la Ley no exige a las empresas públicas que apliquen una norma de votación por mayoría en las elecciones sin oposición para los consejeros, como se había incluido en algunas versiones anteriores de la legislación.

Acceso por poder

La Ley otorga a la SEC la autoridad expresa para promulgar normas que exijan la inclusión de los candidatos a consejeros propuestos por los accionistas en los materiales de solicitud de representación del emisor y que establezcan los procedimientos que debe seguir el emisor en relación con dicha solicitud. Los miembros de la conferencia de la Cámara de Representantes y el Senado debatieron, pero no incluyeron en la Ley, los umbrales mínimos de propiedad de acciones o los períodos de tenencia para los accionistas que deseen proponer candidatos a consejeros, dejando que la SEC aborde estas cuestiones mediante la elaboración de normas.

Aunque la ley no exige a la SEC que tome medidas con respecto a las normas de acceso a la representación, esperamos que la SEC lo haga en un futuro próximo. La SEC propuso en junio de 2009 unas normas que establecerían el acceso a la representación, y la presidenta de la SEC, Mary Schapiro, declaró en un discurso pronunciado en junio de 2010 que se comprometía a presentar una propuesta de normas definitivas de acceso a la representación a la SEC para que entraran en vigor en la temporada de representación de 2011.

Votos consultivos de los accionistas sobre cuestiones relacionadas con la remuneración

Votación «Say-on-Pay» sobre la remuneración de los ejecutivos
Los emisores deben incluir en sus declaraciones de representación, al menos cada tres años, una resolución separada sujeta a la votación de los accionistas para aprobar la remuneración de sus ejecutivos designados. Esta votación denominada «say-on-pay» no será vinculante y no podrá interpretarse expresamente como una anulación de ninguna de las decisiones del consejo de administración, ni creará o implicará ningún cambio o adición a las obligaciones fiduciarias, ni limitará la capacidad de los accionistas para presentar propuestas para su inclusión en las declaraciones de representación relacionadas con la remuneración de los ejecutivos. Esta disposición será aplicable a la primera junta anual u otra junta de accionistas del emisor que se celebre más de seis meses después de la promulgación de la Ley y no requiere la promulgación de normas por parte de la SEC para entrar en vigor, aunque es posible que la SEC adopte normas relativas a determinadas cuestiones de procedimiento con respecto a la celebración de dicha votación. Además, en dicha junta de accionistas, los emisores deben incluir en sus declaraciones de representación una resolución adicional separada sujeta a la votación de los accionistas para determinar si la votación sobre la remuneración se celebrará cada uno, dos o tres años. A partir de entonces, los emisores deben ofrecer a los accionistas la oportunidad de votar sobre la frecuencia de la votación sobre la remuneración al menos una vez cada seis años.

Votación sobre «paracaídas dorados»
Cualquier material de solicitud de representación para una junta de accionistas que se celebre más de seis meses después de la promulgación de la Ley y en la que se solicite a los accionistas que aprueben una adquisición, fusión, consolidación o propuesta de enajenación de la totalidad o la mayor parte de los activos del emisor deberá:

• Divulgar de forma clara y sencilla, de conformidad con las normas que adopte la SEC, cualquier acuerdo o entendimiento que la entidad que solicita los poderes tenga con cualquier directivo ejecutivo designado del emisor (o del adquirente) en relación con cualquier remuneración (ya sea actual, diferida o contingente) que se base en la combinación de negocios que se somete a votación o que esté relacionada con ella, así como el total acumulado de todas las remuneraciones que puedan pagarse o que sean pagaderas a dicho directivo ejecutivo o en su nombre, y las condiciones en las que puedan pagarse o sean pagaderas; y
• Incluir una resolución separada sujeta a la votación de los accionistas para aprobar dichos acuerdos o pactos y la remuneración tal y como se ha revelado, a menos que dichos acuerdos o pactos hayan sido sometidos a la votación de los accionistas sobre la remuneración. Esta votación sobre los denominados «paracaídas dorados» no será vinculante y no podrá interpretarse expresamente como una anulación de ninguna de las decisiones del consejo de administración, ni como la creación o implicación de ningún cambio o adición a las obligaciones fiduciarias.

Divulgación de información por parte de los gestores de inversiones institucionales
Los gestores de inversionesinstitucionales que ejerzan discreción de inversión sobre 100 millones de dólares o más en acciones de empresas públicas estadounidenses y otros valores determinados deben informar, al menos una vez al año, sobre cómo han votado en las votaciones consultivas de los accionistas sobre la remuneración de los ejecutivos y las indemnizaciones por despido.

Votación por parte de los corredores
Las bolsas de valores nacionales deben prohibir a los corredores que otorguen poderes para votar acciones en la elección de directores, la remuneración de ejecutivos u otros asuntos importantes (según lo determine la norma de la SEC), a menos que el propietario beneficiario de las acciones haya dado instrucciones al corredor sobre cómo votar la propuesta. Dado que las enmiendas introducidas en 2009 a la Norma 452 de la Bolsa de Nueva York eliminaron el voto discrecional para la elección de consejeros, la implicación práctica de este cambio sería eliminar el voto discrecional en asuntos relacionados con la remuneración de los ejecutivos, incluidos los votos consultivos de los accionistas sobre la remuneración de los ejecutivos y los paracaídas dorados.

Independencia del Comité de Compensación y del Asesor

La SEC debe emitir normas en un plazo de 360 días tras la promulgación de la Ley, en las que se ordene a las bolsas de valores nacionales que prohíban la cotización de emisores que no cumplan los requisitos de independencia reforzados para los miembros y asesores de los comités de remuneración, así como las disposiciones relacionadas de la Ley que se comentan a continuación. Estas disposiciones de la Ley no se aplicarán a las «empresas controladas», que se definen como aquellas emisoras en las que el 50 % del derecho de voto para la elección de consejeros está en manos de una persona, un grupo u otra emisora.

Independencia del comité de remuneración
Cada miembro del comité de remuneración de un emisor debe ser independiente. Las normas de la SEC deben exigir que la independencia se determine teniendo en cuenta factores relevantes, como la fuente de la remuneración del consejero (incluidos los honorarios de consultoría, asesoramiento u otros honorarios remunerativos pagados por el emisor) y si el consejero está afiliado al emisor o a sus filiales.

Independencia de los consultores en materia de remuneración y otros asesores
Aunque la Ley no exige que los consultores en materia de remuneración, los asesores jurídicos u otros asesores sean independientes, un comité de remuneración solo podrá seleccionar a un consultor en materia de remuneración, un asesor jurídico u otro asesor después de tener en cuenta los factores identificados por la SEC que afectan a la independencia y que deben incluir:

• La prestación de otros servicios al emisor por parte de la empresa del asesor;
• El importe de las comisiones percibidas por la empresa asesora del emisor como porcentaje de los ingresos totales de la empresa asesora.
• Las políticas y procedimientos de la empresa del asesor diseñados para prevenir conflictos de intereses.
• Cualquier relación comercial o personal del asesor con un miembro del comité de compensación; y
• Cualquier acción del emisor que sea propiedad del asesor.

Los factores deben ser neutrales desde el punto de vista competitivo entre las categorías de consultores, asesores jurídicos u otros asesores, y preservar la capacidad de los comités de remuneración para contratar los servicios de miembros de cualquiera de esas categorías.

Autoridad para contratar consultores de remuneración y otros asesores
El comité de remuneración debe tener la autoridad para contratar y obtener asesoramiento de consultores de remuneración independientes, asesores jurídicos y otros asesores, y ser directamente responsable de su nombramiento, remuneración y supervisión. Los emisores deben proporcionar la financiación adecuada, según lo determine el comité de remuneración, para el pago de una remuneración razonable a los consultores de remuneración independientes, asesores jurídicos y otros asesores.

Divulgación de la declaración de representación
De conformidad con las normas que adoptará la SEC, los emisores deben divulgar en sus declaraciones de representaciónpara las juntas de accionistas que se celebren más de un año después de la promulgación de la Ley si el comité de compensación contrató u obtuvo el asesoramiento de un consultor de compensación y si el trabajo del consultor de compensación ha planteado algún conflicto de intereses y, en caso afirmativo, la naturaleza del conflicto y cómo se está abordando. Las normas de la SEC adoptadas a finales de 2009 ya exigen a los emisores que divulguen la función de los consultores de remuneración y el trabajo realizado por estos para el emisor, así como determinados conflictos de intereses.

Recuperación de indemnizaciones

La SEC debe emitir normas que obliguen a las bolsas de valores nacionales a prohibir la cotización de emisores que no desarrollen e implementen políticas que establezcan:

• Para la divulgación de la política del emisor con respecto a cualquier remuneración basada en incentivos que se base en información financiera que deba comunicarse en virtud de la legislación sobre valores; y
• Que, si el emisor está obligado a preparar una rectificación contable debido a su incumplimiento significativo de cualquier requisito de información financiera en virtud de las leyes sobre valores, el emisor recuperará de cualquier ejecutivo actual o anterior que haya recibido una remuneración basada en incentivos (incluidas las opciones sobre acciones concedidas como remuneración) durante el período de tres años anterior a la fecha en que el emisor esté obligado a preparar una rectificación contable, basada en datos erróneos, el exceso de lo que se habría pagado al ejecutivo en virtud de la rectificación contable.

El artículo 304 de la Ley Sarbanes-Oxley de 2002 (SOX) ya contiene una disposición de recuperación, aunque la norma prevista en la Ley es más estricta que la norma SOX, ya que SOX exige que la reformulación se produzca «como resultado de una conducta indebida», solo se aplica al director ejecutivo y al director financiero de una empresa y se limita a un período de 12 meses anterior a la reformulación.

Otros asuntos de divulgación

Remuneración frente a rendimiento y disparidad salarial
La SEC debe emitir normas que exijan a los emisores revelar en sus declaraciones de representación:

• Información que muestre la relación entre la remuneración de los ejecutivos y los resultados financieros del emisor, teniendo en cuenta cualquier variación en el valor de las acciones del emisor, lo que puede incluir una representación gráfica de la información que debe divulgarse; y
• La mediana de la remuneración total anual de todos los empleados del emisor, excepto el director ejecutivo; la remuneración total anual del director ejecutivo; y la relación entre ambas cantidades, determinándose la remuneración total de conformidad con el punto 402 del Reglamento S-K.

de cobertura de empleados y directoresLa SEC debe promulgar normas que exijan a los emisores revelar en sus declaraciones de representación si se permite a algún empleado o director adquirir instrumentos financieros (incluidos contratos a plazo variables prepagados, permutas de acciones, collars y fondos de intercambio) diseñados para cubrir o compensar una disminución del valor de los valores de renta variable que se les han concedido como parte de su remuneración o que poseen directa o indirectamente. Aunque la Ley solo exige la divulgación de la política del emisor con respecto a la compra de esos instrumentos de cobertura y no exige la divulgación de si esas personas han comprado realmente esos instrumentos de cobertura, las normas actuales de la SEC sobre representación exigen que las transacciones de cobertura específicas realizadas por directivos o consejeros se divulguen en la declaración de representación del emisor.

Estructura del presidente y director ejecutivo
La SEC debe establecer normas que exijan a los emisores revelar en sus declaraciones de representación las razones por las que han elegido a la misma persona o a personas diferentes para ocupar los cargos de presidente del consejo y director ejecutivo. Las normas de la SEC adoptadas a finales de 2009 ya exigen a los emisores que revelen en sus declaraciones de representación si han combinado o separado los cargos de presidente del consejo y director ejecutivo, y por qué. No está claro si las disposiciones de la Ley exigirán alguna revelación adicional a las ya exigidas por las normas actuales de la SEC.

Empresas más pequeñas

Exención de los requisitos de certificación del control interno de la ley SOX
La ley exime de forma permanente a los emisores que no sean «grandes declarantes acelerados» ni «declarantes acelerados» del requisito de la sección 404(b) de la ley SOX de que un auditor externo certifique el control interno sobre la información financiera. La Ley también exige a la SEC que realice un estudio para determinar cómo podría reducir la carga que supone el cumplimiento de la sección 404(b) de la ley SOX para los emisores cuya capitalización bursátil se sitúe entre 75 y 250 millones de dólares.

Exenciones potenciales en virtud de la Ley
Las disposiciones de la Ley relativas a la autoridad de acceso a la representación, los votos consultivos de los accionistas sobre la remuneración de los ejecutivos y los paracaídas dorados, y los requisitos de independencia del comité de remuneración y del asesor permiten a la SEC o a las bolsas de valores nacionales eximir a determinadas clases de emisores de dichos requisitos de la Ley y ordenar a la SEC o a las bolsas de valores nacionales que tengan en cuenta si los requisitos de la Ley supondrían una carga desproporcionada para los pequeños emisores a la hora de tomar dicha decisión. En consecuencia, es posible que la SEC exima a determinados emisores más pequeños del cumplimiento de estos requisitos mediante la elaboración de normas.

Momento oportuno y medidas que se deben tomar ahora

La mayoría de las disposiciones de la Ley relativas al gobierno corporativo, la remuneración de los ejecutivos y la divulgación de información requieren la elaboración de normas por parte de la SEC o las bolsas de valores nacionales. Creemos que es probable que la SEC adopte normas para aplicar estas disposiciones, de modo que sean aplicables para la temporada de representación de 2011. Además, la votación sobre la remuneración de los ejecutivos entrará en vigor seis meses después de la promulgación de la Ley sin que la SEC establezca normas, por lo que será aplicable a la mayoría de las juntas anuales de 2011. Aunque es posible que las empresas cotizadas no puedan tomar decisiones definitivas sobre las cuestiones sujetas a la elaboración de normas por parte de la SEC hasta que estas estén disponibles, las empresas cotizadas y sus consejos de administración deberían empezar ya a revisar y considerar las cuestiones tratadas en esta alerta, ya que es posible que solo haya un breve periodo de tiempo entre la adopción de las normas definitivas por parte de la SEC y la temporada de representación de 2011:

• Acceso a representantes. Las empresas deberán revisar las disposiciones sobre notificación previa de sus estatutos sociales para cumplir con las disposiciones de las normas definitivas de la SEC sobre acceso a representantes, cuando y si se aprueban, y tal vez deseen aprovechar esta oportunidad para confirmar que dichas disposiciones están actualizadas.
• Votación sobre la remuneración de los ejecutivos. Las empresas deben empezar ya a ser proactivas con los accionistas a la hora de justificar la remuneración de los ejecutivos, tener en cuenta que los accionistas tendrán voz y voto a la hora de tomar decisiones sobre la remuneración y pensar en lo que dirán en la información sobre la remuneración que incluirán en sus declaraciones de representación. Aunque la votación de los accionistas sobre la remuneración solo tiene carácter consultivo, los resultados de dicha votación pueden influir en que los accionistas retiren su voto a los miembros del comité de remuneración en las elecciones de consejeros, lo que es especialmente importante para las empresas que han adoptado el voto por mayoría. Además, la votación sobre la remuneración obligaría a las empresas a presentar una declaración preliminar ante la SEC al menos 10 días antes de enviar por correo la declaración definitiva, lo que afectaría al calendario de la junta anual de la empresa, a menos que la SEC adopte normas que eximan a las empresas de la obligación de presentar una declaración preliminar para dicha votación (lo que la SEC hizo con las empresas que recibieron fondos del Programa de Alivio de Activos Problemáticos).
• Independencia del comité de remuneración y de los asesores. Las empresas deberán actualizar los estatutos de sus comités de remuneración una vez que se publiquen las normas definitivas. Mientras tanto, las empresas también deben considerar la independencia de los miembros de sus comités de remuneración y de los consultores de remuneración y otros asesores para determinar si es necesario realizar cambios.
• Recuperación de remuneraciones. Las empresas deberán adoptar nuevas políticas o actualizar las existentes una vez que se publiquen las normas definitivas sobre las disposiciones relativas a la recuperación de remuneraciones. Las empresas deberían empezar a considerar ahora qué cambios será necesario introducir a la luz de las disposiciones de la Ley. 

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