Varios estados han promulgado una amplia prohibición de los acuerdos de confidencialidad.
Al redactar acuerdos de separación laboral o indemnización por despido, es relativamente habitual incluir cláusulas de confidencialidad y de no difamación en los documentos. La idea es que, a cambio del pago al antiguo empleado, la empresa recibe garantías de que la persona no «hablará mal» de la empresa ni comentará públicamente las circunstancias de su separación laboral.
Sin embargo, recientemente, varios estados han promulgado leyes que limitan el uso de dichas disposiciones. Con efecto a partir del 9 de junio de 2022, el estado de Washington promulgó lo que probablemente sea la prohibición más amplia del uso por parte de las empresas de cláusulas de confidencialidad y no difamación (NDA). La nueva ley de Washington, denominada «Silence No More» (No más silencio), prohíbe las NDArelacionadas con todas las formas de discriminación en el lugar de trabajo, así como las infracciones salariales y horarias y las conductas que «se reconozcan como contrarias a un mandato claro de la política pública». La ley prohíbe específicamente los acuerdos que contengan cláusulas de confidencialidad y no difamación que impidan a los solicitantes, empleados y contratistas independientes discutir abiertamente una conducta o un acuerdo legal que implique una conducta que el solicitante, empleado o contratista «creyera razonablemente» que era discriminación ilegal, acoso, represalias, una infracción salarial y horaria, una agresión sexual o una conducta «contraria a un mandato claro de política pública».
Si bien la ley de Washington contiene estas amplias restricciones, cabe señalar que no prohíbe a los empleadores exigir que se mantenga la confidencialidad del importe pagado en la resolución de cualquier reclamación. Básicamente, esto significa que cualquier resolución de una reclamación solo puede prohibir la divulgación del importe de la indemnización, pero no los hechos que han dado lugar a la resolución. Además, los empleadores pueden seguir protegiendo los secretos comerciales, la información privada o la información confidencial que no implique una conducta ilegal.
La ley de Washington se aplica retroactivamente e invalida las cláusulas de confidencialidad y no difamación de los contratos laborales celebrados antes de la fecha de entrada en vigor de la ley que, de otro modo, infringirían la nueva ley. A pesar de esta disposición retroactiva, la retroactividad de la ley solo se aplica a los contratos laborales y no invalida las cláusulas de confidencialidad y no difamación de los acuerdos de conciliación celebrados antes de la fecha de entrada en vigor de la ley. Los empleadores que infrinjan la nueva ley estarán sujetos a una indemnización por daños y perjuicios de 10 000 dólares o por el importe real de los daños, si este es superior.
Maine promulgó una ley similar en mayo de 2022 que prohíbe a los empleadores exigir acuerdos, incluidos los acuerdos de conciliación, que impidan a un empleado o posible empleado revelar o discutir la discriminación, incluido el acoso, que se produzca entre empleados o entre un empleador y un empleado.
Al igual que su vecino del norte, Oregón promulgó en marzo de 2022 una ley que prohíbe los acuerdos de confidencialidad con los empleados. La ley de Oregón, que entrará en vigor en enero de 2023, prohíbe a los empleadores solicitar confidencialidad tanto sobre el importe como sobre la existencia de cualquier acuerdo. Se permitirá la confidencialidad a petición del empleado, pero los empleadores no podrán condicionar el acuerdo a la confidencialidad. La nueva ley también exige a los empleadores que proporcionen a los empleados una copia de la política antidiscriminatoria de la empresa como parte de cualquier acuerdo o convenio de separación. La nueva ley no afecta a los acuerdos de confidencialidad que son independientes de un acuerdo o compromiso de reclamaciones.
Los empleadores deben asegurarse de haber revisado la legislación estatal aplicable cada vez que celebren un acuerdo de conciliación o indemnización con un empleado y garantizar que no están utilizando cláusulas de confidencialidad estándar que puedan infringir estas prohibiciones cada vez más comunes.
