Gestionar su consejo de distribuidores para evitar riesgos antimonopolísticos

Los grupos y consejos de concesionarios pueden desempeñar una función muy valiosa a favor de la competencia, pero, si no se mantienen dentro de los límites legales, pueden generar un riesgo significativo en materia de competencia. Es más, ese riesgo puede extenderse más allá de los concesionarios participantes y hacer que el fabricante que creó o facilitó el grupo de concesionarios comparta ese riesgo en materia de competencia. Reconocer y mantenerse dentro de los límites permisibles de la actividad de los grupos y consejos de concesionarios beneficia tanto al fabricante como a sus concesionarios o distribuidores participantes.

Ventajas de los consejos de concesionarios

Para un fabricante que utiliza una cadena de distribución independiente, los distribuidores no solo venden y prestan servicio a los productos de la empresa, sino que también proporcionan información competitiva y comentarios muy valiosos que permiten al fabricante comprender lo que valoran los clientes y competir de forma más eficaz en el mercado. ¿Quién mejor para informar sobre sus competidores, las tendencias del mercado y la percepción que tiene el mercado de los productos que el distribuidor o concesionario que interactúa directamente con los clientes y escucha lo que les gusta (y lo que no les gusta) de los productos de la competencia? Si el producto no funciona bien en determinados contextos o si el distribuidor está perdiendo ventas porque el distribuidor de su competidor tiene un producto con un precio un 15 % inferior al de su producto, el distribuidor se lo hará saber.

Los consejos de distribuidores pueden proporcionar un método más formalizado para recopilar esta valiosa información e intercambiar ideas sobre la mejor manera de abordar un problema o competir más eficazmente contra los productos de los fabricantes de la competencia. Un consejo de distribuidores también suele servir como grupo de discusión para abordar posibles nuevas ofertas de productos o cambios en la estrategia. Por lo general, un fabricante invita a algunos de sus distribuidores más exitosos a participar en ese debate y a aportar sus comentarios y opiniones.  Un consejo de distribuidores eficaz puede proporcionar información y conocimientos útiles sobre, entre otras cosas, las tendencias del mercado, las estrategias de la competencia entre marcas, la calidad de los productos, el marketing, las oportunidades de investigación y desarrollo, las cuestiones de seguridad, la logística de suministro y las reparaciones o sustituciones en garantía. Los distribuidores también se benefician del intercambio de dicha información y pueden utilizar esta plataforma para colaborar con el fabricante con el fin de aumentar las ventas. Todo esto es positivo y favorece la competencia. Sin embargo, sin las normas y la supervisión adecuadas, un consejo de distribuidores puede convertirse rápidamente en un blanco de las autoridades antimonopolio (y el fabricante también).

Riesgos antimonopolísticos de los consejos de concesionarios

The sometimes underappreciated antitrust risk created through a dealer group or dealer council arises due to the different antitrust treatment the law imposes depending on whether entities have a vertical or horizontal relationship.  Because a manufacturer has a vertical relationship with each of its dealers, courts typically apply the more relaxed rule of reason approach when evaluating whether a non-price agreement between the manufacturer and its dealers unreasonably restrains trade (i.e., violates the antitrust laws).¹  Manufacturers with relatively small market shares (<30%) face little antitrust risk from unilaterally imposing territorial or customer limitations on their distributors, requiring product or parts inventories or suggesting resale prices. In discussions with an individual dealer, the manufacturer’s territory representative can discuss the dealer’s customer prospects, pricing strategies, advertising initiatives, and territory limitations. 

A diferencia de la relación vertical entre fabricante y distribuidor, los distribuidores se encuentran en el mismo nivel de distribución y pueden ser competidores. A medida que aumentan las ventas en línea, incluso los distribuidores situados a gran distancia entre sí pueden competir por los mismos clientes potenciales. Esta competencia entre distribuidores aumenta los riesgos legales de agrupar a los distribuidores, ya que los tribunales aplican un enfoque «per se» mucho más estricto a los acuerdos entre competidores horizontales para establecer territorios, precios u otros aspectos de la competencia potencial.  A pocos les sorprendería que los distribuidores adyacentes no puedan ponerse de acuerdo sobre los precios que cobrarán a sus clientes, pero las restricciones antimonopolio sobre los competidores horizontales son aún más amplias. Los acuerdos entre competidores sobre aspectos de la competencia como los horarios de apertura, los descuentos o las políticas de devolución también pueden infringir las leyes antimonopolio.  Además, si el representante de un fabricante decide reunir a dos concesionarios para resolver cómo van a tratar a determinados clientes o cuentas, no solo los concesionarios pueden infringir las leyes antimonopolio al acordar limitar la competencia, sino que el fabricante, al sumarse al acuerdo de los concesionarios, también se expone a una posible responsabilidad antimonopolio.

Un aspecto desafiante para el fabricante es que las políticas que el fabricante podría imponer legalmente de forma vertical se vuelven ilegales si primero las adoptan los distribuidores y luego las aplica el fabricante.  Por ejemplo, consideremos un mapa que establece territorios exclusivos para todos los distribuidores de Estados Unidos. Si los empleados del fabricante crearan de forma independiente los territorios del mapa y luego los impusieran a la red de distribución, la política sería vertical, se aplicaría la regla de la razón y (a menos que el fabricante tuviera una gran cuota de mercado) los territorios exclusivos superarían fácilmente cualquier impugnación antimonopolio.  Pero supongamos que un grupo de distribuidores dibujó y acordó un mapa idéntico y lo llevó al fabricante, que luego utilizó el mapa para definir los territorios de los distribuidores. En este último caso, el acuerdo es horizontal, se aplica la regla per se y el fabricante, al haberse sumado al acuerdo, también se enfrenta a una posible responsabilidad antimonopolística.²

Algunos ejemplos ilustran este riesgo. En el caso Estados Unidos contra General Motors Corp.³ , el Tribunal^Supremo dictaminó que la acción colaborativa de los concesionarios de automóviles demandados, la asociación de concesionarios y General Motors para eliminar del mercado a un grupo de concesionarios con descuentos era ilegal per se o automáticamente. En ese caso, algunos concesionarios se habían asociado con empresas de descuentos, vendiendo Chevrolets a estas empresas, que luego revendían los coches a los consumidores a precios supuestamente rebajados.  Otros concesionarios Chevrolet se enteraron de esta asociación y, a través de su asociación local de concesionarios, solicitaron la ayuda de General Motors para obtener promesas de cada concesionario de no hacer negocios con los concesionarios con descuentos. General Motors también colaboró con los concesionarios denunciantes y la asociación para vigilar a los concesionarios sospechosos de trabajar con las empresas con descuentos. El Tribunal Supremo consideró que estas acciones constituían «una conspiración clásica para restringir el comercio» y que General Motors, al haberse unido a la conspiración entre los concesionarios competidores, había infringido la Ley Sherman.

En el caso Toledo Mack Sales & Serv., Inc. contra Mack Trucks, Inc.,⁴ el Tribunal de Apelaciones del Tercer Circuito de los Estados Unidos permitió a un antiguo concesionario de Mack Truck presentar una demanda antimonopolio alegando que Mack Truck había conspirado con sus concesionarios para impedir la competencia del concesionario demandante. El contrato de concesionario de Mack Truck asignaba a los concesionarios áreas de responsabilidad, pero no los limitaba a territorios de venta específicos. El concesionario rescindido alegó que, de conformidad con los términos del acuerdo de concesionario, había competido agresivamente con otros concesionarios de Mack Truck en todo el país (a menudo ofreciendo a los clientes precios más bajos) y se había negado a participar en un «acuerdo entre caballeros» entre otros concesionarios de Mack Truck para no competir entre sí en materia de precios y no vender en las áreas de responsabilidad de los demás.  Mack Truck supuestamente apoyó esta conspiración de concesionarios al aceptar retrasar o denegar la asistencia comercial a los concesionarios que realizaban ventas fuera de su área de responsabilidad. Revocando la decisión del tribunal inferior que concedía un fallo sumario a favor de Mack Trucks, el Tercer Circuito sostuvo que el concesionario rescindido había presentado pruebas suficientes para presentar su demanda por conspiración antimonopolio ante un jurado.

La lección que se desprende de estos y otros casos es que la capacidad de un fabricante para imponer restricciones o adoptar determinadas medidas correctivas puede verse más limitada si el impulso para dicha restricción o medida es un acuerdo entre distribuidores y no una actuación unilateral del fabricante. Además, el hecho de que el fabricante se resistiera inicialmente a las limitaciones de la competencia impuestas horizontalmente por los distribuidores no le exime de su responsabilidad en materia de competencia. Como explicó un tribunal:

En este caso, una asociación de distribuidores llegó a un acuerdo para restringir el acceso al mercado. Su acuerdo era claramente horizontal, claramente anticompetitivo y claramente ilegal per se. Sin embargo, este acuerdo horizontal para restringir el mercado solo era viable con la cooperación del [fabricante]. Si el [fabricante] accedía a la presión de la asociación de distribuidores, se unía a la conspiración y incurría en la responsabilidad per se correspondiente.⁵

Los concesionarios se quejarán de diversos problemas, y el hecho de que un concesionario (o más de uno) se queje de un concesionario que «rebaja los precios» o que vende fuera de su territorio no debería, por sí solo, dar lugar a un acuerdo ilegal entre el fabricante y el distribuidor que presenta la queja^.6 Sin embargo, cuando existe un acuerdo entre concesionarios que infringe la Ley Sherman y el fabricante acepta unirse a ese acuerdo ilegal o hacerlo cumplir, la relación vertical del fabricante con sus concesionarios no le permite eludir su responsabilidad.⁷Quienes se unen a una conspiración horizontal ilegal se convierten en responsables solidarios de los daños que cause dicha conspiración.

Consejos para gestionar los consejos de concesionarios

Los fabricantes deben evaluar y abordar de forma proactiva los riesgos antimonopolísticos que plantean los consejos de concesionarios. Para minimizar el riesgo, los fabricantes deben considerar las siguientes estrategias:

• Cualquier política, asignación territorial, precios de reventa sugeridos y decisiones similares deben ser tomadas unilateralmente por el fabricante.
  • No se someta a votación entre los miembros del consejo de concesionarios la determinación de la política o los precios.
  • Para recopilar información sobre temas delicados, como los precios, el representante del fabricante debe hablar con los concesionarios de forma individual y no compartir con ellos lo que ha escuchado de otros concesionarios.
• La formación en materia de cumplimiento de la legislación antimonopolio para los empleados que interactúan con los concesionarios (ya sea en el marco de las actividades cotidianas o en el contexto del consejo de concesionarios) debe incluir advertencias sobre los riesgos de las conductas que puedan percibirse como una adhesión o un fomento de un acuerdo entre concesionarios.
• En la medida de lo posible, el consejo de concesionarios solo debe incluir concesionarios que no compitan directamente en las mismas regiones o territorios.
• Comience las reuniones del consejo de concesionarios con un recordatorio sobre el cumplimiento de las normas antimonopolio que incluya una advertencia contra las conversaciones paralelas inapropiadas.
• Proporcione una breve lista de las normas antimonopolio para las reuniones del consejo de concesionarios y exija a cada concesionario miembro que confirme por escrito que cumplirá dichas normas.
• Distribuya una agenda para cada reunión, que haya sido aprobada previamente por el asesor jurídico.
• Cíñete al orden del día de la reunión y cuenta con la presencia de un asesor jurídico en las reuniones del consejo de concesionarios para interrumpir cualquier debate que se salga del orden del día o que aborde temas inapropiados.
• Nunca incluya en la reunión una parte dedicada a «dar la vuelta al cuerno» en la que los distribuidores compartan sus precios individuales, márgenes u otra información sensible desde el punto de vista de la competencia.
• No permita ninguna conversación que refleje quejas sobre distribuidores concretos o la conducta competitiva de otros distribuidores.
• Prepare actas de las reuniones que describan de forma precisa pero concisa los temas realmente tratados.
• Si un distribuidor en particular muestra una tendencia a plantear temas inapropiados en las reuniones o en otros lugares, expúlselo del consejo de distribuidores.
• Para cualquier encuesta a concesionarios sobre precios, márgenes o cuestiones similares sensibles desde el punto de vista de la competencia, revise las preguntas de la encuesta con un abogado antes de realizarla y, cuando exista una necesidad legítima de compartir los resultados con los concesionarios o el consejo de concesionarios, comparta solo los resultados agregados de manera que ningún concesionario pueda identificar a los participantes ni los datos de ningún concesionario individual.

Un fabricante, y la competencia en general, pueden beneficiarse enormemente de la información y los comentarios recopilados a través de reuniones o consejos de distribuidores, pero estas reuniones requieren una gestión adecuada para evitar riesgos antimonopolísticos. Seguir las sencillas pautas descritas anteriormente puede ayudar a minimizar dichos riesgos.