Guía publicada en marzo de 2011 sobre la Ley contra el soborno del Reino Unido de 2010
La información contenida en esta Alerta de Noticias Legales ha sido elaborada conjuntamente por abogados de Eversheds LLP, un bufete de abogados con sede en el Reino Unido, y Foley & Lardner LLP. Al final de este artículo se incluye una lista de autores y contactos adicionales.
El 30 de marzo de 2011, el Ministerio de Justicia del Reino Unido publicó la tan esperada guía definitiva (Guía) sobre lo que constituyen «procedimientos adecuados», es decir, políticas y procedimientos de cumplimiento, en virtud de la Ley contra el soborno del Reino Unido de 2010 (Ley contra el soborno del Reino Unido). La publicación de la Guía significa que la Ley contra el soborno del Reino Unido entrará en vigor el 1 de julio de 2011.
Aprobada en 2010, la Ley contra el soborno del Reino Unido creó un nuevo delito penal de responsabilidad objetiva para las empresas que no impidan el soborno por parte de personas asociadas a ellas, incluidos empleados, agentes e intermediarios. Para poder defenderse de tal acusación, las organizaciones deberán demostrar que cuentan con procedimientos adecuados contra el soborno. La Guía tiene por objeto ayudar a las organizaciones a comprender mejor qué se entiende por «procedimientos adecuados».
Alcance y jurisdicción
La Ley contra el soborno del Reino Unido contiene dos delitos generales: (i) ofrecer, prometer o dar un soborno (soborno activo) y (ii) solicitar, acordar recibir o aceptar un soborno (soborno pasivo). Más amplia que su homóloga estadounidense, que tipifica como delito ofrecer o pagar sobornos a funcionarios extranjeros, la Ley contra el soborno del Reino Unido prohíbe sobornar acualquier persona para inducirla a actuar «de forma indebida». En otras palabras, abarca tanto el soborno gubernamental como el comercial.
La Ley contra el soborno del Reino Unido pretende afirmar una amplia jurisdicción extraterritorial; entre otras cosas, se aplica a cualquier empresa que «desarrolle una actividad comercial» en el Reino Unido. La Guía explica que «los tribunales serán los árbitros finales a la hora de determinar si una organización "desarrolla una actividad comercial" en el Reino Unido, teniendo en cuenta los hechos concretos de cada caso», y que estas cuestiones se «resolverán aplicando un enfoque de sentido común». Se utilizará el mismo «enfoque basado en el sentido común» para determinar si «las entidades constituidas o las sociedades formadas fuera del Reino Unido [...] pueden considerarse adecuadamente como empresas que desarrollan actividades comerciales "en cualquier parte del Reino Unido"».
Regalos y entretenimiento
Desde que se redactó la Ley contra el soborno del Reino Unido, las empresas ubicadas dentro y fuera del Reino Unido han mostrado una gran preocupación por su aplicación a los obsequios y agasajos corporativos, con el fin de evitar que dichos obsequios puedan ser considerados posteriormente como soborno. La Guía transmite un mensaje claro: para que la hospitalidad se considere soborno, la fiscalía deberá demostrar que se ofreció con la la intención de influir la persona para obtener o conservar un negocio, o para obtener una ventaja comercial. Cabe destacar que los obsequios y la hospitalidad no son delictivos si se proporcionan simplemente para mejorar una relación y/o una red de contactos. La Guía trata de dejar claro que la hospitalidad, la promoción o los gastos de buena fe destinados a mejorar la imagen de una empresa o a establecer relaciones son legítimos y constituyen una parte importante de la actividad empresarial y, como tales, ese comportamiento no pretende ser tipificado como delito en virtud de la Ley contra el soborno del Reino Unido. Sin embargo, la Guía establece que cuanto más lujosa sea la hospitalidad o el gasto, mayor será la inferencia de que se pretendía influir indebidamente en la persona. La Guía recomienda que las organizaciones revisen sus políticas de hospitalidad y promoción como parte de la aplicación de medidas de prevención contra el soborno.
Facilitar los pagos
En virtud de la Ley, los pagos facilitados siguen siendo ilegales y la Guía no pretende minimizar este hecho.
Personas asociadas
La Guía también aborda los temores de las empresas de que puedan ser responsables por personas asociadas con ellas, a las que no pueden controlar. Se refiere a una cadena de suministro en la que participan varias entidades y afirma que es probable que una parte solo sea responsable de los actos de su contraparte contractual y no de las actividades de los subcontratistas que se encuentran más abajo en la cadena. La Guía trata de dejar claro que los sobornos pagados en nombre de una empresa conjunta no darán lugar necesariamente a la responsabilidad del miembro por el simple hecho de que este se beneficie indirectamente del soborno a través de su inversión en la empresa conjunta o de su participación en la misma.
La Guía establece que las empresas pueden optar por utilizar términos y condiciones contra el soborno en sus relaciones con las contrapartes contractuales y solicitar que estas adopten un enfoque similar con sus subcontratistas.
Discrecionalidad fiscal
La Guía también establece que, en los casos en que parezca haberse producido un soborno como resultado de la hospitalidad, los gastos promocionales o los pagos de facilitación, los fiscales deben considerar cuidadosamente el interés público antes de decidir si proceder con el enjuiciamiento. Los directores de la Oficina de Fraudes Graves (Serious Fraud Office, SFO) y el Director del Ministerio Público (Director of Public Prosecution, DPP) del Reino Unido deben emitir una guía conjunta para los fiscales en la que se establezca el enfoque que se adoptará a la hora de decidir si proceder con el enjuiciamiento en virtud de la Ley.
Los principios rectores
La Guía sigue sin ser prescriptiva e indica que deben establecerse «procedimientos adecuados» en torno a los seis principios que se describen a continuación.
- Proporcionalidad. Las organizaciones deben tomar medidas adecuadas a los riesgos a los que se enfrentan y al tamaño de la empresa.
- Compromiso al más alto nivel con la prevención del soborno. La alta dirección debe asumir la responsabilidad personal del programa anticorrupción de la organización, supervisando su progreso y aplicación, y el consejo de administración debe examinar periódicamente las cuestiones relacionadas con la lucha contra la corrupción.
- Evaluación de riesgos. Las organizaciones deben revisar y supervisar los riesgos de soborno a los que se enfrentan en su mercado, sector y ubicación. Si operan en diferentes países, cada país debe evaluarse individualmente. Las operaciones grandes y de alto riesgo deben considerar la posibilidad de recurrir a profesionales externos para que les ayuden en la evaluación de riesgos.
- Diligencia debida. La Ley contra el soborno del Reino Unido introduce la responsabilidad penal para las empresas que «no impidan el soborno» cuando una «persona asociada» soborne a otra persona. Las empresas deben llevar a cabo la diligencia debida adecuada con respecto a los agentes, intermediarios, socios de empresas conjuntas y otros terceros antes de establecer relaciones comerciales con estas entidades, así como supervisar periódicamente a estos terceros durante el transcurso de la relación comercial.
- Comunicación. Las políticas y procedimientos contra el soborno deben estar integrados y ser visibles en toda la organización. Deben estar arraigados en la organización y ser comprendidos por los empleados, intermediarios y agentes. Muchas empresas tendrán que implementar nuevos programas de formación sobre la lucha contra el soborno, y es probable que las herramientas de formación en línea se conviertan en algo habitual en las organizaciones más grandes.
- Supervisión y revisión. Una organización debe ser capaz de demostrar que supervisa y revisa periódicamente la idoneidad y adecuación de las políticas y procedimientos, y que los adapta para reflejar cualquier cambio en la organización.
Garantizar el cumplimiento de los principios anteriores ayudará a las empresas a demostrar que han adoptado un enfoque serio con respecto al riesgo de soborno, tal y como contempla la Ley contra el soborno del Reino Unido. Para muchas empresas británicas e internacionales, esto supondrá la implementación de nuevas políticas de cumplimiento corporativo y la mejora de la formación general en materia de cumplimiento en toda la empresa, incluidas políticas y herramientas de formación tanto para empleados como para intermediarios. Estas medidas deben ser supervisadas y aprobadas por el consejo de administración.
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