Hold Your Water: cómo navegar por la nueva norma que define las «aguas de los Estados Unidos»
El 23 de enero de 2020, el Departamento del Cuerpo de Ingenieros del Ejército y la Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos finalizaron una norma que redefine el alcance de la jurisdicción reguladora federal sobre las «aguas de los Estados Unidos».
Fondo
La Ley Federal de Agua Limpia, 33 U.S.C., §§1251, et seq., prohíbe el vertido de cualquier «contaminante» (incluyendo no solo los contaminantes tradicionales, sino también los residuos de dragado, rocas y arena) en «las aguas de los Estados Unidos» sin un permiso. Casi desde su promulgación en 1972, el alcance de la jurisdicción federal en virtud de la Ley ha sido confuso y controvertido, principalmente debido a la vaguedad del lenguaje legislativo. Las agencias han revisado la definición en varias ocasiones, y sus interpretaciones han sido invariablemente impugnadas en los tribunales por ser demasiado restrictivas o demasiado amplias. A lo largo del tiempo, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha abordado la cuestión directamente en al menos tres sentencias, dos de las cuales anularon las interpretaciones anteriores de las agencias por considerar que ampliaban la jurisdicción más allá de lo que pretendía el Congreso o permitía la Constitución. A lo largo de los años, la definición y los requisitos reglamentarios que la acompañan han sido una trampa para los propietarios y promotores inmobiliarios desprevenidos que trabajan en humedales, a veces lejos de aguas navegables, o incluso en tierras secas que solo se ven afectadas ocasionalmente por aguas efímeras.
La definición de la nueva norma se aleja significativamente de la norma de 2015 propuesta por la administración Obama, que tenía por objeto aportar claridad y certeza, pero exigía estudios y evaluaciones detallados y especializados para evaluar y, en caso necesario, mitigar los impactos en los humedales. Lanorma de 2015 fue impugnada inmediatamente y suspendida por los tribunales hasta que finalmente fue derogada en 2019 por la administración Trump. La nueva norma también pretende aportar claridad y certeza, pero lo hace reduciendo significativamente el ámbito de aplicación y eliminando las pruebas y normas numéricas. El objetivo declarado de la nueva norma es reducir la extralimitación federal, permitiendo a los estados decidir sobre cuestiones relacionadas con el uso del suelo y la protección del medio ambiente en zonas que no tienen una conexión directa con las aguas interestatales.
Al igual que sus predecesoras, la nueva norma será sin duda impugnada inmediatamente ante los tribunales, tras su publicación en el Registro Federal.
La nueva norma conserva gran parte de la definición y el alcance incluidos en las normas anteriores, pero excluye los humedales aislados y los arroyos efímeros que solo fluyen después de lluvias intensas. Se han eliminado los criterios numéricos específicos de la norma de 2015 y los análisis de nexo específicos para cada caso, como los sugeridos por el juez Kennedy en su opinión sobre el caso Rapanos de 2006.
La nueva norma define «aguas de los Estados Unidos» de la siguiente manera:
(a) Aguas jurisdiccionales. A los efectos de la Ley de Agua Limpia, 33 U.S.C. §§ 1251 et seq. y sus reglamentos de aplicación, con sujeción a las exclusiones del párrafo (b) de esta sección, el término «aguas de los Estados Unidos» significa:
(1) Las aguas territoriales y las aguas que se utilizan actualmente, se utilizaron en el pasado o pueden ser susceptibles de utilizarse en el comercio interestatal o exterior, incluidas las aguas sujetas al flujo y reflujo de las mareas;
(2) Afluentes;
(3) Lagos y estanques, y embalses de aguas jurisdiccionales; y
(4) Humedales adyacentes.
Cada uno de estos términos se define en la nueva norma. Por ejemplo, «humedales adyacentes» se define de la siguiente manera:
(1) Humedales adyacentes. El término «humedales adyacentes» se refiere a los humedales que: ( i) colindan, es decir, tocan al menos en un punto o lado, con un agua del párrafo (a)(1) al (3); (ii) se inundan por las crecidas de un agua del párrafo (a)(1) al (3) en un año típico; (iii) están separados físicamente de las aguas mencionadas en los apartados (a)(1) a (3) únicamente por un terraplén natural, un banco, una duna o una característica natural similar; o (iv) están separados físicamente de las aguas de los apartados (a)(1) a (3) únicamente por un dique artificial, una barrera o una estructura artificial similar, siempre que dicha estructura permita una conexión hidrológica directa en superficie entre los humedales y las aguas de los apartados (a)(1) a (3) en un año típico, por ejemplo, a través de una alcantarilla, una compuerta de inundación o marea, una bomba o una característica artificial similar. Un humedal adyacente es jurisdiccional en su totalidad cuando una carretera o estructura artificial similar divide el humedal, siempre que la estructura permita una conexión hidrológica directa a través o por encima de dicha estructura en un año típico.
La norma excluye específicamente de la regulación federal lo que denomina aguas no jurisdiccionales, que se definen como todas las demás aguas, incluyendo específicamente las siguientes:
(b) Aguas no jurisdiccionales. Las siguientes no son «aguas de los Estados Unidos»:
(1) Aguas o elementos acuáticos que no se identifican en los párrafos (a)(1) a (4) de esta sección;
(2) Las aguas subterráneas, incluidas las aguas subterráneas drenadas a través de sistemas de drenaje subterráneo;
(3) Elementos efímeros, incluyendo arroyos efímeros, vaguadas, barrancos, riachuelos y charcas;
(4) Escorrentía difusa de aguas pluviales y flujo laminar direccional sobre tierras altas;
(5) Las zanjas que no sean aguas del párrafo (a)(1) o (2), y aquellas partes de zanjas construidas en aguas del párrafo (a)(4) que no cumplan las condiciones del párrafo (c)(1);
(6) Tierras de cultivo previamente convertidas;
(7) Áreas irrigadas artificialmente, incluidos los campos inundados para la producción agrícola, que volverían a ser tierras altas si se dejara de aplicar agua de riego a esa zona;
(8) Lagos y estanques artificiales, incluidos los embalses de almacenamiento de agua y los estanques agrícolas, de riego, de abrevadero y de limpieza de troncos, construidos o excavados en tierras altas o en aguas no jurisdiccionales, siempre que dichos lagos y estanques artificiales no sean embalses de aguas jurisdiccionales que cumplan las condiciones del párrafo (c)(6);
(9) Depresiones llenas de agua construidas o excavadas en tierras altas o en aguas no jurisdiccionales como consecuencia de actividades mineras o de construcción, y pozos excavados en tierras altas o en aguas no jurisdiccionales con el fin de obtener relleno, arena o grava;
(10) Elementos de control de aguas pluviales construidos o excavados en tierras altas o en aguas no jurisdiccionales para transportar, tratar, infiltrar o almacenar las aguas pluviales;
(11) Estructuras de recarga de aguas subterráneas, reutilización de agua y reciclaje de aguas residuales, incluidas cuencas y estanques de detención, retención e infiltración, construidos o excavados en tierras altas o en aguas no jurisdiccionales; y
(12) Sistemas de tratamiento de residuos.
La protección federal de las aguas de los Estados Unidos sigue siendo una trampa para los promotores inmobiliarios desprevenidos, pero si la nueva norma resiste el escrutinio judicial, habrá una conexión más evidente entre los terrenos regulados y las vías fluviales tradicionales. La nueva norma no eliminará la necesidad de consultar a expertos cualificados y asesores medioambientales antes de iniciar actividades de construcción en humedales, arroyos y otras masas de agua potenciales, o en sus proximidades.
