El derecho a reparar y la orden ejecutiva sobre competencia de Biden: lo que los fabricantes deben saber
La semana pasada, el presidente Biden emitió una orden ejecutiva sobre la promoción de la competencia en la economía estadounidense. Como señala mi compañera, Elizabeth Haas, las implicaciones antimonopolísticas son de gran alcance. De las 72 iniciativas diferentes que figuran en la orden ejecutiva, la cuestión relativa al futuro del «derecho a reparar» afectará a los fabricantes.
En la hoja informativa que acompaña a la orden ejecutiva del presidente Biden, la Casa Blanca señala su intención de «facilitar y abaratar la reparación de los artículos que usted posee, limitando la posibilidad de que los fabricantes prohíban las reparaciones por cuenta propia o por terceros de sus productos». La hoja informativa critica a los «poderosos fabricantes de equipos» que «utilizan herramientas, software y diagnósticos de reparación patentados para impedir que terceros realicen reparaciones». La propia orden ejecutiva ordena a la presidenta de la Comisión Federal de Comercio que ejerza la autoridad normativa de la Comisión para remediar «las restricciones anticompetitivas injustas a la reparación por terceros o la reparación por cuenta propia de artículos, como las restricciones impuestas por los fabricantes poderosos que impiden a los agricultores reparar sus propios equipos». En mayo de 2021, aunque antes de que la actual presidenta asumiera su cargo, la FTC presentó un informe al Congreso en el que concluía que «hay pocas pruebas que respalden las justificaciones de los fabricantes para las restricciones de reparación». Es demasiado pronto para determinar cómo serán las regulaciones de la FTC, pero dada la importancia que la Administración Biden ha dado a lo que históricamente ha sido un tema abordado a nivel estatal, si es que se ha abordado, hay pocos motivos para creer que la actual presidenta se incline por rechazar las conclusiones de la FTC de mayo de 2021.
Los fabricantes han presentado varios argumentos para respaldar la postura de que solo ellos deben realizar determinadas reparaciones en ciertos componentes de los equipos que fabrican. Aunque la FTC los rechazó en su informe de mayo al Congreso, dejó la puerta abierta a la presentación de pruebas adicionales. Es fundamental que los fabricantes aprovechen esta oportunidad para presentar más pruebas durante el proceso de elaboración de la normativa.
En primer lugar, los fabricantes sostienen que hacer valer y defender sus derechos de propiedad intelectual es fundamental para la innovación y el crecimiento. Argumentan que proporcionar a particulares y talleres de reparación independientes acceso a información, piezas, herramientas y equipos patentados sin las garantías contractuales que existen actualmente entre los fabricantes y los proveedores de servicios afiliados pondría en grave peligro la propiedad intelectual y los secretos comerciales protegidos y les obligaría a «revelar información técnica sensible sobre sus productos, incluido el código fuente, las herramientas y los secretos comerciales». Afirman que cualquier requisito que obligue a una empresa a poner a disposición piezas de repuesto patentadas para su reparación sería contrario al derecho protegido por la ley del titular de una patente de excluir a otros de la fabricación, el uso o la venta de su invención patentada. La FTC desestimó estas preocupaciones en mayo, al considerar que «un debate exhaustivo sobre la interacción entre la propiedad intelectual y la reparación excede el alcance de la presente notificación». Dos comisionados señalaron la dificultad de realizar un análisis de coste-beneficio de las restricciones a la reparación sin un análisis de los derechos de propiedad intelectual de los fabricantes. Durante el proceso de elaboración de la normativa, los fabricantes deben explicar por qué la sección 117(c) de la Ley de Derechos de Autor no socava sus argumentos y por qué compartir secretos comerciales o información confidencial de la empresa con centros de reparación autorizados no debilita ni invalida esas reclamaciones de secretos comerciales. Si los fabricantes pretenden basarse en argumentos relacionados con la ley de patentes, deben explicarlos de forma explícita.
En segundo lugar, los fabricantes argumentan que existen riesgos inherentes de seguridad y protección asociados a determinadas reparaciones realizadas por los consumidores, en particular aquellas que implican software integrado, cada vez más omnipresente y complejo. La «reparación» es más que simplemente cambiar piezas. Estos riesgos de seguridad se mitigan cuando los reparadores están debidamente formados y tienen las habilidades necesarias para reparar los productos según los estándares originales del fabricante. Los fabricantes señalan que las reparaciones no autorizadas son peligrosas no solo para quienes las realizan, sino también para los usuarios finales. La FTC ha rechazado estos argumentos por carecer de pruebas específicas. Por lo tanto, durante el proceso de elaboración de la normativa, los fabricantes deben aportar pruebas de los daños causados a los consumidores por las reparaciones no autorizadas, a fin de demostrar que los riesgos no son puramente teóricos. Si eso no es comercialmente viable, los fabricantes deben ser más explícitos sobre los tipos concretos de daños a los que se enfrentan los consumidores por las reparaciones no autorizadas. Los fabricantes también deben aportar pruebas de las reparaciones por cuenta propia y de terceros que sí permiten, a fin de refutar cualquier suposición de que las restricciones a las reparaciones son intrínsecamente anticompetitivas.
En tercer lugar, los fabricantes argumentan que las reparaciones no autorizadas pueden causar responsabilidad civil y daños a la reputación. La FTC señaló que solicitó datos e investigaciones que respaldaran este argumento, pero no recibió ninguno. Durante el proceso de elaboración de la normativa, los fabricantes deben proporcionar ejemplos de la responsabilidad civil a la que se enfrentan cuando los trabajadores de reparación independientes o los consumidores sufren lesiones al realizar reparaciones no autorizadas, y la responsabilidad civil a la que se enfrentan cuando un usuario sufre lesiones por un producto que ha sido reparado de forma inadecuada por un tercero.
Afortunadamente para los fabricantes y otras empresas tecnológicas que, por razones de seguridad, limitan ciertas reparaciones por cuenta propia y por terceros, el proceso regulatorio lleva tiempo, y los fabricantes tendrán amplias oportunidades para presentar pruebas que refuten las hipótesis de trabajo actuales de la FTC. Los fabricantes deben seguir colaborando con los miembros del Congreso. Las normas de la FTC, si es que se aprueban, pueden cambiar de una administración a otra. Aunque esta orden ejecutiva supone una victoria para los defensores de la autorreparación, estos sin duda continuarán sus esfuerzos para presionar a favor de una solución legislativa. Los fabricantes deben asegurarse de poder presentar estos argumentos al Congreso si este está considerando seriamente la posibilidad de promulgar una ley.
Si tiene alguna pregunta sobre esta orden ejecutiva, póngase en contacto con Mike Walsh, Steve Hilfinger, Vanessa Miller, Kate Wegrzyn o su socio de relación con Foley.
