Transacciones en el sector sanitario: obligaciones de los directores y administradores sanitarios al considerar una transacción de cambio de control
A medida que los hospitales y los sistemas de salud continúan asociándose entre sí, a menudo se nos pide que orientemos a los directores y fideicomisarios con respecto a sus obligaciones a la hora de considerar una fusión. Este concepto puede ser un poco complicado, ya que los consejos pueden resultar confusos y ambiguos, especialmente cuando una organización se encuentra en dificultades financieras o en una jurisdicción con un grado de regulación particularmente intenso. La necesidad de este asesoramiento se ha agudizado a medida que estas asociaciones se han vuelto más grandes y sofisticadas en un esfuerzo por crear estructuras diseñadas para transformar tanto a las comunidades a las que sirven como a los participantes en las fusiones. A continuación, describimos tres conceptos básicos que deberían aplicarse a cualquier fusión, independientemente de la estructura, el contexto o la jurisdicción.
¿Qué obligaciones tiene un director o fideicomisario en relación con una transacción propuesta?
Como regla general, los directores de las corporaciones sin fines de lucro tienen dos obligaciones principales: la obligación de lealtad y la obligación de diligencia.
Deber de lealtad: Como propuesta general, el deber de lealtad exige que un director haga lo siguiente en relación con una transacción propuesta:
- Evitar y revelar los conflictos de intereses.
- Actuar en el mejor interés de la organización.
- Mantener la confidencialidad
Deber de diligencia: Además del deber de lealtad, los directores y fideicomisarios tienen un deber de diligencia, que se centra en el proceso mediante el cual se toman las decisiones con respecto a una transacción propuesta. Ese proceso debe reflejar la importancia de esas decisiones. En este sentido, el deber de diligencia incluye el deber de estar adecuadamente informado antes de tomar decisiones relacionadas con una transacción propuesta.
¿Cómo debe un director o fideicomisario cumplir con sus obligaciones de lealtad y diligencia?
Según los conceptos del derecho consuetudinario y muchas leyes estatales, un director debe cumplir con sus obligaciones de lealtad y diligencia en relación con la consideración de la transacción propuesta:
- De buena fe
- Con el cuidado que una persona normalmente prudente ejercería en una situación similar bajo circunstancias similares.
- De una manera que el director considere razonablemente que redunda en el mejor interés de la organización.
En el desempeño de sus funciones, un director o fideicomisario suele tener derecho a basarse en información, opiniones, informes o declaraciones, incluidos los estados financieros y otros datos financieros, si han sido elaborados o presentados por:
Los directivos u otros empleados de la organización que el director o fideicomisario considere razonablemente fiables y competentes en la materia, como, por ejemplo, el director ejecutivo, el director financiero, el director de seguridad, el consejero general o similares.
Asesores jurídicos, contables públicos u otras personas en asuntos que el director o fideicomisario considere razonablemente que entran dentro de la competencia profesional o experta de dicha persona, como asesores externos, auditores o, por ejemplo, una empresa de banca de inversión o asesoría financiera reconocida a nivel nacional.
Un comité formado o designado por la junta, del que el director o fideicomisario no sea miembro, si el director cree razonablemente que el comité merece confianza.
Según la mayoría de las leyes, si un director o fideicomisario cumple con los requisitos anteriores con respecto a cualquier asunto, esa persona no será responsable de ninguna acción tomada (o de no haber tomado ninguna acción). Esto se conoce a menudo como la «regla del criterio empresarial». La regla significa que un tribunal comenzará su evaluación (o una demanda por incumplimiento del deber fiduciario) presumiendo que las acciones de un director o fideicomisario cumplieron con esos requisitos, para evitar que esas personas se hagan responsables cuando toman una decisión de buena fe que resulta perjudicial para la organización. En una impugnación legal, la carga recae en el impugnador, que debe establecer hechos que refuten esa presunción con «pruebas claras y convincentes».
Cómo cumplir con las obligaciones anteriores en la práctica
Deber de lealtad y conflictos: con respecto a cualquier aspecto de una transacción propuesta en la que cualquier miembro de la junta directiva tenga un interés o un interés potencial, asegúrese de que consultores independientes y/o comités compuestos por directores desinteresados tomen la iniciativa en la evaluación de dichos aspectos. Como se ha señalado anteriormente, si se identifica cualquier conflicto o conflicto potencial, se deben tomar las medidas adecuadas para garantizar que la junta directiva pueda tomar decisiones basadas en criterios objetivos.
El deber de diligencia y las preguntas que hay que plantearse, considerar y responder:
A la hora de evaluar una operación propuesta, las preguntas que figuran a continuación ofrecen una idea general del tipo de cuestiones que un miembro del consejo de administración podría plantearse.
- ¿Cuáles son los factores que requieren o motivan a la organización a considerar una transacción propuesta en particular?
- ¿Cuál es la situación económica actual y cómo está motivando la consideración de una operación concreta propuesta?
- ¿La transacción propuesta es coherente con el propósito/misión de la organización?
- ¿Cuáles son las alternativas a la transacción propuesta?
- ¿Cuáles son las ventajas y desventajas de la transacción propuesta?
- ¿Qué condiciones monetarias y no monetarias se ofrecen y cómo deben considerarse? ¿Se prometen aportaciones de capital? ¿La organización adquirente se compromete a mantener los servicios básicos durante un periodo de tiempo? ¿La organización adquirente se compromete a construir nuevas instalaciones? ¿La organización adquirente promete puestos en el consejo de administración?
- ¿La transacción propuesta creará o podría crear un efecto adverso en el acceso, la disponibilidad o el coste de los servicios sanitarios en el mercado pertinente? ¿Aumentará o podría aumentar dicho acceso?
- ¿En qué medida se espera que la transacción propuesta afecte a las actividades de beneficio comunitario y es ese impacto coherente con los fines de beneficio comunitario? ¿Qué recursos de la organización recién capitalizada se destinarán a fines de beneficio comunitario tras la transacción propuesta? ¿En qué medida utilizará la entidad combinada los activos de beneficio comunitario para fines de beneficio comunitario tras la transacción propuesta?
- ¿Recibirá algún director, funcionario, agente o empleado de la organización algún activo o beneficio comunitario, directa o indirectamente, de la transacción propuesta, salvo la recepción de una compensación por servicios profesionales relacionados con la transacción propuesta o la compensación normal por los servicios prestados? Esta pregunta también se refiere al deber de lealtad (analizado anteriormente).
- ¿Qué nivel de diligencia ha demostrado el equipo ejecutivo y el consejo de administración de la organización en la selección del socio de afiliación propuesto y en relación con la negociación de los términos y condiciones de la transacción propuesta?
- ¿Qué expertos y otros recursos están disponibles para ayudar al consejo a analizar las cuestiones pertinentes relacionadas con la operación propuesta? ¿Ha hecho uso el consejo de esos conocimientos y recursos?
- ¿Cuándo y cómo se informará a los grupos beneficiarios y otras partes interesadas sobre una transacción propuesta? ¿Debería el proceso de evaluación de la junta incluir un mecanismo para recabar la opinión de dichos grupos? ¿Lo ha hecho?
- ¿Cuál es el valor justo de mercado de los activos y actividades de su organización? ¿Debería la organización obtener una valoración realizada por un especialista independiente? En la mayoría de los acuerdos entre organizaciones sin ánimo de lucro, por lo general no es necesario obtener una opinión sobre el valor justo de mercado. Dichas opiniones suelen ser necesarias solo (i) si así lo exige la ley y/o (ii) en transacciones en las que una entidad sin ánimo de lucro va a vender la mayor parte de sus activos a una entidad con ánimo de lucro.
- ¿Qué autoridades gubernamentales deben recibir notificación o dar su aprobación para una operación de cambio de control?
Dado que el volumen de transacciones sigue siendo elevado y que los acuerdos entre entidades proveedoras son cada vez más importantes y sofisticados, es importante que los directores y administradores de las organizaciones sanitarias comprendan sus obligaciones a la hora de considerar estas combinaciones. Los conceptos básicos anteriores describen las obligaciones fundamentales y las formas de abordarlas, independientemente de la naturaleza o la estructura de una transacción concreta.
Este artículo se publicó originalmente en Healthcare Business Today el 19 de octubre de 2019.
