Los fondos de capital riesgo se enfrentan al riesgo de nombrar representantes para el consejo de administración
La práctica habitual de los fondos de capital riesgo de nombrar directores para los consejos de administración de las empresas de su cartera suele ser ventajosa para la empresa, sus accionistas y otros inversores. Sin embargo, aunque una empresa emergente en fase inicial se beneficia de la sofisticación, la experiencia y la red de contactos de los directores veteranos designados por los fondos de capital riesgo, también se crea un riesgo de responsabilidad con conflictos de intereses estructurales en virtud de la legislación mercantil de Delaware.
La ley no reconoce que los consejeros tengan una obligación especial con respecto a la clase especial que los elige. Aunque el consejero designado por el fondo de capital riesgo tiene una afinidad natural con los intereses económicos del fondo, un consejero tiene una obligación fiduciaria exclusiva con los accionistas ordinarios, y no con los titulares de acciones preferentes, warrants o deuda convertible. Ese representante se ve entonces en la difícil situación de anteponer los intereses de los accionistas ordinarios —normalmente los fundadores, los inversores ángeles y los empleados— a los del fondo de capital riesgo.
Normalmente no hay conflicto cuando la empresa tiene un gran éxito o fracasa por completo: los intereses de todas las clases de inversores suben y bajan juntos. El término medio es más complicado: cuando el crecimiento de una empresa no es lo suficientemente rápido, un inversor de capital riesgo que busca una ganancia rápida preferirá reducir sus pérdidas, liquidar su inversión y buscar la siguiente oportunidad para obtener un rendimiento diez veces mayor en cinco años.
La obligación legal del director es hacia el accionista común a largo plazo, lo que requiere un curso que ignore los horizontes de inversión fijos. El consejo de administración no tiene la obligación fiduciaria de maximizar el valor de mercado actual o facilitar la salida del fondo de riesgo.
La estructura de la inversión típica de capital riesgo puede poner de relieve el conflicto: la inversión tradicional de los fondos de capital riesgo en acciones preferentes con preferencia de liquidación, que a menudo les da derecho a un múltiplo de su inversión inicial en caso de compra, puede ser muy dilutiva para los accionistas ordinarios.
Además, los capitalistas de riesgo suelen invertir por etapas, o «rondas» de financiación sucesivas, a medida que la empresa necesita fondos adicionales para ejecutar su plan de negocio. Cuando el fondo de capital riesgo de un director compra acciones preferentes en rondas de financiación posteriores, los dos tipos de inversores entran en conflicto directo, ya que la preferencia de liquidación de los titulares de acciones preferentes favorece una valoración baja y un múltiplo alto, mientras que los accionistas ordinarios quieren el clásico crecimiento incremental de lo contrario. Los accionistas ordinarios pueden alegar que el director designado por el fondo de capital riesgo incumplió su deber fiduciario para con los accionistas ordinarios al ofrecer condiciones injustamente generosas al fondo de capital riesgo en detrimento de los accionistas ordinarios.
El fondo de capital riesgo corre el riesgo de verse envuelto en un litigio con los accionistas bajo la teoría de que el fondo «ayudó e incitó» al incumplimiento del deber fiduciario por parte de su director designado. Este litigio es más difícil de defender que las reclamaciones habituales contra los directores de empresas, ya que la regla del juicio empresarial, una presunción judicial que protege a los directores de la responsabilidad por errores de buena fe, no se aplica en el contexto del conflicto de intereses. Las empresas tampoco pueden indemnizar a los directores por la responsabilidad personal por incumplimiento del deber de lealtad según la legislación de Delaware.
Reducir el riesgo para los directores
Los fondos de capital riesgo y sus representantes en el consejo de administración pueden tomar medidas para limitar su riesgo de responsabilidad. Lo ideal es que el consejo cuente con varios consejeros verdaderamente independientes que no estén en deuda con los fondos de capital riesgo ni con la dirección. Estos consejeros pueden actuar como un comité especial para negociar en nombre de la empresa y de los accionistas ordinarios en situaciones de conflicto. Los consejos de administración pueden contratar a un experto externo en valoración para que asesore sobre la equidad de las futuras rondas de financiación, incluidas las condiciones vigentes en el mercado. Si eso no es práctico o asequible, el consejo de administración debe documentar claramente la base para la fijación de precios de cualquier ronda de financiación posterior y dar a la dirección y a los fundadores la oportunidad de aportar sus opiniones. Se debe permitir a los accionistas ordinarios participar en igualdad de condiciones en cualquier ronda de financiación posterior. Por último, el consejo de administración puede solicitar la aprobación de la mayoría de los accionistas ordinarios desinteresados tras una divulgación adecuada.
En los casos en que el fondo de capital riesgo no forme parte de un grupo de control, el fondo puede aceptar una posición de observador que da derecho a su representante a participar en todas las deliberaciones del consejo sin voto efectivo, en lugar de un puesto con plenos privilegios en el consejo. Un observador del consejo no tiene ninguna obligación fiduciaria, lo que protege al fondo de cualquier posible responsabilidad; el fondo de capital riesgo puede basarse en las disposiciones contractuales de sus documentos de inversión para protegerse.
El fondo de capital riesgo también puede organizar la empresa como una sociedad de responsabilidad limitada de Delaware en lugar de una sociedad anónima para mitigar el riesgo. El estatuto de las sociedades de responsabilidad limitada de Delaware, a diferencia del estatuto de las sociedades anónimas, autoriza expresamente a los miembros de una sociedad de responsabilidad limitada a modificar por contrato la obligación fiduciaria de los directores para ajustarla mejor a las expectativas reales de los inversores de capital riesgo.
Gardner Davis y Neda Sharifi
Gardner Davis es socio y abogado corporativo de Foley & Lardner, donde asesora a juntas directivas y comités especiales en cuestiones relacionadas con el deber fiduciario en diversos contextos. La Dra. Neda Sharifi es asociada del bufete y centra su práctica en asuntos de derecho corporativo y bursátil, incluyendo fusiones y adquisiciones y asesoramiento sobre el cumplimiento de la legislación bursátil.
Este artículo se publicó originalmente en Corporate Board Member.Haga clic aquí para ver el artículo original.
