Opciones limitadas para la liquidación de empresas relacionadas con el cannabis

Muchas empresas (tanto públicas como privadas) del sector del cannabis tenían dificultades para obtener capital, lograr liquidez o establecer un flujo de caja suficiente en las condiciones de mercado imperantes que sacudían al sector antes del caos provocado por la pandemia del coronavirus. La pandemia puede ser el empujón definitivo que lleve a muchas de ellas al borde del abismo. Sin embargo, dado que la marihuana sigue siendo ilegal para todos los fines a nivel federal, estas empresas no podrán recurrir al remedio que utilizan la mayoría de las empresas en quiebra: la ley federal de quiebras. En su lugar (a falta de una nueva legislación federal), tendrán que hacer frente a un panorama variado e impredecible de leyes estatales. Esta incertidumbre es algo que todos los participantes en este sector industrial deben tener en cuenta, ya sean inversores, prestamistas o proveedores.¹

Las empresas del sector del cannabis y las personas que trabajan en negocios relacionados con el cannabis han recurrido a los tribunales federales de quiebras en busca de ayuda cuando se han declarado insolventes. Si bien los tribunales federales de quiebras han asumido la jurisdicción sobre las quiebras de empresas dedicadas al^{cáñamo industrial2}, legal a nivel federal, el Programa de Fideicomisarios de los Estados Unidos (la rama del Departamento de Justicia encargada de velar por la integridad del sistema de quiebras) ha cuestionado repetidamente la capacidad de las empresas dedicadas al cannabis medicinal o para adultos, e incluso de las personas cuyos ingresos procedían de dichas entidades, para solicitar la protección de los tribunales de quiebras, ya que la marihuana es ilegal a nivel federal.³ Salvo contadas excepciones, los tribunales de quiebras de todo el país han desestimado los casos relacionados con el cannabis medicinal y para adultos.⁴ Esto es así incluso cuando la participación del deudor en estas áreas puede ser menor en proporción a su actividad total (por ejemplo, cuando solo una parte de los ingresos del deudor procede de una empresa relacionada con el cannabis).

Dado que no pueden declararse en quiebra, estas empresas deben buscar opciones en la legislación estatal para liquidar o reorganizar sus negocios. Algunas empresas de cannabis han solicitado administradores judiciales en virtud de la legislación estatal. Los administradores judiciales son funcionarios del tribunal, y los tribunales estatales suelen nombrarlos para dirigir empresas en quiebra, con miras a la liquidación de los activos de la empresa o la venta del negocio en funcionamiento. Los tribunales suelen tener amplia libertad para determinar las medidas que puede tomar un administrador judicial en el desempeño de sus funciones. Si bien, en teoría, es posible una «reorganización» formal ordenada por un tribunal para una empresa a la que se le ha prohibido acudir al tribunal de quiebras (y, por lo tanto, potencialmente libre de la prevalencia de muchas leyes estatales y recursos que se derivan del Código de Quiebras), es mucho más probable que la venta de activos aprobada por un tribunal siga siendo el modelo fundamental en las administraciones judiciales.  Una posible excepción sería un caso en el que se reinvirtiera el capital, pero solo después de que la estabilidad y la canalización de una administración judicial estatal hubiera acorralado a sus acreedores en la práctica.

Sin embargo, esta flexibilidad general no es ilimitada. En una de las primeras (si no la única) decisiones sobre administradores judiciales para la industria del cannabis, el Tribunal de Apelación de Colorado revocó una decisión de un tribunal inferior que había nombrado a un administrador judicial para una empresa de cannabis porque el administrador elegido no tenía licencia para operar una empresa de cannabis según la normativa estatal.⁵ El tribunal consideró que, aunque tenía amplios poderes para nombrar a un administrador judicial y determinar el alcance de sus facultades y obligaciones, no podía contravenir la ley estatal y permitir que una persona que no tenía la licencia adecuada dirigiera un negocio de cannabis.

El estado de Washington ha anticipado este problema y ha previsto la administración judicial de las empresas de cannabis en su normativa que regula este tipo de negocios. Según la normativa sobre marihuana de Washington, un administrador judicial u otro fideicomisario o fiduciario designado para una empresa de marihuana puede recibir una autorización por escrito para seguir vendiendo marihuana o tomar otras medidas relacionadas. El administrador judicial o fideicomisario debe ser residente del estado de Washington y superar una verificación de antecedentes penales. Oregón también prevé que un administrador judicial solicite permiso para operar temporalmente un negocio de marihuana con el fin de disponer de sus activos. Estas autorizaciones temporales suelen tener una duración de 60 días, pero pueden prorrogarse.

Tras la decisión del caso Yates, Colorado también modificó su legislación para permitir que los administradores judiciales designados por los tribunales gestionen temporalmente negocios relacionados con el cannabis, siempre que certifiquen ante el tribunal que no tienen prohibido operar dicho negocio y soliciten oportunamente la certificación al estado. Solo unos pocos estados han abordado esta cuestión mediante legislación. Por ejemplo, Oklahoma, que no ha legalizado el consumo recreativo de cannabis, pero sí permite su uso médico, tiene una ley que permite a un acreedor garantizado o administrador judicial operar el negocio del cannabis medicinal si lo solicita a la autoridad estatal competente. La ley de Oklahoma también contempla la ejecución hipotecaria o la venta de dichos negocios como empresas en funcionamiento.  Además, el 3 de marzo de 2020, la Cámara de Representantes de Míchigan aprobó una modificación de la ley estatal sobre el cannabis que establece que la agencia reguladora puede aprobar la explotación de una instalación de cannabis por parte de un administrador judicial o un fideicomisario designado por el tribunal. Esta legislación aún no ha sido votada en el Senado de Míchigan. 

Es probable que en los estados donde se ha legalizado el cannabis, pero donde las leyes o regulaciones estatales no permiten a los administradores concursales operar negocios relacionados con el cannabis, se produzca un resultado similar al descrito anteriormente en el caso Yates, y el administrador concursal necesite obtener una licencia del estado para aceptar la administración concursal. Esto podría retrasar el nombramiento de los administradores concursales, en detrimento de los empleados y acreedores de las empresas de cannabis en dificultades. Dado que las opciones de liquidación son actualmente limitadas y, en muchos casos, no han sido probadas, los inversores y otras partes interesadas en la industria del cannabis deben estar preparados para emplear soluciones creativas para abordar esta cuestión. 

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¹Esta incertidumbre queda bien ilustrada por un caso reciente de un tribunal federal de Nevada (donde el cannabis medicinal y recreativo es legal) en el que un prestamista demandó a una empresa de cultivo de cannabis por incumplimiento de contrato derivado del impago de un préstamo. Bart Street III contra ACC Enterprises, LLC, caso n.º 17-00083 (D. Nev. 1 de abril de 2020) [Dkt. n.º 205]. Los demandados alegaron que todo el contrato de préstamo infringía la Ley federal de sustancias controladas (Controlled Substances Act, CSA), ya que se refería a una empresa dedicada al cannabis. Sin embargo, el tribunal dictaminó inicialmente que solo algunas partes del contrato podían infringir la CSA, incluido el derecho de tanteo del demandante a obtener participaciones en las entidades demandadas si aún quedaba alguna cantidad pendiente de pago del préstamo. Sin embargo, en la fase de alegaciones, el tribunal se negó a determinar si esas partes eran separables, lo que habría dejado intacto el resto del contrato de préstamo. El 1 de abril de 2020, el tribunal denegó la sentencia sumaria a ambas partes sobre la cuestión de la separabilidad, al considerar que no disponía de datos suficientes para determinar si la motivación del demandante para obtener el derecho de tanteo era accesoria al contrato de préstamo en su conjunto. Sin embargo, el tribunal sí concedió la sentencia sumaria a los demandados sobre la teoría alternativa del enriquecimiento injusto del demandante, ya que consideró que la CSA prevalecía sobre la ley de Nevada y que el tribunal no podía hacer cumplir un contrato ilegal. En una advertencia a los posibles inversores en cannabis, el tribunal consideró específicamente que «permitir la recuperación del demandante por enriquecimiento injusto socavaría la aplicación de la ley federal al dar a los posibles inversores una mayor confianza en la financiación de negocios relacionados con la marihuana». Id. en la página 18.

² Véase, por ejemplo, In re GenCanna Global USA, Inc., Caso n.º 20-50133-grs, U.S.B.C. E.D. Ky.

³Clifford J. White III y Johan Sheahan, «Why Marijuana Assets May Not be Administered in Bankruptcy» (Por qué los activos relacionados con la marihuana no pueden administrarse en caso de quiebra), Departamento de Justicia de los Estados Unidos

4Véase, por ejemplo, In re CWNevada, LLC, 602 B.R. 717 (Bankr. D. Nev. 2019) (desestimación del caso del capítulo 11 de una empresa de cannabis); In re Andrick, 604 B.R. 577 (Bankr. D. Colo. 2019) (denegación de la confirmación de un plan del Capítulo 13 por varias razones, entre ellas que la solicitud de los deudores de gastar una parte significativa de sus ingresos en marihuana medicinal no era razonablemente necesaria, ya que estaba prohibida por la ley federal). 

5Yates v. Hartman, 2018 WL 1247615 (Colo. Ct. App. 8 de marzo de 2018).