El Departamento de Trabajo y el Departamento de Seguridad Nacional modifican las normas sobre el salario vigente y los requisitos para el visado H-1B.

La orden ejecutiva «Compre productos estadounidenses, contrate estadounidenses» del presidente Trump animó al Departamento de Trabajo de los Estados Unidos (DOL) y al Departamento de Seguridad Nacional de los Estados Unidos (DHS) a proponer nuevas normas y directrices que protejan mejor los intereses de los trabajadores estadounidenses, ya que el DOL y el DHS administran las leyes federales de inmigración. En respuesta, el DOL ha publicado una nueva norma que cambia la forma en que la agencia calcula el salario vigente aplicable a determinadas clasificaciones de inmigración permanente y temporal.  La norma aumenta dichos salarios de manera generalizada y entra en vigor de inmediato. Del mismo modo, el DHS ha publicado una norma que modifica las definiciones y normas clave que se aplican a la clasificación temporal H-1B. Entre otros cambios, la nueva norma limita los puestos de trabajo que pueden considerarse «ocupaciones especializadas» e implementa normas más estrictas para colocar a un empleado H-1B en lugares de trabajo de terceros. La norma del DHS entra en vigor el 7 de diciembre de 2020. A través de estas nuevas normas, el DOL y el DHS pretenden combatir la supresión salarial y las condiciones de trabajo adversas que socavan las oportunidades laborales de los trabajadores estadounidenses (ciudadanos estadounidenses, residentes permanentes, refugiados y asilados).

Norma del Departamento de Trabajo de los Estados Unidos (DOL) sobre el «Fortalecimiento de las protecciones salariales para el empleo temporal y permanente de determinados extranjeros»

La nueva norma del Departamento de Trabajo se aplica a los casos de residentes permanentes que requieren certificación laboral (es decir, que demuestren una escasez de solicitantes de empleo cualificados que sean trabajadores estadounidenses).  Un empleador que solicite una certificación laboral permanente (también denominada «PERM») debe ofrecer el puesto de trabajo con un salario igual o superior al salario vigente. Además , la nueva norma se aplica a tres clasificaciones temporales para ocupaciones especializadas:H-1B, H-1B1 (limitada a ciudadanos de Chile y Singapur) y E-3 (limitada a ciudadanos de Australia).  Un empleador que desee contratar a ciudadanos extranjeros en una de estas clasificaciones temporales debe ofrecer el mayor de los siguientes salarios: (1) el salario real pagado por el empleador por el puesto cuando lo ocupan personas con cualificaciones similares o (2) el salario vigente.El empleador se compromete a pagar este salario obligatorio presentando una Solicitud de Condiciones Laborales («LCA») ante el Departamento de Trabajo.

El DOL se basa en la encuesta salarial anual de las Estadísticas de Empleo Ocupacional (OES) para calcular el salario vigente. El DOL también establece el salario vigente en cuatro niveles: Nivel I (nivel inicial); Nivel II (con experiencia); Nivel III (cualificado); y Nivel IV (plenamente competente). A través de su nueva norma, el DOL ha elevado los niveles salariales vigentes dentro del rango salarial de cada ocupación.  El resultado es un aumento significativo del salario vigente aplicable. El siguiente gráfico muestra el cambio del DOL.

Para ilustrar el impacto de este cambio, según la norma anterior, el salario vigente de nivel I para un ingeniero eléctrico en Pittsburgh, Pensilvania , en 2020-2021 era de 66 976 dólares ( percentil¹⁷ del rango salarial). Según la nueva norma, ese salario de nivel I es de 92 851 dólares ( percentil⁴⁵ del rango salarial).

Como se explica enlas «Preguntas frecuentes sobre la implementación» del Departamento de Trabajo, la nueva norma se aplica a todas las solicitudes de determinación de salarios vigentes que estén pendientes a partir del 8 de octubre de 2020. Por lo tanto , aunque un empleador haya presentado la solicitud de salario vigente hace unos meses, dicha solicitud pendiente estará sujeta a los nuevos niveles salariales. Esto afectará principalmente a los empleadores que estén iniciando solicitudes de certificación laboral permanente.  Las noticias son mejores para los empleadores con LCA pendientes.El DOL no aplicará los niveles salariales más altos a una LCA pendiente siempre que esta se haya presentado antes del 8 de octubre de 2020.El DOL tampoco aplicará la nueva normativa para reabrir o afectar de cualquier otra forma a las LCA o solicitudes de certificación laboral permanente previamente aprobadas.El DOL no reconsiderará las determinaciones de salario vigente emitidas en virtud de la norma anterior.

Norma del DHS «Fortalecimiento del programa de clasificación de visados de no inmigrante H-1B»

La nueva norma del DHS revisa o aclara varias definiciones y aumenta la cantidad de pruebas requeridas en un caso H-1B. También impone controles más estrictos a la colocación de empleados H-1B en ubicaciones de terceros. Estos son algunos de los cambios clave:

Se ha restringido la definición de «ocupación especializada»: 

• Una ocupación especializada es aquella que requiere, como mínimo, la obtención de una licenciatura en una especialidad específica para acceder a ella. Según la normativa vigente, este requisito se puede cumplir demostrando que el puesto de trabajo ofrecido es uno para el que (1) normalmente se requiere una licenciatura en un área específica, (2) suele estar asociado al puesto de trabajo, o (3) es habitual en el sector.  Aunque sigue siendo un estándar elevado, el empleador podía cumplir con el requisito del DHS demostrando que el requisito de la titulación era habitual para el puesto, aunque no se exigiera de forma uniforme en toda la ocupación o industria. Según la definición actualizada, el empleador debe demostrar que siempre se exige como mínimo una licenciatura en una especialidad específica.  El empleador puede hacerlo demostrando que se requiere una licenciatura en una especialidad específica por (1) la ocupación en su conjunto, (2) la industria específica, o (3) el empleador (con una explicación de por qué existe una necesidad de titulación específica). El empleador también puede cumplir el estándar de «siempre» demostrando que el puesto de trabajo es tan especializado, complejo o único que requiere la titulación.
  
  
• El empleador debe demostrar una relación directa entre (a) el campo de la titulación requerida y (b) las funciones del puesto de trabajo para cumplir con el requisito de ocupación especializada.  Si el empleador acepta títulos en más de un campo (por ejemplo, ingeniería eléctrica o ingeniería informática), debe demostrar que cada campo de titulación aceptable está directamente relacionado con el puesto de trabajo ofrecido. Si un puesto de trabajo requiere varios títulos (título en economía y título en derecho), el empleador debe demostrar una relación directa entre cada campo de titulación y las funciones del puesto de trabajo.
    
• Un empleador que acepte una gama demasiado amplia de campos de titulación puede no cumplir con la definición de ocupación especializada. Por último, si un puesto de trabajo solo requiere una titulación general sin especialización (por ejemplo, una titulación general en empresariales o ingeniería), dicho puesto no se considera una ocupación especializada. Este último cambio ha sido durante mucho tiempo la interpretación del DHS, pero ahora está recogido en la normativa federal.

Definición revisada de empleador en Estados Unidos

• El DHS realizó varios cambios en esta definición para abordar las preocupaciones sobre las empresas de contratación que asignan a ciudadanos extranjeros con estatus H-1B a lugares de trabajo de terceros y que, en ocasiones, inician casos basándose en una necesidad especulativa. En la nueva norma, el DHS hace hincapié en que los contratistas que solicitan la autorización H-1B deben actuar como empleadores.  La definición revisada confirma que un empleador debe contratar al extranjero con estatus H-1B para trabajar y debe hacer una «oferta de trabajo genuina y no especulativa».
   
• El empleador estadounidense debe demostrar que existe trabajo real disponible en el momento en que solicita que la autorización H-1B entre en vigor.

Aclaración de la relación entre empleador y empleado

• El DHS revisó esta definición para confirmar que la interpretación convencional de la relación entre empleador y empleado se aplica a los casos H-1B. El DHS enumera una serie de factores a tener en cuenta, entre los que se incluyen no solo el derecho a controlar las actividades del empleado, sino también el ejercicio real de dicho control.
  
  
• Los empleadores que asignen empleados con visado H-1B a lugares de trabajo de terceros deberán presentar pruebas adicionales sustanciales.  Las pruebas deben demostrar que el trabajo que se va a realizar pertenece a una ocupación especializada y que la empresa que solicita la autorización H-1B podrá mantener la relación empleador-empleado aunque el lugar de trabajo se encuentre en las instalaciones de un tercero. El DHS exigirá pruebas tales como contratos con el cliente, órdenes de trabajo, cartas detalladas de un responsable de las instalaciones del cliente y otras pruebas.  

Se ha añadido la definición de «lugar de trabajo de terceros».

• La nueva norma define por primera vez el concepto de «lugar de trabajo de terceros» en los casos H-1B. Se trata de un lugar de trabajo, distinto de la residencia del extranjero en los Estados Unidos, que no es (1) propiedad ni está arrendado ni (2) gestionado por la empresa que solicita la autorización H-1B.
  
  
• Cuando el extranjero sea asignado a un sitio de terceros, el DHS limitará la autorización H-1B a incrementos máximos de hasta un año. Aunque un empleador en esta situación puede solicitar la extensión de la autorización H-1B, dichas solicitudes de extensión someterán al empleador a frecuentes revisiones por parte del DHS.  

Se confirma la autoridad para las visitas al sitio H-1B

• La nueva norma describe el alcance de la autoridad del DHS para realizar visitas in situ. El DHS puede visitar la sede central de un empleador, sus sucursales o el lugar donde trabaja o trabajará el empleado con visado H-1B, incluidos los lugares de trabajo de terceros.
  
  
• El DHS puede denegar una solicitud de autorización H-1B o revocar una autorización H-1B existente para cualquier lugar en el que el empleador o el lugar de trabajo de terceros no coopere o se niegue a cooperar durante la visita al lugar.  

Conclusión