Luz roja, luz verde, luz roja: Consideraciones a tener en cuenta por los empresarios mientras se tramita ante los tribunales la impugnación legal de la norma temporal de emergencia de la OSHA

El 4 de noviembre de 2021, la Administración de Seguridad y Salud Ocupacional (OSHA) del Departamento de Trabajo de EE.UU. publicó la Norma Temporal de Emergencia (ETS) que exige a los empleadores con 100 o más empleados que obliguen a vacunarse o exijan pruebas semanales y cubrirse la cara. El 6 de noviembre de 2021, un panel de tres jueces del Tribunal de Apelaciones de EE.UU. para el Quinto Circuito (que abarca Texas, Luisiana y Mississippi) "suspendió" temporalmente (es decir, suspendió la aplicación) la ETS. El 12 de noviembre de 2021, el Quinto Circuito ordenó la continuación de su suspensión del ETS, ordenando a la OSHA que no tomara "ninguna medida para aplicar o hacer cumplir el Mandato hasta nueva orden judicial". Poco después, la OSHA pronunció que, si bien "sigue confiando en su autoridad para proteger a los trabajadores en situaciones de emergencia, la OSHA ha suspendido las actividades relacionadas con la aplicación y el cumplimiento del ETS a la espera de la evolución futura del litigio." 

Como era de esperar, muchas personas, organizaciones y estados presentaron recursos legales contra la ETS, lo que desencadenó un oscuro proceso conocido como "lotería de litigios multidistrito". Cuando una misma ley es objeto de muchas impugnaciones legales en varios tribunales de circuito diferentes, se celebra una "lotería" para determinar qué tribunal de apelación supervisará las apelaciones consolidadas. El 17 de noviembre de 2021, el Tribunal de Apelaciones de EE.UU. para el Sexto Circuito (que abarca Kentucky, Michigan, Ohio y Tennessee) "ganó" la lotería, lo que significa que decidirá sobre el fondo de la miríada de impugnaciones legales contra la ETS. La cuestión inmediata es si el Sexto Circuito mantendrá la suspensión del RCCDE impuesta por el Quinto Circuito mientras se resuelve el recurso, que parece ser el resultado más probable. 

Toda esta confusión jurídica y de procedimiento ha hecho que muchos empresarios se pregunten: ¿qué debemos hacer ahora? Para empezar, si bien se ha suspendido la aplicación y el cumplimiento del RCCDE, los empresarios no tienen la obligación legal de cumplir sus condiciones. Sin embargo, a pesar de estos desafíos legales -que en gran medida se centran en si la OSHA excedió su autoridad normativa constitucional- muchos empresarios ya habían aplicado, o estaban en proceso de aplicar, mandatos coherentes con el ETS. La suspensión de la ETS no prohíbe que un empresario privado emita su propio mandato. Por otra parte, muchos creen que incluso si el Sexto Circuito finalmente anula la ETS inicial como una extralimitación inconstitucional, los estados individuales seguirán con sus propios mandatos. Ya hemos visto estados que han implantado este tipo de mandatos en determinados sectores, como el primer mandato de vacunación del país, emitido por el Departamento de Salud Pública de California, que obliga a los trabajadores sanitarios a vacunarse a menos que puedan acogerse a una exención. Por último, las impugnaciones de la ETS de la OSHA y la actual suspensión de su aplicación no afectan a otros mandatos federales, como la Orden Ejecutiva 14042 que obliga a vacunarse a los contratistas y subcontratistas federales, y el reglamento de emergencia emitido por los Centros de Servicios de Medicare y Medicaid (CMS). 

Los empresarios que prevean aplicar un mandato de "vacuna o prueba" a su plantilla -ya sea para cumplir la versión actual o futura de la ETS, un requisito estatal o como cuestión de política de empresa- tienen muchas medidas que pueden tomar mientras se resuelven los desafíos legales. 

• Prepare las políticas: Me viene a la mente el adagio "la suerte favorece a los preparados". Aunque el destino de la versión actual de la ETS sigue siendo incierto, tiene sentido que las empresas de todos los tamaños (y en particular las que tienen más de 100 empleados) se preparen para lo que muchos creen que es el inevitable mandato de vacunación o realización de pruebas. Las empresas que ya han aplicado estas políticas pueden apreciar los retos logísticos, desde la contratación de un asesor externo para ayudar a preparar las políticas, la obtención de consenso entre las principales partes interesadas de la empresa, el establecimiento de procesos y, en última instancia, la puesta en marcha de las políticas y la exigencia de su cumplimiento por parte de los empleados como condición para el empleo. La ausencia de un plazo estricto impuesto a nivel federal ofrece el lujo de disponer de tiempo, y los empresarios harían bien en aprovechar esta oportunidad. 


• Pruebas: Uno de los principales requisitos de la ETS es que los empresarios obliguen a los trabajadores no vacunados a someterse a pruebas semanales. La ETS no obliga al empresario a pagar los costes de las pruebas si el trabajador decide no vacunarse. Sin embargo, muchos estados (por ejemplo, California e Illinois) tienen leyes laborales más amplias que generalmente exigen que los empresarios paguen los costes de los "gastos empresariales razonables." Si un empresario desea aplicar pruebas semanales mientras la ETS está pendiente, debe consultar con un experto en legislación laboral para determinar si los estados en los que opera exigen que el empresario corra con los gastos.


• Encuesta sobre el estado de vacunación de los trabajadores: Los empresarios también deben considerar la posibilidad de averiguar el estado de vacunación actual de su plantilla solicitando a los empleados que revelen su estado de vacunación actual y, en el caso de los que estén vacunados, que demuestren que lo están. 

Foley continuará supervisando estos rápidos cambios legales y proporcionará actualizaciones a medida que se desarrollen. Si usted tiene alguna pregunta sobre el cumplimiento, las políticas de vacunación obligatoria, o cualquier consulta relacionada, por favor póngase en contacto con uno de nuestros abogados de Trabajo y Empleo.