Un objetivo en la telesalud: Medidas gubernamentales contra el fraude en telesalud a raíz de COVID-19

Se prevé que la emergencia de salud pública (PHE) por la COVID-19 dé lugar a un nivel sin precedentes de actividad reguladora centrada en el uso de la telemedicina. De hecho, las prácticas fraudulentas y abusivas en materia de telesalud eran un ámbito identificado por el Departamento de Justicia (DOJ) como prioritario para la aplicación de la ley incluso antes de la PHE por COVID-19. La telesalud ha sido una herramienta importante para garantizar el acceso a los servicios de atención sanitaria necesarios durante la PHE, y tiene el potencial de aliviar la escasez de proveedores, garantizar el acceso a la atención de los pacientes vulnerables, incluidos los que viven en zonas rurales, y garantizar la continuidad de la atención. Un estudio realizado por el Departamento de Salud y Servicios Humanos (HHS), Oficina del Subsecretario de Planificación y Evaluación, reveló que el porcentaje de visitas de atención primaria de Medicare prestadas a través de la telesalud aumentó del 0,1 % al 43,5 % entre febrero y abril de 2020.¹ Además, la Oficina del Inspector General (OIG) del HHS, los Centros de Servicios de Medicare y Medicaid (CMS) y la Oficina de Derechos Civiles (OCR) publicaron normas y directrices que permiten una serie de flexibilidades normativas en el uso de la telesalud, lo que fomentó su uso durante la PHE.

Quienes han observado la rápida expansión de la telesalud tras la declaración del estado de emergencia sanitaria y han admirado la capacidad de los profesionales sanitarios para adaptarse rápidamente y proporcionar la atención necesaria a los pacientes a través de este medio, creen firmemente que la mayor presencia de la telesalud se mantendrá tras el fin del estado de emergencia sanitaria. Por consiguiente, dado que la telesalud se ha convertido en un elemento permanente de la atención sanitaria, estará en el punto de mira del Gobierno durante los próximos años.

Discrecionalidad en la aplicación de la ley durante la emergencia sanitaria pública por COVID-19

Con la expansión de cualquier sector sanitario, surge el interés de los reguladores dedicados a proteger contra el fraude sanitario. Por ejemplo, el plan de trabajo de la OIG contiene siete tipos diferentes de auditorías de telesalud previstas, incluida una auditoría de los servicios de salud a domicilio prestados a través de telesalud durante la PHE, y auditorías de los servicios de telesalud de la Parte B de Medicare prestados durante la PHE.² No obstante, el HHS ha relajado la aplicación de la ley en circunstancias limitadas durante la PHE. Por ejemplo, el 17 de marzo de 2020, la OIG anunció que no sometería a los proveedores a sanciones administrativas por eximir a los pacientes de las obligaciones de reparto de costes de los servicios de telesalud sujetos a determinadas condiciones (reduciendo así el riesgo de aplicación de la AKS para los proveedores).³ Además, el 20 de enero de 2021, la OCR anunció que «ejercería su discreción en la aplicación de la ley y no impondría sanciones por el incumplimiento de los requisitos reglamentarios de las normas HIPAA a los proveedores de atención médica cubiertos en relación con la prestación de telesalud de buena fe» durante la PHE.⁴

Sin embargo, el 30 de septiembre de 2020, el Departamento de Justicia anunció la creación del Grupo de Acción Rápida Nacional (el Grupo de Acción), cuya misión es «investigar y procesar los casos de fraude que involucran a los principales proveedores de atención médica que operan en múltiples jurisdicciones, incluidos los principales proveedores regionales de atención médica...».⁵ La telemedicina entra de lleno en el ámbito de actuación del Grupo de Intervención: los proveedores a veces prestan asistencia sanitaria más allá de las fronteras estatales, especialmente durante la PHE, cuando las exenciones de licencia de los proveedores han permitido una práctica de telesalud interestatal más habitual de lo normal. El Grupo de Intervención es, por lo tanto, otra herramienta de aplicación de la ley que el Gobierno puede utilizar, además de las auditorías, sanciones, demandas y acusaciones, para actuar contra la telesalud.

Las «derribadas» de telesalud del Departamento de Justicia

El interés del Departamento de Justicia por el fraude en la telesalud es anterior a la declaración de emergencia sanitaria pública. Desde principios de 2019, el Departamento de Justicia ha llevado a cabo varias operaciones contra la telesalud. Sin embargo, estas operaciones se han centrado principalmente en centros de atención telefónica y otros sistemas que no representan las complejas prácticas de telesalud que existen en la actualidad.

Por ejemplo, en abril de 2019, el Departamento de Justicia anunció la imputación federal de 24 acusados, entre los que se encontraban algunos relacionados con cinco empresas de telesalud, por presuntos fraudes que supusieron pérdidas por valor de más de 1200 millones de dólares^.6 Las acusaciones derivadas de esta operación, denominada «Operation Brace Yourself», se referían al pago de comisiones ilegales y sobornos a empresas de telesalud, que a su vez presuntamente pagaban a médicos para que prescribieran equipos médicos duraderos (DME).^⁷

Más recientemente, en septiembre de 2020, el Departamento de Justicia anunció cargos contra 86 acusados que supuestamente presentaron reclamaciones falsas y fraudulentas por valor de 4500 millones de dólares relacionadas con la telesalud.⁸ En este caso, el Departamento de Justicia alegó que «los ejecutivos de telemedicina pagaron a médicos y enfermeros para que prescribieran [DME] innecesarios, pruebas genéticas y otros diagnósticos, y analgésicos, sin interactuar con los pacientes o tras una breve conversación telefónica con pacientes a los que nunca habían visto ni conocido».^»9 En relación con esta actividad, los CMS anunciaron que habían revocado los privilegios de facturación de 256 profesionales médicos debido a su presunta participación en la trama.¹⁰

Predicciones para combatir el fraude en la telesalud en el mundo posterior a la emergencia de salud pública

Basándonos en la histórica actuación del Departamento de Justicia contra las empresas de telesalud y en el fervor con el que los proveedores han adoptado las tecnologías de telesalud a raíz de la emergencia sanitaria pública por la COVID-19, prevemos que los recursos de actuación del Gobierno se centrarán probablemente en las siguientes áreas relacionadas con la emergencia sanitaria pública.

1. Codificación incorrecta de los servicios de atención médica prestados a través de telesalud.

Durante la PHE, los CMS y los pagadores privados relajaron las restricciones sobre los tipos de servicios que los médicos pueden prestar a través de la telesalud y los tipos de proveedores que pueden prestar servicios de telesalud. Por ejemplo, durante la PHE, los CMS permiten a los proveedores realizar servicios de evaluación y gestión por teléfono, pero por lo demás han mantenido el requisito de audio y vídeo para los códigos de evaluación y gestión de las visitas al consultorio.¹¹ Los CMS también cubren las visitas a urgencias, las visitas a domicilio y los servicios de terapia a través de la telesalud durante la PHE.¹² Además, la sección 3704 de la Ley Federal de Ayuda, Alivio y Seguridad Económica por el Coronavirus (Ley CARES) permite temporalmente que ciertos tipos de proveedores, incluidos los Centros de Salud Calificados Federalmente (FQHC) y las Clínicas de Salud Rurales (RHC), actúen como sitios de telesalud a distancia durante la PHE, lo que significa que estos proveedores pueden prestar servicios de telesalud a pacientes que no se encuentran en la misma ubicación que el FQHC o la RHC^.13

Sin embargo, dado que muchos proveedores no ofrecían servicios de telesalud antes de la PHE, es posible que no tengan experiencia previa en los matices de las normas y requisitos de telesalud de los CMS, incluidos los requisitos relacionados con la codificación y la facturación adecuadas. El gobierno puede investigar la prestación de servicios por parte de los proveedores a través de la tecnología de telesalud y si los proveedores seleccionaron los códigos adecuados para reflejar los servicios realmente prestados (incluso en función de la duración de la visita y el nivel de toma de decisiones médicas).

Por ejemplo, la exención de CMS que permite la prestación de servicios de evaluación y gestión a través de la telesalud puede haber dado lugar a que más proveedores utilicen estos códigos, y el gobierno puede centrarse en si la prestación de estos servicios era médicamente necesaria o si los proveedores «sobrecodificaron» cuando un código diferente era más apropiado para los servicios prestados. En pocas palabras, un mayor número de reclamaciones suele significar un mayor escrutinio.

2. Uso inadecuado de la tecnología de telesalud, incluido el uso inadecuado de la tecnología para prestar servicios médicos innecesarios.

A medida que los proveedores se apresuraban a adaptarse al panorama cambiante durante la PHE, emplearon nuevas tecnologías o ampliaron rápidamente las tecnologías de telesalud existentes. Las agencias administrativas y las juntas estatales de concesión de licencias pueden investigar si el uso de la tecnología de telesalud por parte de los proveedores cumplía con el estándar de atención aplicable o con los estándares de práctica de telesalud requeridos para respaldar la facturación de dichos servicios de telesalud.

Por ejemplo, antes de la PHE, muchos estados que permitían la práctica de la telesalud por parte de los médicos regulaban la modalidad de telesalud, a menudo exigiendo una comunicación audiovisual en tiempo real. Sin embargo, muchos de estos estados permiten la comunicación solo por audio durante la PHE para aumentar la capacidad de los pacientes de acceder a la atención necesaria a través de la telesalud.¹⁴ Del mismo modo, los CMS permiten que algunos servicios, como la salud conductual y la educación del paciente, se presten a través de telesalud solo por audio durante la PHE.¹⁵ Las juntas estatales de concesión de licencias y las agencias administrativas federales y estatales pueden revisar el cumplimiento de estas exenciones por parte de los proveedores y si estos cumplen los requisitos aplicables relacionados con la prestación de estos servicios a través de la telesalud.

Además, la actividad de control del Departamento de Justicia se ha centrado anteriormente en la presunta prestación de servicios innecesarios, incluidos equipos médicos duraderos y pruebas genéticas, a través de plataformas de telesalud. Prevemos que la prestación de servicios potencialmente innecesarios seguirá siendo un tema central y que probablemente se ampliará su alcance debido a la expansión de los tipos de servicios que se prestaron a través de la telesalud durante la emergencia de salud pública.

3. Aumento de las teorías sobre fraude relacionadas con la HIPAA y las leyes de privacidad de datos, así como con las leyes estatales sobre reparto de honorarios y práctica corporativa de la medicina.

Durante la PHE, la OCR está ejerciendo su discreción en materia de cumplimiento y no impondrá sanciones por el incumplimiento de los requisitos reglamentarios de la HIPAA; sin embargo, es probable que esta discreción no se mantenga después de la PHE. Los proveedores de telesalud deben estar preparados para un mayor escrutinio gubernamental en relación con la HIPAA y asegurarse de que sus políticas y prácticas en materia de HIPAA estén actualizadas con todas las leyes aplicables.

Además, prevemos un aumento en la aplicación de las leyes estatales sobre la práctica de la medicina, el reparto de honorarios y la derivación de pacientes para adaptarse al sector de la telesalud. Por ejemplo, un proyecto de ley presentado recientemente en California pretende, entre otras cosas, modificar la «declaración de derechos del paciente» incluyendo expresamente las actividades «basadas en Internet» en sus prohibiciones de reparto de honorarios y derivación de pacientes.¹⁶ Si se aprueba, esto podría tener el efecto de prohibir determinadas actividades de telesalud si se considera que entran dentro de las prohibiciones de reparto de honorarios y/o derivación de pacientes de California. Los proveedores de telesalud deben mantenerse al tanto de los movimientos en este ámbito para garantizar el cumplimiento continuo de la legislación aplicable.

4. Prestación de servicios de telesalud sin una relación médico-paciente suficiente o sin otros elementos exigidos por los CMS y los pagadores privados.

Al inicio de la PHE, el HHS anunció que no realizaría auditorías para garantizar la existencia de una relación médico-paciente durante la duración de la PHE.¹⁷ Sin embargo, al investigar esquemas de facturación fraudulentos u otros fraudes, el gobierno aún puede considerar si los proveedores cumplieron con los estándares de práctica de telesalud requeridos para crear la relación proveedor-paciente necesaria para facturar los servicios realmente prestados. Por ejemplo, los CMS permiten a los proveedores realizar breves visitas virtuales a los pacientes en sus domicilios, pero limitan estos servicios a los pacientes que tengan una relación preexistente y establecida con el proveedor.¹⁸ Aunque los CMS anunciaron que no auditarían los servicios para garantizar la existencia de una relación previa en las reclamaciones presentadas durante la PHE, eso no significa que los CMS —o el Departamento de Justicia— no tengan en cuenta la existencia o inexistencia de una relación adecuada al investigar otros aspectos del incumplimiento de la telesalud.

5. Aumento del análisis de datos gubernamentales para identificar el uso indebido de los fondos de ayuda.

El Departamento de Justicia y otras agencias encargadas de hacer cumplir la ley han dedicado, y probablemente seguirán dedicando, importantes recursos a la investigación y el enjuiciamiento de los planes fraudulentos derivados de las medidas de ayuda contra la pandemia. Prevemos que un área en la que probablemente se centrará el gobierno es la identificación de los «doble beneficiarios». Un «doble beneficiario» es una persona o entidad que ha recibido fondos de ayuda por la COVID-19 de múltiples programas (por ejemplo, un proveedor de telesalud que recibe un pago del Fondo de Ayuda a Proveedores y un préstamo del Programa de Protección de Nóminas por los mismos gastos). Gracias al mayor uso de análisis de datos por parte del Gobierno, es probable que este pueda identificar de forma más fácil y eficaz los posibles casos de doble beneficio de los fondos para la COVID-19 y priorizar sus recursos para hacer cumplir la ley.¹⁹ Por lo tanto, es probable que sigamos viendo una oleada de actividades de aplicación de la ley relacionadas con los fondos de ayuda. Los proveedores de telesalud no se librarán.

6. Continuación de las operaciones bajo exenciones temporales por COVID-19

Las exenciones por la PHE relacionada con la COVID-19 establecidas por el HHS y otras autoridades federales y estatales son en gran medida temporales y expirarán al finalizar la PHE. Sin embargo, muchos proveedores y sistemas de salud han dependido en gran medida de estas exenciones temporales y pueden tener dificultades para reducir su dependencia.

Por ejemplo, algunos estados eximieron ciertos requisitos de licencia para mejorar la capacidad de los estados de brindar atención a los pacientes con COVID-19. Una encuesta realizada por la Federación de Juntas Médicas Estatales informa que, al 23 de junio de 2021, 26 estados tienen exenciones vigentes que modifican los requisitos de telesalud, lo que incluye permitir la práctica de telesalud por parte de médicos de otros estados y la comunicación solo por audio, o eximir el requisito de que exista una relación preexistente entre el proveedor y el paciente.²⁰ Prevemos que algunos proveedores de fuera del estado podrían enfrentarse a sanciones de las juntas estatales de concesión de licencias en relación con la continuación de la práctica a través de la telesalud una vez que expiren las exenciones temporales de licencia.

Los proveedores también pueden tener dificultades para reducir su dependencia de las exenciones emitidas por el HHS que eximen a ciertos tipos de remuneraciones y acuerdos de derivación de las sanciones previstas en la ley de autorremisión médica (Stark). Por ejemplo, en virtud de las exenciones generales, el HHS eximió los siguientes acuerdos (entre otros) de las sanciones previstas en la ley Stark (siempre que la remuneración y las derivaciones estuvieran relacionadas exclusivamente con la COVID-19), los cuales, sin esta exención temporal, constituirían una infracción técnica de la ley Stark:

• Remuneración de una entidad a un médico que está por encima o por debajo del valor justo de mercado por los servicios prestados personalmente por el médico; y
• Derivación por parte de un médico de un paciente de Medicare a una agencia de atención médica domiciliaria en la que el médico tiene una participación accionaria.²¹

Los proveedores pueden tener dificultades para adaptar rápidamente sus operaciones al cumplimiento normativo una vez que expiren las exenciones temporales, lo que puede exponerlos a sanciones estatales y federales, incluida la responsabilidad en virtud de la Ley de Reclamaciones Falsas. La dependencia de estas exenciones temporales por la COVID-19 tras la finalización de la PHE puede suponer una oportunidad fácil para la aplicación de la ley por parte del gobierno.

A la luz de lo anterior, queda claro que la telesalud probablemente seguirá siendo una prioridad en materia de cumplimiento después de que finalice la PHE. Por lo tanto, los proveedores y las empresas de telesalud deben protegerse tomando medidas como: (1) garantizar el cumplimiento continuo de las leyes y reglamentos aplicables, incluso después de que finalicen las exenciones de la PHE por la COVID-19, especialmente en lo que respecta a las normas de práctica de telesalud y el cumplimiento de la codificación y la facturación; (2) adoptar, implementar y mantener un programa de cumplimiento sólido; y (3) mantenerse al día sobre las medidas de aplicación de la ley.

¹ Véase Departamento de Salud y Servicios Humanos de los Estados Unidos, Subsecretario de Planificación y Evaluación, Uso de las visitas de telesalud por parte de los beneficiarios de Medicare: datos preliminares del estado de la pandemia de COVID-19 (28 de julio de 2020), https://aspe.hhs.gov/system/files/pdf/263866/hp-issue-brief-medicare-telehealth.pdf.

² Véase Departamento de Salud y Servicios Humanos de los Estados Unidos , Auditoría de los servicios de salud domiciliaria prestados como telesalud durante la emergencia de salud pública por la COVID-19, https://oig.hhs.gov/reports-and-publications/workplan/summary/wp-summary-0000553.asp (última visita el 30 de abril de 2021); véase también Departamento de Salud y Servicios Humanos de EE. UU . , Auditorías de los servicios de telesalud de la Parte B de Medicare durante la emergencia de salud pública por la COVID-19, https://oig.hhs.gov/reports-and-publications/workplan/summary/wp-summary-0000556.asp (última visita el 30 de abril de 2021).

³ Véase Departamento de Salud y Servicios Humanos de los Estados Unidos , Oficina del Inspector General, Declaración de política de la OIG relativa a los médicos y otros profesionales que reducen o eximen del pago de las cantidades adeudadas por los beneficiarios del programa federal de asistencia sanitaria por los servicios de telesalud durante el brote del nuevo coronavirus (COVID-19) de 2019 (17 de marzo de 2020), https://oig.hhs.gov/fraud/docs/alertsandbulletins/2020/policy-telehealth-2020.pdf.

⁴ Departamento de Salud y Servicios Humanos de los Estados Unidos, Notificación de discreción en la aplicación de la ley para las comunicaciones remotas de telesalud durante la emergencia de salud pública nacional por COVID-19 (última revisión el 20 de enero de 2021), https://www.hhs.gov/hipaa/for-professionals/special-topics/emergency-preparedness/notification-enforcement-discretion-telehealth/index.html.

⁵ Departamento de Justicia de los Estados Unidos, El fraude nacional en la atención médica y la redada contra los opioides dan lugar a cargos contra 345 acusados responsables de más de 6000 millones de dólares en presuntas pérdidas por fraude (30 de septiembre de 2020), https://www.justice.gov/criminal-fraud/hcf-2020-takedown/press-release.

⁶ Véase Departamento de Justicia de los Estados Unidos , Acusaciones federales y medidas policiales en uno de los mayores casos de fraude sanitario relacionados con la telemedicina y los ejecutivos de marketing de equipos médicos duraderos, que ha dado lugar a cargos contra 24 personas responsables de pérdidas por valor de más de 1200 millones de dólares (9 de abril de 2019), https://www.justice.gov/opa/pr/federal-indictments-and-law-enforcement-actions-one-largest-health-care-fraud-schemes.

⁷ Véase id.

⁸ Véase Departamento de Justicia de los Estados Unidos , El fraude nacional en la atención médica y la redada contra los opioides dan como resultado cargos contra 345 acusados responsables de más de 6000 millones de dólares en presuntas pérdidas por fraude (30 de septiembre de 2020).

⁹ Ídem.

¹⁰ Véase id.

¹¹ Véase Centros de Servicios de Medicare y Medicaid, Hoja informativa para proveedores de atención médica de telemedicina de Medicare (17 de marzo de 2020), https://www.cms.gov/newsroom/fact-sheets/medicare-telemedicine-health-care-provider-fact-sheet.

¹² Departamento de Salud y Servicios Humanos de los Estados Unidos, Telesalud: prestación de asistencia sanitaria segura durante la COVID-19 (15 de julio de 2020), https://www.hhs.gov/coronavirus/telehealth/index.html.

¹³ Véase la Ley de Ayuda, Alivio y Seguridad Económica por el Coronavirus , H.R. 748, 116.º Congreso, §3704 (2020); véase Medicare Learning Network, Nuevas y ampliadas flexibilidades para los RHC y los FQHC durante la PHE por la COVID-19 (revisado el 23 de febrero de 2021), https://www.cms.gov/files/document/se20016.pdf.

¹⁴ Véase, por ejemplo, Federación de Juntas Médicas Estatales, Estados y territorios de EE. UU. que modifican los requisitos para la telesalud en respuesta a la COVID-19 (última actualización: 23 de junio de 2021), https://www.fsmb.org/siteassets/advocacy/pdf/states-waiving-licensure-requirements-for-telehealth-in-response-to-covid-19.pdf.

¹⁵ Véase Centros de Servicios de Medicare y Medicaid, Preguntas frecuentes sobre la COVID-19 (Preguntas frecuentes sobre la facturación de Medicare por servicio prestado (FFS)) (actualizado el 7 de enero de 2021), https://edit.cms.gov/files/document/medicare-telehealth-frequently-asked-questions-faqs-31720.pdf.

¹⁶ Véase el proyecto de ley n.º 457 de la Asamblea , Legislatura de California, sesión ordinaria 2021-22, pp. 4-5 («Sin perjuicio de lo dispuesto en esta sección o en cualquier otra ley, el pago o la recepción de una contraprestación por publicidad en Internet, reserva de citas o cualquier servicio que proporcione información y recursos a posibles pacientes de titulares de licencias no constituirá una derivación de un paciente si el proveedor de servicios en Internet no recomienda, respalda, organiza o selecciona de otro modo a un titular de licencia para el posible paciente»).

¹⁷ Véase id.

18 Véase Centros de Servicios de Medicare y Medicaid, Hoja informativa para proveedores de atención médica de telemedicina de Medicare (17 de marzo de 2020), https://www.cms.gov/newsroom/fact-sheets/medicare-telemedicine-health-care-provider-fact-sheet.

¹⁹ Matthew D. Krueger, Pamela L. Johnston, Michelle A. Freeman, Bracing for the New Wave of Health Care Enforcement, Foley & Lardner Health Care Law Today, May 12, 2021, available at: https://www.foley.com/en/insights/publications/2021/05/bracing-next-wave-health-care-enforcement.

²⁰ Véase Federación de Juntas Médicas Estatales, Estados y territorios de EE. UU. que modifican los requisitos para la telesalud en respuesta a la COVID-19 (última actualización: 23 de junio de 2021), https://www.fsmb.org/siteassets/advocacy/pdf/states-waiving-licensure-requirements-for-telehealth-in-response-to-covid-19.pdf.

²¹ Véase Departamento de Salud y Servicios Humanos de los Estados Unidos , Exenciones generales de la sección 1877(g) de la Ley del Seguro Social debido a la declaración del brote de COVID-19 en los Estados Unidos como emergencia nacional (1 de marzo de 2020), https://www.cms.gov/Medicare/Fraud-and-Abuse/PhysicianSelfReferral/Spotlight.

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