Las empresas estadounidenses deben prepararse para pagar salarios más altos a los trabajadores extranjeros con ocupaciones especializadas.

El 8 de octubre de 2020, el Departamento de Trabajo de los Estados Unidos (DOL) publicó el documento «Fortalecimiento de las protecciones salariales para el empleo temporal y permanente de ciertos extranjeros en los Estados Unidos» , que modifica la estructura salarial de cuatro niveles existente que rige el cálculo de los niveles salariales vigentes. 

La nueva normativa aumenta significativamente los niveles salariales de la encuesta salarial de las Estadísticas de Empleo Ocupacional (OES) en todas las profesiones.  Afecta a las solicitudes de visados de no inmigrante basadas en el empleoH-1B (ocupación especializada), H-1B1 (trabajadores de ocupaciones especializadas de Chile y Singapur en virtud del Tratado de Libre Comercio) y E-3 (trabajadores de ocupaciones especializadas de Australia), así como a las solicitudes del programa de certificación laboral permanente («PERM»).  La norma provisional definitiva entró en vigor inmediatamente después de su publicación el 8 de octubre.Las solicitudes de condiciones laborales (LCA) presentadas a partir del 8 de octubre y las determinaciones de salarios prevalecientes (PWD) del PERM emitidas a partir del 8 de octubre están sujetas a la nueva estructura salarial. Sin embargo, el Departamento de Trabajo no aplicará la nueva norma a ninguna PWD, PERM o LCA aprobada anteriormente. 

Normalmente, los empleadores estadounidenses que desean contratar a ciudadanos extranjeros en clasificaciones de no inmigrantes para ocupaciones especializadas (es decir, H-1B, H-1B1 y E-3) o patrocinar a ciudadanos extranjeros para PERM deben comprometerse a pagar a los ciudadanos extranjeros el salario vigente para la ocupación, el nivel y el área estadística metropolitana específicos en los que serán empleados.  Como parte de las solicitudes de visados de no inmigrante H-1B, H-1B1 y E-3, los empleadores estadounidenses deben obtener un LCA certificado del Departamento de Trabajo (DOL).  Del mismo modo, los empleadores estadounidenses que patrocinan a extranjeros para PERM deben obtener PWD del DOL. 

En virtud de la nueva norma provisional definitiva, los empleadores estadounidenses que se basan en estas LCA y PWD están experimentando aumentos inmediatos y drásticos en los salarios que deben pagar a los beneficiarios extranjeros de las solicitudes de visados de no inmigrante H-1B , H-1B1 y E-3, así como de las solicitudes PERM. En concreto, la norma provisional definitiva del Departamento de Trabajo aumenta los salarios vigentes modificando su cálculo en virtud de la estructura salarial de cuatro niveles existente, de la siguiente manera:

• Salario de nivel I (inicial):El nivel salarial aumentó del percentil 17 al el 45.º percentil. El nuevo salario de nivel I se establecerá mediante un cálculo del salario vigente para los trabajadores extranjeros de nivel inicial que tengan «niveles comparables de educación, experiencia y responsabilidad a los trabajadores extranjeros de los programas [H-1B, H-1B1, E-3 y PERM]».

   

• Salario de nivel II (cualificado):El nivel salarial aumentó del percentil 34 al percentil 62. El salario de nivel II «seguirá calculándose de acuerdo con» la fórmula existente para establecer los niveles salariales intermedios. Debido al cambio en el cálculo de los niveles I y IV, esto da lugar a un ajuste del salario de nivel II hasta aproximadamente el percentil 62 de la distribución salarial de la OES.

   

• Salario de nivel III (con experiencia): El nivel salarial aumentó del percentil 50 al percentil 78. El salario de nivel III «seguirá calculándose de acuerdo con» la fórmula existente para establecer los niveles salariales intermedios. Debido al cambio en el cálculo de los niveles I y IV, esto da lugar a un ajuste del salario de nivel III hasta aproximadamente el percentil 78 de la distribución salarial de la OES.

   

• Salario de nivel IV (competente): el nivel salarial aumentó del percentil 67 al percentil 95.El Departamento de Trabajo calculará el nuevo salario de nivel IV «tomando la media aritmética de los salarios pagados a los trabajadores mejor remunerados en la distribución de la OES».

Los empleadores estadounidenses deben tener en cuenta que la norma provisional definitiva no les impide utilizar una encuesta salarial alternativa. De conformidad con 20 CFR §656.40(g), los empleadores estadounidenses pueden utilizar una «fuente autorizada independiente» u «otra fuente legítima de información salarial» para determinar el salario vigente aplicable tanto en las solicitudes de LCA como de PWD. La Oficina de Certificación Laboral Extranjera (OFLC) ha proporcionado a los empleadores y a los profesionales del derecho orientación adicional orientación sobre los requisitos de las encuestas salariales alternativas. Por consiguiente, los empleadores estadounidenses pueden considerar la posibilidad de utilizar encuestas salariales alternativas (es decir, encuestas salariales privadas) que cumplan las normas reglamentarias y las directrices de la OFLC, en lugar de seguir la encuesta salarial de la OES.

A pesar de la importante perturbación derivada de la norma provisional definitiva, el futuro de esta nueva normativa es incierto. Las instituciones de educación superior, la Cámara de Comercio de los Estados Unidos y las empresas estadounidenses han presentado demandas federales con el fin de anular y prohibir al Departamento de Trabajo la aplicación de la norma provisional definitiva, alegando que no cumple con las directrices procedimentales para la elaboración de normas federales. 

Tradicionalmente, una nueva normativa federal debe pasar por el proceso de notificación de propuesta normativa, que implica la publicación de una propuesta de norma seguida de un periodo de comentarios. Una vez cerrado el periodo de comentarios y revisados estos, las agencias federales estadounidenses pueden publicar la norma definitiva. Por el contrario, el Departamento de Trabajo publicó la norma definitiva provisional, que entró en vigor de inmediato, sin que la agencia evaluara y respondiera primero a los comentarios públicos.

Las agencias federales estadounidenses solo pueden desviarse del proceso normal de elaboración de normas si este es «inviable, innecesario o contrario al interés público».  Si las medidas cautelares solicitadas por los empleadores estadounidenses prosperan, podrían impedir que el Departamento de Trabajo aplique la norma mientras se resuelven los recursos judiciales en los tribunales federales. Los tribunales federales podrían entonces ordenar al Departamento de Trabajo que anule y deje sin efecto la norma provisional definitiva, liberando así a los empleadores estadounidenses de la importante carga financiera que supone la nueva normativa salarial.

Sin embargo, hasta que se dicten dichas sentencias judiciales, los empleadores deben asegurarse de que cumplen con la estructura salarial modificada que rige el cálculo de los niveles salariales vigentes.