El uso de acuerdos de no competencia para proteger las relaciones y la información confidencial de una empresa es una práctica relativamente común. Sin embargo, lo que puede ser menos habitual es el uso cuidadoso de los acuerdos de no competencia, con la consecuencia potencialmente perjudicial de que estos se vuelvan inaplicables en un momento en el que la protección de los intereses comerciales es fundamental.
No existe una fórmula mágica que garantice el cumplimiento de un acuerdo de no competencia, ya que las normas legales en este ámbito, incluso en los estados más favorables a los acuerdos de no competencia, otorgan una discrecionalidad significativa a los jueces, lo que puede dar lugar a resultados diferentes en casos similares. Sin embargo, hay medidas que las empresas pueden tomar para hacer un uso cuidadoso de los acuerdos de no competencia y aumentar las posibilidades de que se cumplan. Si una empresa considera fundamental proteger su inversión en personal para que no se utilice en su contra, el empleador haría bien en tener en cuenta lo siguiente:
Conozca las normas estatales aplicables
En Estados Unidos no existe un cuerpo legislativo uniforme, ya que todo se deja en manos de una amplia divergencia de leyes estatales. Por ejemplo, en California y Dakota del Norte (quizás una de las pocas veces en las que se observan similitudes entre Dakota del Norte y el Estado Dorado...), los acuerdos de no competencia son casi categóricamente inaplicables, salvo en circunstancias muy concretas que suelen surgir de la venta de un negocio. En el otro extremo del espectro, Florida tiene factores legales razonablemente claros que establecen qué tipos de acuerdos se consideran ejecutables e inaplicables y qué tipos de acuerdos dependen de las circunstancias específicas en cuestión.
Otros estados tienen otras limitaciones, como Illinois, que recientemente ha concluido mediante una decisión judicial que los acuerdos de no competencia deben estar respaldados por una contraprestación independiente, además de proporcionar un empleo a voluntad. En Wisconsin, si alguna parte de un acuerdo de no competencia es excesivamente amplia, ese acuerdo en particular será nulo e inaplicable y no habrá posibilidad de modificarlo para salvar algunas restricciones en relación con ese acuerdo en particular. Sin embargo, la mayoría de los estados ofrecen cierta flexibilidad al permitir que los tribunales apliquen el «lápiz rojo» (eliminar las disposiciones infractoras y hacer cumplir el acuerdo si es posible) o el «lápiz azul» (revisar las disposiciones infractoras de un acuerdo de no competencia para proteger a ambas partes, siempre que el acuerdo en su conjunto no sea excesivo) en caso de que las restricciones sean demasiado amplias.
Dada la divergencia en las normas de aplicabilidad, saber qué normas estatales se aplicarán es un primer paso fundamental. Y aunque algunos empleadores que operan en varios estados intentan utilizar disposiciones de «elección de la ley aplicable» que exigen que todos los acuerdos de no competencia se interpreten utilizando las normas de un estado (presumiblemente favorable), los tribunales del lugar donde el empleado trabaja realmente suelen mostrarse reticentes a aplicar estas disposiciones. La lección: conozca las normas en cuestión y téngalas en cuenta.
Bombardear a tu plantilla no es la mejor estrategia
El objetivo de una cláusula de no competencia es proteger los intereses legítimos y protegibles de un empleador que un empleado podría perjudicar al trabajar para la competencia. Por lo tanto, las cláusulas de no competencia solo deberían aplicarse a personas que realmente podrían perjudicar al empleador al marcharse, y lo normal es que el trabajo de la mayoría de los empleados no les dé acceso a información confidencial.
No obstante, algunas empresas hacen que gran parte de su plantilla, o incluso todos sus empleados, firmen cláusulas de no competencia sin tener en cuenta la probabilidad real de que una persona concreta cause daños en el futuro. Esto puede volverse en contra del empleador que intente hacer cumplir una cláusula de no competencia en una situación crítica, ya que se puede considerar que el empleador se excede en lo que considera sus intereses protegibles, lo que socava las afirmaciones sobre la importancia de proteger los intereses con respecto a un empleado determinado. Por otro lado, algunos tribunales pueden considerar que un acuerdo de no competencia no es aplicable a una persona concreta porque el empleador no lo exige a empleados que se encuentran en una situación similar.
En cualquier caso, una reacción instintiva al uso de cláusulas de no competencia sin tener en cuenta estas cuestiones puede ser problemática. Lo mejor es aplicar cláusulas de no competencia de forma selectiva y meditada, tras evaluar los posibles perjuicios reales que puede causar cada empleado o grupo de empleados.
Proteja solo lo que realmente necesita proteger y piense en la forma más clara de hacerlo.
La aplicación de una cláusula de no competencia suele depender de la razonabilidad de tres factores interrelacionados: el alcance de la actividad futura restringida, el alcance geográfico de la restricción y el alcance temporal de la restricción. Cuanto más específicas sean estas restricciones, mayores serán las posibilidades de que se apliquen.
En lo que respecta al alcance de la actividad futura restringida, muchos acuerdos adolecen de lo que este autor denomina comúnmente el «problema del conserje», por el cual se prohíbe a un ejecutivo de alto rango trabajar para una empresa competidora. A primera vista, esto puede parecer lógico, pero tal restricción impediría en realidad que un ejecutivo de alto rango de Coca-Cola trabajara para Pepsi como conserje, algo que probablemente no perjudicaría a Coca-Cola. Aunque se trata de un ejemplo extremo, la cuestión es que la restricción de la actividad futura debe centrarse en cómo el empleado puede perjudicar realmente a su actual empleador y no ir más allá de eso. Es mucho mejor redactar cuidadosamente el texto relativo al alcance de las actividades restringidas en una empresa competidora que imponer restricciones generales que impidan a un empleado trabajar para un competidor en cualquier capacidad.
Las restricciones temporales son otra consideración clave. Los tribunales suelen ver con hostilidad las restricciones que superan un año, ya que el objetivo de los periodos de tiempo restringidos es dar tiempo a la empresa para identificar a un empleado sustituto y consolidar las relaciones con los clientes. En circunstancias excepcionales, los acuerdos pueden ser más largos, pero el empleador tendrá que demostrar de forma bastante sólida por qué es necesaria esa duración de la restricción para ese empleado en concreto. Cuanto más corta sea la duración de la restricción, más probable será que se evite un escrutinio significativo.
El alcance geográfico puede ser el área más difícil para los grandes empleadores o los empleadores que llegan a clientes dispersos por todo el país o el mundo a través de Internet. Para un empleador con una única sede que obtiene sus ingresos de los alrededores inmediatos, las limitaciones geográficas son mucho más fáciles de establecer que para un empleador que opera en varios estados, es multinacional o se dedica al comercio electrónico, ya que los tribunales tienden a considerar desfavorables las restricciones que abarcan todo el país o «cualquier lugar en el que el empleador realice actividades comerciales». Una mejor práctica para un gran empleador podría ser ignorar la geografía e identificar por su nombre a los competidores de los que el empleado tiene restringido el acceso. Otro enfoque podría ser designar una base de clientes restringida si no es posible crear un ámbito geográfico reducido o si existe la preocupación de que puedan surgir nuevos competidores o de que el empleado pueda crear su propio negocio competidor. Cuanto más específico sea un acuerdo sobre dónde puede aceptar el empleado un futuro empleo, mayores serán las posibilidades de que se cumpla.
Como se mencionó anteriormente, no existe una fórmula mágica que garantice el cumplimiento de un acuerdo de no competencia, pero hay una serie de prácticas (y, lamentablemente, prácticas demasiado comunes) que garantizan un riesgo significativo de incumplimiento. El mejor consejo para los empleadores que utilizan acuerdos de no competencia es pensar en cada acuerdo por separado, en lugar de tener una práctica estándar de hacer que todos los empleados, o todos los empleados por encima de un cierto nivel, firmen el mismo acuerdo. Al abordar cada acuerdo por separado, los empleadores sensatos analizarán los tipos de consideraciones mencionadas anteriormente para situarse en la mejor posición posible para protegerse de futuros daños por parte de empleados que realmente están en condiciones de causarlos.
